宁波新旺商品混凝土有限公司、宁波恒超建设工程有限公司买卖合同纠纷二审民事判决书

浙江省宁波市中级人民法院

民事判决书

（2018）浙02民终356号

上诉人（原审原告）：宁波新旺商品混凝土有限公司。住所地：浙江省宁波市海曙区石碶街道横涨村。

法定代表人：潘亚方，该公司总经理。

委托诉讼代理人：顾宁广，浙江红邦律师事务所律师。

委托诉讼代理人：***，浙江红邦律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：宁波恒超建设工程有限公司。住所地：浙江省宁波杭州湾新区商贸街*号楼*****室。

法定代表人：**，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：蒋天童，浙江煜华律师事务所律师。

委托诉讼代理人：***，浙江煜华律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1982年1月1日出生汉族，住四川省巴中市巴州区。

委托诉讼代理人：***，浙江甬润律师事务所律师。

上诉人宁波新旺商品混凝土有限公司（以下简称新旺公司）因与被上诉人宁波恒超建设工程有限公司（以下简称恒超公司）、***买卖合同纠纷一案，不服宁波市海曙区人民法院（2017）浙0203民初9422号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月19日立案受理后，依法组成合议庭。经阅卷并询问当事人，决定不开庭审理。本案现已审理终结。

新旺公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持新旺公司一审中提出的诉讼请求。事实和理由：1.一审法院认定新旺公司与案外人**之间存在买卖合同关系是错误的。涉案买卖合同最初是由一个姓*的人与新旺公司联系，但具体合同订单都是由***经办（包括货物签收），最后出具承诺书的也是***。据新旺公司了解，恒超公司将涉案施工合同违法分包给自然人**，***也是涉案工程的具体施工人员，故新旺公司认为合同的相对方是***，恒超公司应承担连带责任；2.恒超公司提供的收货单上的**签字并非**本人所签，**和**于2016年8月25日签订的结账单无法核实真实性，**本人并未出庭作证。虽然在一审庭审中，新旺公司的原代理人陈述涉案买卖合同的相对方为**，但这是基于前述的结账单是真实的这一基础上；***自然人并非商事主体，其向**采购钢材和混凝土的说法不成立。从承包合同等来看，**在恒超公司承建的工程中承担采购材料的任务，其仅是一名采购员；3.新旺公司在2016年8月3日至8月7日期间，陆续向涉案的工地累计发货465立方米，货值144115元，但至今未收到任何货款。恒超公司将其承接的工程违法转包，存在过错，其与**之间的内部结算行为不应对抗外部材料商，更不应规避付款义务。

恒超公司辩称：本案所涉的买卖合同关系成立于新旺公司与**之间。从送货单、新旺公司在一审中的自述及其工作人员的陈述来看，恒超公司向一审法院提供的撤诉申请书可以证明其自认本案所涉的买卖合同关系的相对人是**。恒超公司将涉案工程内部承包给**，即使该转包行为违法，也与涉案买卖合同无关。故，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

***辩称，同恒超公司的答辩意见，另外补充如下：***并非涉案工程的实际施工人，也未代表恒超公司与新旺公司签订过任何合同。**是恒超公司的工作人员，***受**雇佣。***中间商，**通过**向新旺公司购买混凝土，**直接与**结算。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

新旺公司向一审法院起诉请求：判令恒超公司、***立即支付新旺公司货款153115元，并支付自2016年10月21日起至实际履行之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率年利率4.35%计算的利息（暂算至2017年10月11日，共计356天的利息为6586元）。一审审理中，新旺公司将诉讼请求中的货款金额减少主张9000元（即大雁广告牌工地工程所涉款项），变更为144115元，其他诉请不变。

一审法院认定事实：2016年7月13日，恒超公司与案外人浙江大学宁波理工学院签订《浙江大学宁波理工学院停车场改造工程建设工程施工合同》一份，约定由恒超公司承建理工学院停车场改造工程，并对合同工期、工程价款及双方权利义务等进行了约定。后恒超公司将该工程转包给**，***系**雇佣的现场施工员。就上述工程所需的商品混凝土的相关购买事宜，新旺公司开始是与**联系，之后直接与施工员即***联系，在2016年8月3日至同年8月7日期间，新旺公司累计向案外人*老板发货465立方米商品混凝土用于上述工程施工。**称其向**购买混凝土，并在2016年8月25日与**就浙江大学宁波理工学院西大门和本案涉及的停车场改造两个工程中的钢筋及混凝土材料的使用情况及款项金额进行了结账，**签名确认所有款项已于2016年8月25日全部结清。新旺公司一审庭审中陈述***于2016年8月底左右向其出具《承诺书》一份，载明：今承诺宁波理工学院、大雁广告牌两个工地工程到位以后马上支付混凝土货款共计153115元，最晚于10月20日以前支付。《承诺书》中涉及的大雁广告牌工地工程，新旺公司一审庭审中自认与恒超公司、***均无关联，系**与新旺公司发生的其他业务关系，故在本案诉讼中放弃涉及大雁广告牌工地工程的部分诉讼请求9000元的主张。

一审另认定，就本案讼争的混凝土货款新旺公司曾经向一审法院起诉过恒超公司、***[案号为（2017）浙0203民初1533号]，在该案2017年5月16日开庭庭审过程中，经法庭调查后新旺公司认可与其发生商品混凝土买卖合同关系的相对方主体系**，并以此为由向一审法院申请撤诉，一审法院经审查后依法予以准许。

一审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，新旺公司主张与恒超公司存在买卖合同关系，并向一审法院提供了《浙江大学宁波理工学院停车场改造工程建设工程施工合同》一份（复印件）、新旺公司发货单一组（复印件）、《承诺书》一份，一审法院认为，新旺公司提供的《浙江大学宁波理工学院停车场改造工程建设工程施工合同》仅能证明使用新旺公司提供的商品混凝土的工程项目系由恒超公司承建，并不能证明与新旺公司发生买卖合同关系的相对方系恒超公司，同时，结合新旺公司提供的发货单上载明的收货单位为“个人*老板”；新旺公司自认与**在不同工程中存在多次买卖业务关系；（2017）浙0203民初1533号案件中新旺公司申请的证人朱某陈述就工程所需的商品混凝土的相关购买事宜，新旺公司开始是与**联系，之后直接与施工员即***联系以及新旺公司在（2017）浙0203民初1533号案件中认可与其发生商品混凝土买卖合同关系的相对方主体系**，并以此为由向一审法院申请撤诉等事实，可以确认与新旺公司发生商品混凝土买卖合同关系的相对方主体并非恒超公司；新旺公司另主张**系恒超公司的代理人，现恒超公司不予认可，新旺公司亦未向一审法院提供有效的证据予以证明，故一审法院对该主张不予采信，综上，新旺公司主张要求恒超公司支付货款及承担违约责任的诉讼请求，缺乏依据，故一审法院不予支持。关于新旺公司要求***承担共同付款责任的诉讼请求，一审法院认为，新旺公司与恒超公司存在买卖合同关系一审法院不予认可（前已论述），***系涉案工程转包人**雇佣的施工员，***出具《承诺书》一份，虽载明了货款金额及付款期限，但并未向新旺公司承诺对相关货款由***承担共同付款责任，故新旺公司要求***承担共同付款责任的诉讼请求，缺乏依据，一审法院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条之规定，判决：驳回新旺公司的诉讼请求。一审案件受理费3314元，减半收取1657元，由新旺公司负担。

二审期间，各方当事人均未向本院提交新的证据。

本院对一审法院认定的事实予以确认。

本院认为：《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条规定，诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方的当事人无须举证。对一方当事人陈述的事实，另一方当事人既未表示承认也未否认，经审判人员充分说明并询问后，其仍不明确表示肯定或者否定的，视为对该项事实的承认。当事人委托代理人参加诉讼的，代理人的承认视为当事人的承认。但未经特别授权的代理人对事实的承认直接导致承认对方诉讼请求的除外；当事人在场但对其代理人的承认不作否认表示的，视为当事人的承认。当事人在法庭辩论终结前撤回承认并经对方当事人同意，或者有充分证据证明其承认行为是在受胁迫或者重大误解情况下作出且与事实不符的，不能免除对方当事人的举证责任。本案的争议焦点系恒超公司、***是否系与新旺公司发生混凝土买卖关系的相对方。此前，新旺公司在（2017）浙0203民初1533号案件庭审中已明确陈述与其建立混凝土买卖合同的相对人系**，并以此为由向一审法院申请撤诉。在本案中，新旺公司提供的发货单中收货单位载明为“个人*老板”，收货人落款为**。新旺公司在二审中亦承认（2017）浙0203民初1533号案件中所涉货款与案涉货款具有同一性。据此，本院认为，按前述规定，新旺公司在（2017）浙0203民初1533号案件中的陈述已经构成其对与之建立混凝土买卖关系的相对方系**这一事实的自认，且该自认事实与本案的有效证据能够相互印证。故，在新旺公司未提供证据证明其承认行为是在受胁迫或重大误解情况下而作出的，本院对其在本案中提出的事实主张不予采信。

综上所述，新旺公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3314元，由上诉人宁波新旺商品混凝土有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员***

审判员朱静

二〇一八年二月二十三日

书记员*倩