广西建工集团控股有限公司、广西强塑管道制造集团有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

广西壮族自治区河池市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）桂12民终833号

上诉人（原审被告）:广西建工集团控股有限公司，住所地广西南宁市西乡塘区友爱北路45号，统一社会信用代码914500007451487049。

法定代表人：陆彪，该公司董事长。

委托诉讼代理人：罗文瑞、谢贤，该公司员工。

上诉人（原审被告）:广西强塑管道制造集团有限公司,住所地南宁市江南大道仁义段33号，统一社会信用代码91450100682116843R。

法定代表人：倪火瑞，该公司总经理。

委托诉讼代理人：倪杭源，本案原审被告之一。

被上诉人（原审原告）：***，男，汉族，出生于1980年2月6日，住广西罗城仫佬族自治县。

委托诉讼代理人：韦代光，广西冠鸿律师事务所律师。

原审被告:倪杭源，男，汉族，出生于1987年4月18日，住福建省安溪县。

原审被告:罗城仫佬族自治县城乡建设投资有限责任公司，住所地广西罗城仫佬族自治县东门镇长春路27号财政局院内，统一社会信用代码91451225585957472X。

法定代表人：覃胜雄，该公司董事长。

委托诉讼代理人：梁振文，广西琳州律师事务所律师。

上诉人广西建工集团控股有限公司（下称建工公司）、广西强塑管道制造集团有限公司（下称强塑公司）因与被上诉人***、原审被告倪杭源及罗城仫佬族自治县城乡建设投资有限责任公司（下称城投公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服罗城仫佬族自治县人民法院（2021）桂1225民初116号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年5月12日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

建工公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回***对建工公司的诉讼请求。事实与理由：一、一审判决认定事实错误,建工公司与倪杭源之间不存在合同关系，也不存在代理行为，***与倪杭源之间的权利义务关系与建工公司无关。在本案中，建工公司并不知***是否曾在该项目现场施工，且未与***签订任何关于施工方面的协议也未有口头约定也未支付过工程款。同时建工公司也未与倪杭源签订任何关于施工方面的协议及作出口头约定。倪杭源既不是涉案工程总承包人，也未得到建工公司的授权，更不是建工公司的员工，故其作为与建工公司毫无关联的自然人所做作出的行为与建工公司无关。倪杭源在一审过程中也自认是强塑公司聘请在工地的施工管理人员，并分包部分工程，一审判决完全无视倪杭源的自认，并在***主张倪杭源存在分包关系的情况下，无视诉讼当事人的自认事实，在没有任何证据的情况下在判决书第9-10页推定认为“依据倪杭源在涉案项目施工过程中的主导和管理全部工程，所以其行为不管对***，还是对城投公司而言，可以视为对建工公司与强塑公司的代理行为，其行为后果依法由该两公司承担，即承担支付***工程行为”没有事实和法律依据，恳请二审法院予以纠正。二、***主张317809.43元以及逾期付款利息证据不足。确定工程量数额，首先必须确定***施工的范围及工程量。而确认工程量需以建设项目的施工合同、补充协议、变更签证和现场签证，以及经发包人、承包人认可的其他有效文件来确认，而***提交的涉及工程范围和工程量的证据材料仅有发包人与承包人之间的结算协议，至今未按照《建设工程结算暂行办法》第三章第十三条（二）工程量计算规定提交其已完成的工程量报告，因此其提交的证据材料不足以证实其施工范围及施工工程量，且城投公司与建工公司之间的结算协议是依据双方签订的《罗城仫佬族自治县龙岸镇污水处理厂及排污管网配套工程施工合同》进行的结算，根据合同相对性原则仅对建工公司和强塑公司有效，与***实际施工范围无关，因此***主张工程款317809.43元以及逾期付款利息证据不足，其主张不应得到支持。一审判决认定该举证责任由建工公司及城投公司承担属于不恰当的分配举证责任，完全不符合《民事诉讼法》的举证责任承担及“谁主张谁举证”的法律规定。三、一审判决将建工公司与城投公司之间的竣工结算文件中的工程量作为***的已完工程量，属于事实认定错误。首先，建工公司与城投公司的竣工结算书是基于双方招投标文件、施工合同、施工完毕后现场验收等资料而做出的针对施工合同双方当事人的结算文件，其中涉及工程量、单价、结算总价的增减都是施工合同双方的意思表示，与***没有任何关系，即***的已完工程量直接适用建工公司与城投公司之间的竣工结算量显然属于认定事实错误，没有法律依据。同时，***并未提交任何证据证明其具体施工范围及所做工程结算量与建工公司与城投公司之间的结算量一致，应该由***承担举证不能的不利后果，一审判决完全无视证据规则并依据所谓的“有利于劳动者原则”、***无法提供施工范围证据“无法实属无奈之举，本院予以支持”等荒谬的理由直接以建工公司不提供原始计量签证为由进而确认***的已完工程量，属于事实认定错误。退一万步讲，***即使分包了部分工程，也并非一审法院所认为的“劳动者”，***并非农民工。四、一审判决适用《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第二十四条属于适用法律错误。首先，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》已于2020年12月25曰由最高人民法院审判委员会第1825次会议通过，自2021年1月1日起施行，《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）同时废止，一审法院不能依据已经废止的司法解释做出判决。其次，根据2015年12月24日高人民法院民事审判第一庭庭长程新文在《最高人民法院关于当前民事审判工作中的若干具体问题》第四条强调对于《建设工程司法解释》规定，目前实践中执行得比较混乱，要严守合同相对性原则，只有在欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系中农民工工资时，才可以突破合同相对性，***主张的工程款并非劳务分包工程款，也不是农民工工资，应该恪守合同相对性原则，由合同相对方倪杭源支付工程款，作为总承包人的建工公司没有支付工程款义务。在一审判决已经查明“止于2016年2月4日，倪杭源及倪火强共付给***工程款62万元”、倪杭源与***约定达成口头施工协议、微信结算对账、并支付工程款等一系列行为，足以认定倪杭源是以个人名义与***形成事实合同关系，应该由倪杭源与***进行结算并承担支付工程款的责任。

强塑公司亦不服一审判决，上诉请求予以撤销并判决驳回***对其的诉讼请求。事实与理由：1．强塑公司不是项目工程的施工单位，不应当承担向***支付工程款及其逾期付款利息的责任。2015年4月24日，强塑公司作为承包人联合体成员二，与承包人建工公司一起与发包人签订《施工合同》，《施工合同》专用条款21.3条约定了涉案项目为联合体中标，合同约定联合体成员职责分工按联合体协议书各自承担相应的责任。《联合体协议书》中约定强塑公司与建工公司自愿组成联合体联建强塑联合体，建工公司为联合体牵头人，联合体成员单位内部职责分工为建工公司负责完成本工程的土建部分工程，强塑公司负责提供本工程用PE塑料管。强塑公司不是涉案工程的土建承包人，其只负责提供PE塑料管，不负责土建部分工程，也没有收取土建工程款，因此一审判决强塑公司支付***工程款以及逾期付款利息没有事实和法律依据，恳请二审法院予以纠正。2．***主张317809.43元以及逾期付款利息证据不足。确定工程款的数额，首先必须确定***施工的范围及工程量。而确认工程量需以建设项目的合同、补充协议、变更签证和现场签证，以及经发、承包人认可的其他有效文件来确认，而***提交的涉及工程范围和工程量的证据材料仅有发、承包人之间的结算协议，至今未按照《建设工程价款结算暂行办法》第三章第十三条（二）工程量计算规定提交其已完工工程量报告，因此其提交的证据材料不足以证实其施工范围及施工工程量，因此其主张工程款317809.43元以及逾期付款利息证据不足，其主张不应得到支持。3．一审判决以《分部分项工程和单价措施清单与计价表》中的工程量（挖沟槽土方22051立方米；破除道路1241.028立方米）作为***的已完工工程量，属于认定事实错误。根据案涉《施工合同》专用条款12.3.3条“工程量清单所列工程量，不能作为承包人按合同履行其责任的依据……工程结算以完成的实际工程量为准”之规定，《分部分项工程和单价措施清单与计价表》中的工程量属于工程量清单所列的工程量，并非实际完工的工程量。一审判决错误地将工程量清单所列的工程量当成承包人已完工工程量，又以承包人不提供原始计量签证为由进而将其当成***已完工工程量，属于认定事实错误。4．关于检查井的数量。倪杭源只认可***完工的检查井数量为108个，***主张143个，但没有任何证据证明其主张，一审判决支持***完成143个检查井没有证据证明。综上，强塑公司不承担本案土建工程，***的诉讼请求没有事实依据。

***辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律和判决正确，应予维持。

城投公司、倪杭源不作答辩。

***向一审法院起诉请求：1、判令倪杭源支付给***工程款317809.43元；2、判令倪杭源支付给***工程款逾期利息57205.69元（以工程款317809.43元为基数，利率年6%,时间从2017年11月1日开始计算至支付完工程款为止；3、判令城投公司、建工公司、强塑公司对倪杭源的上列债务承担连带责任；4、判令本案诉讼费由城投公司、建工公司、强塑公司、倪杭源共同承担。

一审法院认定事实：2015年4月24日，以城投公司为发包人与建工公司和强塑公司为承包人共同签订《罗城仫佬族自治县龙岸镇污水处理厂及排污管网配套工程施工合同》，由建工公司和强塑公司共同承建龙岸镇排污管网工程，工程分为污水处理厂和城区污水收集管网等工程，工程签约合同价为18870647.63元。

合同签订后，建工公司、强塑公司把该工程转由倪杭源组织施工，倪杭源又将工程中城区至污水处理厂收集污水管网道(经过城区街道道路、农田等地)开挖沟槽土方、回填、运走余土及检查井等部分工程给***负责施工。双方洽谈后，***将拟好的书面合同通过电子邮件发送给倪杭源，其中书面合同第四条载明“近期预算40884立方米，综合单价为17.1元立方米……最终结算以实际开挖的立方数进行结算”。后来倪杭源又与***达成口头约定，由***承建管网道中的检查井，但双方没有就达成的约定签订书面合同。***于2015年5月进场施工，2015年12月完工。施工途中双方没有对***施工的工程量进行双方现场验收确认，大部分工程属于覆盖的隐蔽工程。止于2016年2月4日，倪杭源及倪火强共付给***工程款62万元。该项目全部工程于2017年10月30日完工，包括***施工的部分验收合格。经城投公司和建工公司委托，天勤工程咨询有限公司于2018年12月14日出具《竣工结算书》。确认管网道挖沟槽土方：①深度2m内，1168.5立方米；②深度4m内，14236.553立方米；③深度6m内，6646.356立方米。管网道中检查井146个。由于***施工的工程属于隐蔽工程，与倪杭源因工程量及价款结算互相扯皮，产生纠纷，***多次催促仍未了结。2019年4月1日，倪杭源通过微信发给***工程施工结算单，单方确认***完成城区土方开挖、回填、运走余土2533米；农田开挖、回填1248米；农田压力管642米；破除道路及运走余土2241米；检查井108个，每个单价2300元；增加工程量抽水8649元；车站土方、德山中学、小学、木头行土方共计2251立方米，每立方米22元，共计49522元；快活林塌方计3200元；人工清井余泥900元，总应付工程款为552507.3元，已付款683000元等内容。***微信回复，对结算单中认可工程长度、不认可工程总量和结算价款，要求倪杭源到现场收方结算，同时，***也找到城投公司，要求为其暂扣承包方工程款。由于***得不到全部工程款，2020年1月6日，***按照结算书认定的工程量提起诉讼，要求倪杭源支付给工程款937809.43元。2020年4月23日，又以继续收集证据为由，向该院提出撤诉申请，同日，该院裁定准予***撤诉。2021年1月11日，***就同一事实再次提起诉讼，请求判如所请。

另查明，建工公司于2020年9月22日由原广西建工集团联合建设有限公司变更为广西建工集团控股有限公司。城投公司于2020年6月29日将全部工程款支付给建工公司。

一审法院认为，根据本案争议的焦点逐一分析如下：1、本案涉案工程谁是具体实际施工人。本案中，建工公司与强塑公司取得龙岸镇污水处理厂及排污管网工程承包主体之后，由倪杭源对全部工程进行施工，***应倪杭源的邀约，仅对污水处理厂之外的收集排污管道开挖及排污管道中的检查井进行施工，以倪杭源给***的结算单、转账汇款凭证，充分证明***应为涉案部分工程劳务分包施工主体的实际施工人。2、***与城投公司、建工公司、强塑公司、倪杭源在施工主体方面是什么关系，谁承担支付工程款的主体责任，四被告是否应当承担连带责任。①依据三方2015年4月24日共同签订的排污管网工程施工合同，以及城投公司的付款凭证，认定城投公司是项目工程的建设单位即发包人，建工公司与强塑公司是项目工程的施工单位即承包人。***系涉案部分工程劳务分包的实际施工人，前已述及。②就本案现有证据，不能界定倪杭源在该工程中是分包人还是实际施工人，经该院责令要求建工公司作明解释后，仍没有配合提供证据或表明其与倪杭源之间在该项目中的利害关系，视为自动放弃抗辩权利。依据倪杭源在涉案项目施工过程中的主导和管理全部工程，所以其行为不管对***，还是对城投公司而言，可以视为对建工公司与强塑公司的代理行为，其行为后果依法由该两公司承担，即承担支付***工程款的主体责任。③城投公司作为项目建设单位，称已经将全部工程款支付完毕。依据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程款的数额后，判决发包人在欠付建设工程款价款范围内对实际施工人承担责任”，***也未举证证实建设单位仍尚欠工程款具体数额，所以城投公司不承担支付***工程款及连带责任义务。④倪杭源是否承担支付***工程款连带责任问题，先从其与***口头约定的施工合同进行分析。***称先将书面合同通过电子邮件发给倪杭源，虽该合同双方未签字认可，但是***能进场施工，且倪杭源没有提出异议，由此推定该书面合同已得到倪杭源的认可，且该书面合同在***第一次起诉的庭审中，倪杭源没有发表质证意见，在本案庭审中认可两人微信记录的真实性，因此，该院认可该书面合同对施工内容及开挖沟槽土方每立方米17.1元(包括回填土方、余土运输价格)，检查井每个2300元的约定。现***按照设计施工，并经过验收合格且交付使用，倪杭源等辩称合同无效，***只能请求合同无效的损失赔偿，该院不予采纳。⑤认定倪杭源属于代理行为，已于前述及。依照法律规定，倪杭源亦承担支付***工程款连带责任。3、***请求工程款涉及的工程量及其单价的认定问题。从倪杭源自认的结算单内容，可以确定：①污水处理厂之外的管道开挖土方、回填、运走余土2533米，农田开挖、回填1248米，农田压力管642米，破除道路及运走余土2241米，总共6664米，为***施工。由于双方对开挖沟槽深度、宽度意见不同，得出的总量不相一致。作为工程发包方的城投公司与工程承包方的建工公司，应该且持有计量签证原始数据，于何种原因，不仅不给予***，而且不如实向法庭提供，不利后果自行承担。依据有利于劳动者的原则，对***要求按照竣工结算报告中的合计数量22051立方米(挖沟槽土方，深度2m内，1168.5立方米；深度4m内，14236.553立方米；深度6m内，6646.356立方米)，请求支付工程款，实属无奈之举，该院予以支持。②挖沟槽土方价格问题。根据***发给倪杭源要约合同中，***提出综合单价为17.1元立方米，完成管网工程开挖、回填土及夯实、余弃土方的2公里范围内运输。该项***应获得工程款为22051×17.1＝377072.1元。③破除道路及运输，竣工结算报告数量为1241.028立方米，按照双方认可的每立方米80元，合计99280元。***请求的基层拆除2068立方米，每立方米20元，属于弃渣外运部分，应包含在每立方米80元之内，***该项请求，该院不予支持。④检查井部分，于前已认定为143个，***按每个2500元计算没有依据，应按照倪杭源认可的每个2300元计价，合计328900元。⑤倪杭源自认增加工程量总金额共计62271元(其中：抽水8649元；车站土方、德山中学、小学、木头行土方49522元；快活林塌方计3200元；人工清井余泥900元)，该院予以认可，***请求超过部分，没有提供相关证据证实，该院不予支持。上述合计，***全部工程款为867523.1元。⑥倪杭源称：代付钩机费62000元。代付砌井老何1000元，***没有委托其代付，也不认可其支付，属于本案之外的法律关系，当事人可以另行主张权利。⑦***认可收到工程款62万元，还应得到工程款247523.1元。⑧***请求的利息问题。由于建工公司、强塑公司拖欠工程款，给***造成一定的损失，应当按照同期银行贷款利率给予补偿。***请求支付时间在工程竣工验收合格之次日即2017年10月30日起计算，符合法律规定，支付基数按应当支付的数额计算利息。

综上，判决：一、广西建工集团控股有限公司、广西强塑管道制造集团有限公司于本判决书生效之日起15日内共同支付***工程款247523.1元及逾期付款利息(利息自2017年11月1日起以247523.1元为基数，按照全国银行间同行业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，至实际付清之日)；二、驳回***的其他诉讼请求。

二审中，各方当事人均未提交新证据。

一审认定的事实属实，本院予以确认。

二审另查明，建工公司和强塑公司联合承包城投公司发包的整体工程后，私下约定将土建工程全部交由建工公司负责施工。

综合双方当事人的诉辩主张，本院归纳二审争议焦点为：1、***应得的工程款数额；2、谁应当承担支付工程款的义务。

本院认为，建工公司和强塑公司承包工程后，通过倪杭源将部分工程分包给没有施工资质的***施工，一审判决认定***为实际施工人并无不妥，且其与***之间关于涉案工程的施工、工程款支付等的约定为无效约定。但***施工的部分已经验收合格，请求按照约定支付工程款应予支持。虽然无论是建工公司、强塑公司、还是倪杭源，都认为倪杭源仅能代表强塑公司，但考虑到***施工的部分属于应当由建工公司施工的范畴、建工公司与强塑公司属于联合承包、除***外，涉案工程并未外包给其他人等事实，即使建工公司不知道***的施工行为，亦不影响一审判决认定倪杭源代表建工公司与强塑公司将涉案工程分包给***实际施工这一事实的认定。

关于***应得的工程款数额的问题。因建工公司与强塑公司均不要求进行工程造价鉴定，亦未提交相关的原始资料，且未能举出确实充分的证据证明***施工存在偷工减料和不合规格的事实，在***施工的部分已经验收合格的情况下，一审判决依据倪杭源对***的要约、倪杭源自认的结算单内容、城投公司的发包合同、天勤工程咨询有限公司出具的《竣工结算书》等，确定***应得的工程款数额，该认定理据充分，本院予以确认。据此，可以确定***应得挖土方工程款为377072.1元（17.1元/立方米×22051立方米）、破除道路及运输工程款99282.24元（80元/立方米×1241.028立方米）。

对于检查井的数量，验收的检查井数量为143个，强塑公司和建工公司认为***仅施工完成108个，其余由其自行施工，但其未能举出确实充分的证据证明该事实，故一审判决认定***完成施工检查井143个依法有据，本院予以确认，认可***应得该项目的工程款328900元（2300元/个×143个）。

对于增加的工程量，根据倪杭源的自认，一审判决确认为62271元亦无不当，本院亦予确认。综上，***应得的工程款数额为867525元（377072.1元＋99282.24元＋328900元＋62271元），扣除已支付的62万元，***还应当得到工程款247525元，一审判决认定为247523.1元属于计算错误，本院予以纠正。但因一审判决确定***还应得到247523.1元其没有异议，亦未对此提出上诉，属于自由处分民事权利和诉讼权利的范畴，本院予以准许，确认其还应得到的工程款为247523.1元。

对于***请求的利息问题。因全国银行间同行业拆借中心直至2019年8月20日才公布贷款市场报价利率，之前均由中国人民银行公布银行贷款基准利率，故一审判决确认自2017年11月1日起就按照全国银行间同行业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息不当，本院予以纠正:以247523.1元为基数，从2017年11月1日至2019年8月19日止，按照中国人民银行公布的银行贷款基准利率计付利息；从2019年8月20日至实际付清之日，按照全国银行间同行业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付利息。

关于谁应当承担支付工程款义务的问题。一审判决认定倪杭源请***施工并与***结算均代表建工公司与强塑公司，判决由建工公司与强塑公司共同承担支付涉案工程款的义务，该认定和裁判依法有据，本院予以维持，具体理由详如一审判决所述，不再赘述。

建工公司的上诉请求不能成立，具体理由如下：1、如前所述，不管建工公司是否亲自与***签订施工合同，亦不管其是否知道***施工，均可认定***是实际施工人，施工由倪杭源代表建工公司和强塑公司分包的涉案工程；2、倪杭源代表建工公司和强塑公司分包工程，倪杭源与***的对接亦可代表建工公司和强塑公司，在***已经施工完成并验收合格的前提下，一审判决依据倪杭源对***的要约、倪杭源自认的结算单内容、城投公司的发包合同、天勤工程咨询有限公司出具的《竣工结算书》等确定***应得的工程款数额依法有据，本院予以确认；3、涉案合同签订和施工均完成于2015年，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”的规定，一审判决适用其时施行的《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》并无不当。

强塑公司的上诉请求亦不能成立，具体理由是：1．强塑公司与建工公司是联合承包单位，即使土建工程不是其具体应负责的工程，但其与建工公司的内部约定不能对抗第三人***，何况倪杭源又是强塑公司的职员；2、***应得的工程款数额如前所述；3、关于检查井的数量，亦如前所述。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、维持罗城仫佬族自治县人民法院（2021）桂1225民初116号民事判决第二项；

二、变更罗城仫佬族自治县人民法院（2021）桂1225民初116号民事判决第一项为：上诉人广西建工集团控股有限公司、广西强塑管道制造集团有限公司于本判决书送达之日起15内共同支付被上诉人***工程款247523.1元及逾期付款利息(以247523.1元为基数，从2017年11月1日至2019年8月19日止，按照中国人民银行公布的银行贷款基准利率计付；从2019年8月20日至实际付清之日，按照全国银行间同行业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付)。

一审案件受理费6925元，由被上诉人***负担1531.5元，上诉人广西建工集团控股有限公司及广西强塑管道制造集团有限公司负担5393.5元；二审案件受理费5013元，由上诉人广西建工集团控股有限公司及广西强塑管道制造集团有限公司共同负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　李剑峰

审 判 员　廖德旺

审 判 员　黄美秀

二〇二一年八月五日

法官助理　贲玉瑕

书 记 员　梁　捷

本案适用法律法规：

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。