黄奕峰、广西华通通信工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

广西壮族自治区百色市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）桂10民终1116号

上诉人（原审原告）：***，男，1974年6月10日出生，壮族，住广西靖西市。

委托诉讼代理人：曾薪羽，广西齐川律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：广西华通通信工程有限公司，住所地：广西南宁市青秀区仙葫大道西335号金质仙葫住宅小区11号楼10D号，统一社会信用代码：914501005898008941。

法定代表人：胡文飞，该公司董事长。

委托诉讼代理人：刘志辉，广西万通律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：福建威网通信技术有限公司第一分公司，营业场所：广西南宁市科园大道68号软件园二期16号楼609号房，统一社会信用代码：91450100591312398T。

负责人：臧小军。

被上诉人（原审被告）：福建威网通信技术有限公司，住所地：福建省福州市闽侯县上街镇乌龙江南大道30号福州清华紫光科技园－海峡科技研发区第1－4#研发楼10层1001-1003研发号房，统一社会信用代码：913501007640883214。

法定代表人：金良梓，该公司董事长。

上述二被上诉人共同委托诉讼代理人：曹波林，男，汉族，1963年8月14日出生，住湖南省沅江市，系臧小军表哥。

被上诉人（原审被告）：禤鸿俊，男，汉族，1990年11月18日出生，住广西北流市。

上诉人***与被上诉人广西华通通信工程有限公司（下称华通公司）、福建威网通信技术有限公司第一分公司（下称第一分公司）、福建威网通信技术有限公司（下称威网公司）、禤鸿俊建设工程施工合同纠纷一案，不服那坡县人民法院（2019）桂1026民初779号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，于2020年6月3日召集当事人到庭进行法庭调查。上诉人***的委托诉讼代理人曾薪羽，被上诉人华通公司的委托诉讼代理人刘志辉，被上诉人第一分公司、威网公司的共同委托诉讼代理人曹波林、被上诉人禤鸿俊到庭参加。本案现已审理终结。

***上诉请求：1、依法改判支持上诉人的诉讼请求或发回重审;2、一、二审案件受理费由被上诉人负担。事实和理由：上诉人与被上诉人建设工程施工合同纠纷一案,那坡县人民法院作出(2019)桂1026民初779号民事判决,上诉人对该判决不服,依法提出上诉。一、一审判决认定华通公司在2015-2016年度百色那坡有限电视网络工程中已支付相关工程款没有事实依据。1、被上诉人华通公司与被上诉人威网第一分公司签订的《业务分包合同》中,明确约定了工程款支付的指定账户,但华通公司并未提供已向该账户转账的相关凭证证实已向威网第一分公司支付工程款。被上诉人华通公司与被上诉人威网第一分公司签订的《业务分包合同》第三条第7点明确约定:“乙方指定收款的银行账号如下:户名:福建成网通信技术有限公司第一分公司开户银行:广西北部湾银行玉林分行银行账号80×××29”、“未经甲、乙双方协商一致,不得变更账户信息”。该《业务分包合同》即已明确约定,华通公司并无提供已向该账户转账的相关凭证即不能认定华通公司已按照约定支付工程款。2、华通公司在庭审中向法庭陈述,其与被上诉人之间除该项工程外,另还有其他工程的发包、承包关系,涉及工程款几百万一审法院如何认定华通公司提供的两张转账凭证共计206446.66元为本案的涉案工程款,完全无事实依据。首先,依照华通公司与威网第一分公司签订的《业务分包合同》约定需支付的工程款为建设方结算后的96%,即269757.76元×96%=258967.45元。但华通公司提供两张转账凭证共计支付205446.66元与其应支付的工程款数额不符。其次,华通公司与其他被上诉人之间、金木公司之间有其他工程的业务往来,一审法院在无任何依据的情况下认定该两笔转账为本案涉案的工程款明显认定错误。二、威网第一分公司也无相关证据证实其已依照与禤鸿俊的约定已履行支付工程款的义务。被上诉人威网第一分公司与禤鸿俊签订的《合作协议》中,明确约定了工程款支付的指定账户及应当开具发票,但威网第一分公司并未提供已向该账户转账的相关凭证及发票证实已向禤鸿俊支付工程款。被上诉人威网第一分公司与被上诉人禤鸿俊签订的《合作协议》第三条第5点第(1)项明确约定了乙方必须开具发票;第7点明确约定了:“乙方指定收款的银行账号如下:户名:禤鸿俊开户银行:中国工商银行江南分行银行账号62×××80”、“未经甲、乙双方协商一致,不得变更账户信息”。该《合作协议》即已明确约定,威网第一分公司并无提供已向该账户转账的相关凭证或者发票,不能认定威网第一分公司已按照约定支付工程款。三、华通公司与威网第一分公司均存在非法转包的事实;同时,华通公司与威网第一分公司存在未支付工程款的事实,其依法应向上诉人承担连带支付工程款的责任。1、华通公司将那坡片区工程整体转包给威网第一分公司属非法转包,为法律所禁止;同时,广西广播电视信息网络股份有限公司那坡分公司与华通公司签订的《百色市那坡县有线电视网光缆杆路工程承包合同》、《百色市那坡县有线电视网络建设和改造工程承包合同》第十二条明确约定了该工程的承包方禁止分包及转包,华通公司将工程转包给威网第一分公司存在过错。2、威网第一分公司将那坡片区工程整体转包给禤鸿俊属非法转包,为法律所禁止;华通公司与威网第一分公司签订的《业务分包合同》第六条第3点明确约定了该项目禁止转包;禤鸿俊并无相关施工资质,威网第一分公司将该工程转包给禤鸿俊存在过错。四、本案的举证责任分配已明确,已支付工程款的举证责任由被上诉人承担。华通公司、威网第一分公司、禤鸿俊无相关证据证实已支付相应工程款,均存在欠付工程款的事实。1、一审判决即认定华通公司提供的两张转账凭证(华通公司法定代表人臧小军向禤鸿俊转账、臧小军向金木公司法定代表人陆定三转账)为华通公司已履行支付工程款的义务,又不认定禤鸿俊、金木公司与本案涉案工程的关系,判决内容自相矛盾。2、一审判决认定上诉人“未能提供证据证明被告禤鸿俊与金木公司之间存在法律关系、金木公司何以与原告签订的工程承包合同,也未能提供证据证明被告禤鸿俊存在未支付工程款的事实,原告要求禤鸿俊承担连带责任没有事实依据”,一审判决认定错误已支付工程款的责任已明确由华通公司、威网第一分公司、禤鸿俊承担。禤鸿俊经一审法院传票传唤,无正当理由未到庭参加诉讼,其放弃答辩及举证、质证等权利,据此,禤鸿俊未提供已支付工程款的相关证据,应认定为其未支付工程款。五、上诉人通过申请仲裁向金木公司主张权利与上诉人向本案被上诉人依法主张权利并不相冲突。上诉人与广西金木投资有限公司(以下简称金木公司)签订的《广播电视信息网络股份有限公司百色分公司2015-2016年度百色那坡有限电视网络工程承包合同》约定了仲裁条款,因受该仲裁条款约束,上诉人向金木公司主张支付工程款向柳州仲裁委员会申请仲裁并获得了生效的仲裁裁决书。上诉人向金木公司主张权利并不导致丧失对被上诉人依法主张权利。一审判决认定上诉人已向金木公司主张权利即认定上诉人无权向本案本上诉人主张权利违反法律的相关规定。综上所述,一审法院认定事实错误、适用法律错误导致判决错误,上诉人的诉请依法有据,尽请二审法院依法改判或发回重审。

华通公司答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审维持原判。1、华通公司已经按照与威网公司的约定全额支付涉案款项，威网公司也当庭确认，华通公司不存在涉案工程未付工程的情况，无需对上诉人承担责任。2、上诉人无权主张269757.76元工程款，上诉人在一审期间提交的合作协议第12条已经明确约定金木公司收取25%的管理费，上诉人主张的269757.76元是涉案工程以业主公司支付我方的工程款总额，按照合作协议的约定扣除管理费后应该是20万多元，上诉人已经通过柳州仲裁取得金木公司向涉案工程款的权利，且没有任何证据证明金木公司与华通公司之间法律关系，无权请求涉案工程款，无权向发包方、承包方要求承担责任，且无法证明是上诉人与我方、威网公司有关系的任何证明。综上应维持一审判决。

第一分公司、威网公司答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应维持原判。威网公司已经付了20多万元给禤鸿俊，一审判决“按建设方终审造价94%。”的扣除后全额支付。威网公司与金木公司没有任何转包分包，不应向上诉人承担任何责任；其他的同意华通公司的意见。

禤鸿俊答辩称，威网公司把123871元已经付给了本人，本人跟上诉人说这个钱是跟金木公司合作后又转包给你，在钱应付给谁的问题上本人询问过上诉人，上诉人也主张把123871元转给金木公司的法人陆定三，8万多那笔也是上诉人主张说转给金木公司，几笔款项均是经过上诉人同意后才操作的。至于工程款支付,2017年5月20日左右,金木公司电话联系本人约定5月25日下午1点左右到华通公司洽谈支付,当时在场人员有,金木公司总经理陆林峰(金木公司对这个项目负责人),华通公司董事长胡文飞,威网公司董事长臧小军,同时***也在现场,***说没收到工程款,经过四方协商,本人主动对***提出,要不要把这些工程款直接打到***账户，但是要经过金木公司同意,本人才能打到你账户。***的回答是,可以打给金木公司,由金木公司再支付给他。在四方的见证下,本人对金木公司写下了一张工程款欠条,约定6月5日左右支付。2017年6月2日已支付完毕指定账户金木公司董事长陆定三账户。支付工程款前,本人还通过电话方式联系了***,告知他去问金木公司拿钱。

***向一审法院起诉请求：判令被告在未支付工程款范围内对广西金木投资有限公司（下称金木公司）应支付的工程款269,757.76元承担连带责任并支付利息（利息以269,757.76元为基数，按年利率6%自2017年1月23日起计算至被告付清款项之日止）。

一审法院认定事实：2016年4月12日原告***与金木公司签订《2015－2016年度那坡片区有线电视网络工程承包合同》，约定由原告承包涉案工程，金木公司收取总工程款25%的管理费。同日原告将10万元履约保证金交付给金木公司。2016年4月14日广西广播电视信息网络股份有限公司作出桂广网发【2016】87号通知公布被告华通公司等通过施工单位资格评审。2016年5月11日被告第一分公司与禤鸿俊签订《合作协议》，将工程包给禤鸿俊，约定被告第一分公司按建设方终审的总工程款94%支付给被告禤鸿俊。2016年6月20日被告华通公司与被告第一分公司签订《业务分包合同》，将工程包给被告第一分公司，约定被告华通公司按建设方终审后分包部分造价的96%支付给被告第一分公司。2016年7月15日被告华通公司与广西广播电视信息网络股份有限公司那坡分公司（下称广电公司）签订《百色市那坡县有线电视网络光缆杆路工程承包合同》，2016年7月16日被告华通公司与广电公司签订《百色市那坡县有线电视网络建设和改造工程承包合同》，承建那坡县有线电视网络光缆杆路新建工程和有线电视网络建设和改造工程。原告***组织工人进行施工，工程于2016年12月经广电公司验收。广电公司将工程款共269,757.76元支付给被告华通公司，华通公司按其与第一分工的合同约定将96%的工程款共258,967.45元支付给被告第一分公司，被告第一分公司按其与禤鸿俊的合同约定将建设方终审后的造价的94%扣除费税费后向禤鸿俊支付工程款。具体为：2017年1月24日支付给禤鸿俊123,871.66元；原告未取得工程款向建设方反映，经协调由被告第一分公司将剩余工程款支付给金木公司，因此被告第一分公司于2017年6月1日支付给金木公司82,575元。至此，被告第一分公司共支付工程款206,446.66元。金木公司未将工程款支付给原告，原告依据其与金木公司签订的合同约定向柳州仲裁委员会申请仲裁。柳州市仲裁委员会于2019年6月18日作出（2018）柳仲案裁字第102号《裁决书》，裁决由金木公司向***支付工程款269,757.76元并返还履约保证金160,000元。上述《裁决书》已发生法律效力。金木公司未向原告履行付款义务，原告遂诉至一审法院，要求各被告在欠付工程款范围内向原告承担支付269,757.76元工程款的连带责任并支付利息。

一审法院认为，一、被告华通公司已按其与第一分公司的合同约定将工程款全部支付给被告第一分公司，被告第一分公司也已按其与禤鸿俊的合同约定扣除税费后将工程款支付给被告禤鸿俊，因此被告华通公司和第一分公司不存在未支付工程款的事实，原告要求被告华通公司和第一分公司承担责任没有事实依据。原告虽提供证据证明其是涉案工程的实际施工人，但未能提供证据证明被告禤鸿俊与金木公司之间存在法律关系、金木公司何以与原告签订的工程承包合同，也未能提供证据证明被告禤鸿俊存在未支付工程款的事实，原告要求禤鸿俊承担连带责任没有事实依据。二、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为案件当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。根据上述条款，原告要求作为发包人的被告在欠付工程价款范围内承担责任，一审法院可以追加转包人或者违法分包人为案件当事人，即意味着在此之前作为实际施工人的原告未曾向转包人或者违法分包人主张权利。但在本案中，原告已将作为转包人之一的金木公司作为被申请人向柳州市仲裁委员会申请仲裁，要求金木公司支付涉案工程的工程款，柳州市仲裁委员会也已就此作出裁决，裁决由金木公司向原告支付工程款269,757.76元并返还履约保证金160,000元。现原告在仲裁委员会作出仲裁裁决后又起诉被告，要求被告在未支付工程价款范围内承担责任，没有法律依据。三、被告禤鸿俊经一审法院传票传唤，无正当理由未到庭参加庭审，视为其放弃答辩等诉讼权利。

综上所述，原告要求被告华通公司、第一分公司、禤鸿俊承担责任没有事实和法律依据。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决：驳回原告***的诉讼请求。一审案件受理费5,346元，减半收取2,673元，由原告负担。

二审期间，上诉人无新证据向本院提交。

二审期间，华通公司向本院提交以下新证据：4张威网公司收到工程款后向华通公司开具的发票（发票总额257692.48元），比我方实际付款金额少开了1274.97元，用于证明华通公司已经向威网公司全额支付涉案工程款。

上诉人质证认为，真实性无异议，合法性、关联性有异议，不含税263727.61元，含税271639.44元与华通公司陈述的257692.48元不相符，且华通公司仅提供了发票，实际支付的凭证、相关转账没有，按照约定是必须支付到指定转户的，华通公司应提供转账凭证。

第一分公司、威网公司质证认为，发票是我们公司开具的，是真实的；我方确实收到这些钱。

禤鸿俊质证认为，对证据的真实性、合法性、关联性予以确认，认可该证据。

禤鸿俊向本院提交以下新证据：

证据1、关于向上诉人付款的说明。

证据2、向金木公司法人陆定三的转账凭证。

禤鸿俊提交以上用于证明其已经将12万多元的工程款转给了金木公司。

上诉人质证认为，对证据1三性均有异议。对证据2关联性有异议，真实、合法性无异议，由法庭核实该笔10万元是否是支付本案工程款的。

华通公司质证认为，对证据1、2均予以认可。

第一分公司、威网公司质证认为，对证据1、2均予以认可。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提供了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。关于华通公司是否已经向第一分公司、威网公司支付完毕工程款，第一分公司、威网公司是否已经向禤鸿俊支付完毕应得的工程款，禤鸿俊是否已经向金木公司支付完毕应得工程款的问题。对于华通公司、禤鸿俊提交的新证据，华通公司、第一分公司、威网公司、禤鸿俊均予以确认，对上述票据和银行转账凭据的真实性上诉人亦予以确认，对该二审提交的证据本院予以采信。对一审查明事实，本院予以确认。

另查明，2017年6月2日禤鸿俊向金木公司法定代表人陆定三汇款100000元。

根据诉辩双方意见，本案争议焦点是:上诉人诉请被上诉人对金木公司应付给上诉人的工程款及利息承担连带责任有无事实和法律依据。

本院认为，上诉人系与金木公司签订《2015－2016年度那坡片区有线电视网络工程承包合同》而承包施工涉案工程，被上诉人华通公司系涉案工程的中标承包人，华通公司将涉案工程分包给第一分公司后，该公司又与禤鸿俊订立合同将该工程转包给禤鸿俊，禤鸿俊又把该工程转包给金木公司。涉案工程的业主为广电公司，广电公司已经把涉案工程的工程款269,757.76元支付给华通公司。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为案件当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。上诉人与金木公司的纠纷已由柳州市仲裁委员会作出裁决，裁决由金木公司向上诉人支付工程款269,757.76元并返还履约保证金160,000元。根据法律规定涉案工程发包人广电公司只在其欠付华通公司涉案工程的工程价款范围对上诉人承担责任，但上诉人并未诉请要求广电公司承担责任。而被上诉人均未与上诉人发生合同关系，并非合同相对人，故上诉人要求被上诉人在未支付工程价款范围内承担责任，没有事实和法律依据，本院不予支持。

综上所述，上诉人的上诉请求，理由不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律和判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下:

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5346元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　刘　亮

审判员　凌文楼

审判员　何双安

二〇二〇年六月十七日

书记员　何　映