5977格朗富（苏州）集团有限公司与苏州久泰防水工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省苏州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）苏05民终5977号

上诉人（原审被告）：***（苏州）集团有限公司，住所地苏州市吴江区平望镇中鲈工业集中区富平路**。

法定代表人：顾才观，该公司总经理。

委托诉讼代理人：贾勇，江苏天辩律师事务所律师。

委托诉讼代理人：孙小峰，江苏天辩律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：苏州久泰防水工程有限公司，住所地苏州市吴江区平望镇梅堰庙头村。

法定代表人：张中良，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：李卫国，江苏达源律师事务所律师。

委托诉讼代理人：穆林林，江苏达源律师事务所律师。

上诉人***(苏州)集团有限公司(下称***公司)因与被上诉人苏州久泰防水工程有限公司(下称久泰公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服苏州市吴江区人民法院(2019)苏0509民初14415号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月6日立案受理后，依法由审判员杨兵独任的审理本案。现已审理终结。

***公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判***公司无需支付久泰公司2019年施工的工程款517060.30元。2、上诉费由久泰公司承担。事实和理由：***公司与久泰公司共有2018年和2019年两项防水工程，其中2018年的防水工程未出现漏水现象，质量合格，但是2019年的防水中的6个车间，出现4个车间漏水现象，后***公司发现，两次施工所用的材料，施工工艺等均不一样，故***公司认为该项工程存在严重质量问题，在一审中***公司提出了对该项工程鉴定的申请，但是一审法院未予以准许，请求二审中对该项工程进行质量鉴定。2、另外关于该工程的使用问题，在久泰公司做防水工程前，以上车间***公司就已经在使用了，并非是在久泰公司施工完成后，***公司擅自使用，所以不能认为因***公司使用了涉案工程而对该工程的质量予以认可的，事实上该工程未经***公司验收，久泰公司不能要求***公司支付该项工程的工程款。因2019年的工程存在严重的质量问题，工程刚结束就漏水，而2018年施工的项目至今未发现漏水现象，因此，***公司要求久泰公司重新返工，按照2018年的工程质量及施工工艺进行施工，并重新确定工程10年的质保期，能保证***公司正常使用以上车间。

久泰公司答辩称，一审法院查明事实清楚、适用法律正确。同意一审判决，请求驳回上诉、维持原判。

久泰公司向一审法院起诉请求：1、判令***公司支付久泰公司工程款756595元及违约金30万元（以756595元为本金，自2019年5月21日起至实际给付之日止，按照每日千分之一计算），共计1056595元；2、***公司承担久泰公司支付的律师费6万元；3、本案诉讼费用由***公司承担。

一审法院认定事实：2018年3月，***公司将公司炉灶间、堆场区、检验区等车间的防水工程发包给久泰公司施工，后久泰公司完成施工。2018年12月26日，久泰公司向***公司开具了总额为357405元的增值税专用发票。

2019年3月27日，***公司作为甲方、发包方与久泰公司作为乙方、施工方签订《防水工程施工合同》一份，合同约定：第一条、工程内容：ACE造型车间、ACE浇注、机修车间、砂处理车间、机加车间、泥芯车间、FB0车间。1、承包方式：包工包料。2、工程造价：本工程防水面积约为14323㎡（按防水施工展开实测面积计算），每平方38元，共计544274元（以上价格为含税价，开具增值税专用发票税率为10%）。工程竣工后，实际施工面积与本合同不符的，以实际施工面积为准。第二条、施工地点：吴江区平望镇中鲈工业集中区富平路2号。第三条、施工工期：开工日期：2019年4月8日；完工日期：2019年6月30日。具体开工日期以甲方通知为准，如甲方通知的实际开工日期迟于本合同约定开工日期的，竣工日期则根据本合同约定工期相应顺延，顺延期间因不可抗力导致的工期延误，不算乙方违约。第六条、工程签证验收。1、防水工程施工完毕后，甲、乙双方组织相关人员共同完成签证验收工作；乙方在施工完毕后向甲方出具书面签证验收资料，甲方在收到乙方的资料后7日内组织并完成工程签证与交验；2、如因甲方原因不能在第1款期限内完成签证验收或在共同验收前已进入下一道工序，视甲方认可乙方提交的签证验收资料；3、整体或分段工程交验合格后，不再重复交验；工程交验合格后出现渗漏的，双方按本合同第八条之约定办理；4、工期超过两个月的，甲方应每月25日前对已实施的工程量组织工程签量确认，如超过5日未予以确认视为对乙方出具的月度签量单无异议；5、签证验收资料加盖甲乙双方印章(或项目部印章)或双方在合同中指定的驻工地代表(或双方合同签约代表)签字后即具有法律效力；6、防水工程完工后，甲方在接到乙方的书面工程结算资料后28天内进行审验确认；逾期未能审验，视同认可乙方的工程结算结果。第七条、工程款(进度款)支付的时间和方式。1、如工程跨年的，春节前付至总工程款的80%，如工程未跨年度的，验收合格支付总工程款项的95%，余额5%作为质保金。第八条、工程保修期及质保金。本合同防水工程由乙方负责保修十年(自本防水工程验收合格之日或视作验收合格之日起计算)。保修期内，因乙方责任造成的防水质量问题，乙方负有免费维修的责任；不在乙方保修范围之列的，乙方同意有偿维修。本防水工程预留防水工程款的5%作为质保金，期限为本防水工程完工验收合格之日起1年内。第九条、违约责任。合同双方应当遵循诚实信用原则，认真完全的履行本合同约定，违反本合同约定的，应当承担相应的违约责任。违反金钱给付义务的，违约方向对方承担违约金额千分之一每天的违约金；违反其他约定的，赔偿对方的实际损失。违约方承担对方的所有损失，包括且不限于对方实际损失、可得利益损失及主张权利产生的律师费、调查费、鉴定费、差旅费等。

2019年4月17日，***公司作为甲方、发包方与久泰公司作为乙方、施工方又签订《防水工程施工合同》一份，合同约定：第一条、工程内容。2018年已完成结算9260.66平方及其他辅助工费，总计357405元；2019年施工面积14323平方。1、承包方式：包工包料。2、工程造价：本工程防水面积约为23583㎡(按防水施工展开实测面积计算)，以每平方38元，共计人民币901679元(以上价格为含税价，开具增值税专用发票税率为9%)。工程竣工后，实际施工面积与本合同不符的，以实际施工面积为准。第三条、施工工期。开工日期：2019年4月25日；完工日期：2019年7月15日。具体开工日期以甲方通知为准，如甲方通知的实际开工日期迟于本合同约定开工日期的，竣工日期则根据本合同约定工期相应顺延，顺延期间因不可抗力导致的工期延误，不算乙方违约。如甲方未按本合同约定时间节点支付工程款的，乙方有权顺延工期。该合同中关于双方权利义务、工程签证验收、工程款的支付、工程保修期及质保金、违约责任等约定与2019年3月24日双方签订的《防水工程施工合同》中的约定一致。

2019年9月4日，久泰公司通过邮政快递向***公司发送《工程竣工验收申请报告》、《2019年4月25日起车间屋面防水工程结算清单》，言明久泰公司施工的防水工程已具备竣工验收条件，申请***公司竣工验收。结算清单列明了每个车间的施工面积，施工总面积为14343.37元，工程价款合计545048元。***公司于2019年9月5日签收。

***公司已支付工程款10万元，因***公司认为久泰公司2019年施工的部分车间存在漏水、渗水现象而拒不支付工程款。诉讼中，***公司向本院申请就案涉工程进行质量鉴定。

另查明，久泰公司持有防水防腐保温工程专业承包二级资质证书。

2019年10月15日，久泰公司与江苏达源律师事务所签订《聘请律师合同》一份，合同约定就案涉建设工程施工合同纠纷一案，江苏达源律师事务所指派李卫国律师担任委托代理人，律师费60000元。2019年10月18日，江苏达源律师事务所向久泰公司开具了6万元的增值税专用发票。

以上事实，有防水工程施工合同、工程竣工验收申请报告、车间屋面防水工程结算清单、邮件交寄单、物流信息、建筑业企业资质证书、聘请律师合同、增值税专用发票以及当事人的陈述等证据在卷佐证。

一审法院认为，久泰公司与***公司签订的两份《防水工程合同》均系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，依法成立并生效。案涉工程分为两个部分，一是2018年施工部分，二是2019年施工部分。就2018年施工部分，久泰公司已完成施工，且久泰公司、***公司在2019年4月17日签订施工合同时，已对该部分的工程价款进行结算，并将最终结算价款载入该合同中，工程价款共计357405元，对此一审法院予以确认。本案关键在于就2019年施工部分，久泰公司、***公司双方未经竣工验收及结算，久泰公司能否要求***公司支付工程款。首先，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。案涉工程竣工后，久泰公司已经将工程交付***公司，庭审中***公司亦陈述施工厂房一直在使用，实际上***公司已对案涉厂房防水工程进行了使用，现***公司又以工程质量问题申请工程质量鉴定，一审法院不予准许。***公司以工程质量为由拒不支付工程款，于法无据。如案涉防水工程在使用过程中出现漏水、渗水现象，***公司可根据合同约定在质保期内要求久泰公司承担保修义务。其次，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条的规定，当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。本案中，久泰公司、***公司双方签订的防水施工合同中明确约定“防水工程完工后，甲方在接到乙方的书面工程结算资料后28天内进行审验确认；逾期未能审验，视同认可乙方的工程结算结果”，久泰公司完成案涉工程后，于2019年9月4日向***公司发函要求***公司对2019年施工的工程进行验收并对工程结算清单进行确认，***公司虽称在收到工程竣工验收申请报告和工程结算清单后，向久泰公司提出了异议，但未能提交证据证明，故应视为***公司未对久泰公司的工程竣工验收申请报告、工程结算清单作出回复。根据上述司法解释第二十条的规定以及双方防水工程施工合同的约定，应视为***公司已认可久泰公司于2019年9月4日报送的工程竣工验收申请报告和工程结算清单，久泰公司有权要求***公司按照工程结算清单支付相应工程款。工程结算清单列明的实际施工面积为14343.37㎡，超过了施工合同约定的14323㎡，现久泰公司仍按照合同约定的14323㎡主张工程款，系对自身权益的处分，一审法院予以支持。合同约定的施工价款为38元每平方米，故一审法院认定2019年施工部分的工程价款为544274元，案涉工程总价款为901679元。现久泰公司主张***公司支付除5%质保金之外的工程欠款756595元（901679元×95%-100000元），具有事实和法律依据，一审法院予以支持。***公司未按约支付工程款，已构成违约，久泰公司有权要求***公司承担违约金。***公司抗辩施工合同约定的违约金过高，对该抗辩意见一审法院予以采纳，一审法院酌情将违约金调整为按照欠付工程款的万分之五每天计算，该违约金应以久泰公司主张的30万元为限。关于违约金的起算时间，施工合同约定的工程款支付时间为验收合格之日，久泰公司于2019年9月4日向***公司发函要求工程验收和结算，***公司于2019年9月5日签收，逾期未予答复，故一审法院认定违约金自***公司逾期未答复视为认可该工程结算之次日即2019年10月4日起计算。关于久泰公司主张的律师费，施工合同对违约方承担对方律师费作出了明确约定，久泰公司主张实现债权支付了律师费，提供了聘请律师合同及增值税专用发票，且其主张的律师费在合理范围内，故对久泰公司的上述主张，一审法院亦予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第二十的规定，判决如下：一、被告***（苏州）集团有限公司于本判决生效之日起十日内向原告苏州久泰防水工程有限公司支付工程款756595元及逾期付款违约金（以756595元为基数，自2019年10月4日起至实际给付之日止，按照每日万分之五计算，以30万元为限）。二、被告***（苏州）集团有限公司于本判决生效之日起十日内向原告苏州久泰防水工程有限公司支付律师费6万元。（上述款项如采用转账支付，请汇入原告指定账户或汇入苏州市吴江区人民法院；开户行：中国农业银行吴江分行营业部；账号：62×××63）。案件受理费14850元，由原告负担2820元，由被告负担12030元。被告应负担的诉讼费用于本判决生效后十日内交至一审法院（账户名称：苏州市吴江区人民法院诉讼费专户，开户行：中国农业银行吴江分行营业部，账号：62×××63），被告应负担的诉讼费用原告已预交，一审法院于本判决生效后十日内退回原告。

二审中，当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，涉案防水施工合同中明确约定“防水工程完工后，甲方在接到乙方的书面工程结算资料后28天内进行审验确认；逾期未能审验，视同认可乙方的工程结算结果”，久泰公司完成2019年度工程后，于2019年9月4日向***公司发函要求***公司对2019年施工的工程进行验收并对工程结算清单进行确认，***公司主张其提出了异议，但一、二审中未能提交接到久泰公司的书面工程结算资料后28天内提出异议的证据，一审视为视为***公司已认可久泰公司于2019年9月4日报送的工程竣工验收申请报告和工程结算清单，并无不当。久泰公司有权请求***公司支付相应价款。

涉案合同约定合同防水工程由乙方负责保修十年(自本防水工程验收合格之日或视作验收合格之日起计算)。保修期内，因乙方责任造成的防水质量问题，乙方负有免费维修的责任。案涉防水工程尚在保修期内，在使用过程中如出现漏水、渗水现象，***公司可根据合同约定在质保期内要求久泰公司承担保修义务。

综上所述，***公司的上诉请求不能成立，应予驳回。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费14850元，由上诉人***（苏州）集团有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　杨恩乾

审判员　　杨　兵

审判员　　徐　辉

二〇二〇年九月三十日

书记员　　崔季珺

法律文书履行提示

人民法院依法作出的生效法律文书，具有国家权威性和强制执行力，当事人应当依法自觉履行生效法律文书所确定的义务，否则人民法院将根据对方当事人的申请依法强制执行，被执行人将面临以下执行风险：

一、被执行人未按执行通知履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其名下财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制执行措施，并有权对被执行人及其住所、经营场所进行搜查。

二、被执行人未按生效法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息，未按生效法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。执行费用由被执行人承担。

三、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对被执行人或者其法定代理人、有关单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员采取限制出境措施。

四、被执行人拒绝报告、虚假报告财产的，人民法院有权根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人、直接责任人及实际控制人予以罚款、拘留。

五、被执行人以暴力、威胁或者其他方法阻碍执行人员执行公务或者拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的，人民法院有权对被执行人或者其主要负责人、直接责任人员予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

六、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其采取限制消费措施。被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人不得有以下高消费及非生活和工作必需的消费行为：

（一）乘坐交通工具时，选择飞机、列车软卧、轮船二等座以上舱位；

（二）在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费；

（三）购买不动产或者新建、扩建、高档装修房屋；

（四）租赁高档写字楼、宾馆、公寓等场所办公；

（五）购买非经营必须车辆；

（六）旅游、度假；

（七）子女就读高收费私立学校；

（八）支付高额保费购买保险理财产品；

（九）乘坐G字头动车组列车全部座位、其他动车组一等以上座位等其他非生活和工作必须的消费行为。

七、被执行人有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的，或者通过伪造证据、暴力、威胁等方法抗拒执行，以虚假诉讼、虚假仲裁或者隐匿、转移财产等方法规避执行的，人民法院有权将其纳入失信被执行人名单，通过报纸、广播、电视、网络、法院公告栏、电子显示屏、新闻发布会等方式向社会公布，并向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报，供相关单位依照法律、法规和有关规定，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面，对失信被执行人予以信用惩戒；向征信机构通报，由征信机构在其征信系统中记录。

国家工作人员、人大代表、政协委员等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其所在单位和相关部门。国家机关、事业单位、国有企业等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其上级单位、主管部门或者履行出资人职责的机构。

八、被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，或者与他人串通，通过虚假诉讼、虚假仲裁、虚假和解等方式妨害执行，致使判决、裁定无法执行的，以拒不执行判决、裁定罪依法追究刑事责任。