某某、山东明亮安装工程有限公司等案外人执行异议之诉民事二审民事判决书

山东省日照市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)鲁11民终1729号

上诉人（原审原告）：***，女，1957年8月16日出生，汉族，居民，住日照市东港区。

委托诉讼代理人：苑克帅，山东德衡（日照）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：山东明亮安装工程有限公司，住所地日照经济技术开发区绍兴路98号，统一社会信用代码913711000673936897。

法定代表人：刘亮树，董事长。

委托诉讼代理人：苏小刚，男，系该公司职工。

委托诉讼代理人：林建学，山东海曲律师事务所律师。

第三人：山东夏楷房地产有限公司，住所地日照市东港区涛雒镇刘家湾赶海园桥东头楼区第13户，统一社会信用代码91371100798678899U。

法定代表人：陈水春，董事长。

上诉人***因与被上诉人山东明亮安装工程有限公司（以下简称明亮公司）、第三人山东夏楷房地产有限公司（以下简称夏楷公司）案外人执行异议之诉一案，不服日照市东港区人民法院（2021）鲁1102民初677号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或者依法改判；2.一审、二审案件受理费由明亮公司负担。事实与理由：一、一审判决混淆了交付与使用的界线，认定事实错误。1.房产是否装修及入住不是房产交付的决定性证据。房产是否装修及入住的证据仅是房产交付的补强证据，在交付房产钥匙不能证明的情况下进行补强，不可以作为是否交付房产的决定证据。现实中房产交付之后，未装修入住的情形大量存在，本案即为交付之后未装修入住的情形。2.根据物业费判断是否交房，应根据实际情况确定。是否产生物业费及物业费的承担者没有记载均与物业公司成立及运行等客观事实相关，这也不是认定房产交付的决定依据。涉案小区因夏楷公司经营陷入困境入住率低，导致物业公司成立较晚，未产生物业费的记载，不可归责于买受人。物业公司成立后，涉案房产物业费清单没有记载承担人，该证据也可以证实涉案房产系***所有。二、涉案房产确已交付，***对房产合法占有，已对涉案房产实际管理和支配。1.结合一审中***提供的证据和证人证言，足以证实夏楷公司已向***交付房屋，在法院查封之前，***不但已合法占有案涉房屋，且其曾动员朋友到房产所在位置看房及买房。夏楷公司对涉案房屋的交付认可，并不存在异议。2.房屋的合法占有，应以实际控制为标准，买受人是否实际入住则不是房屋占有的必要条件。买受人如果能够提供房屋钥匙及实际管控房屋等证据，即可证明其已实际占有案涉房屋。3.夏楷公司一直处于经营异常状态，房产过户在税务机关出具证明后，才得以正常履行。夏楷公司向***交付了案涉房屋的钥匙，能证实在法院查封之前，***已经对案涉房屋进行了实际控制，且已对签订买卖合同至提异议期间未实际使用作出了合理解释。因此，本案符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条第二项的规定，即在人民法院查封之前已合法占有该不动产。

明亮公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

夏楷公司未作答辩。

***向一审法院起诉请求：1.确认位于日照市（合同编号第ＧＦ-2000-0171版0058012号）房产归***所有；2.停止日照市东港区人民法院（2019）鲁1102执1543号之一执行裁定的执行，解除对原海映象小区第2幢01单元203室房产的查封；3.案件诉讼费等费用由明亮公司承担。

一审法院认定事实：明亮公司（申请执行人）与夏楷公司（被执行人）、案外人张章房屋买卖合同纠纷一案，东港区人民法院于2018年10月11日作出（2018）鲁1102民初4692号民事判决书，判决：一、夏楷公司于判决生效之日起十日内将日照市刘家湾赶海园日照原海映象小区第018幢（01）-102、102、202、302号房屋（建筑层数地上3层、地下1层）交付给案外人张章，并于判决生效之日起三十日内协助案外人张章将上述房屋的不动产权办理登记到案外人张章名下；二、夏楷公司于判决生效之日起三十日内向明亮公司支付违约金，违约金以2350000元为基数，自2015年4月11日起按月利率1%计算至上述房屋不动产权登记手续办理完结之日止。判决发生法律效力后，夏楷公司未依法履行义务，明亮公司申请强制执行。在执行过程中，东港区人民法院于2019年6月20日作出（2019）鲁1102执1543号之一执行裁定，依法查封了登记于夏楷公司名下、坐落于日照市。***以其系203复号涉案房产的实际权利人为由，提出执行异议。2020年9月22日，东港区人民法院作出（2020）鲁1102执异159号执行裁定书，裁定驳回了***的异议请求。后***提起案外人执行异议之诉。

另查明，坐落于日照市复号楼房等系夏楷公司开发建设并登记在其名下。***与夏楷公司于2018年4月23日签订房产买卖合同，约定***购买坐落于日照市复号楼房（别墅性质，计四层），交易价款1000000元。之后合同当事人对房产未办理确权登记。2019年6月21日之前，涉案房产在小区物业管理部门未产生物业费的记载，之后虽然产生了物业费的记载，但无人交纳，也未明确实际交纳人，涉案房产没有水电费用的记载。

诉讼中各方当事人对于涉案房产的房款来源及房产买卖合同的真实性、是否实际交接等问题存在争议，结合当事人所举证据、辩论质证意见等分析认定如下：

（一）关于房款来源争议。***主张其与夏楷公司于2011年1月17日之前合意购买原海映象小区的2幢1单元201室房产，并于2011年1月17日通过银行转账40万元，夏楷公司为此出具收据一张，后了解到房产不具备办证条件即欲办理退款，但夏楷公司因资金紧张未予退款，双方为此协商将房款作为借款，商定借款利率为2%月息。2018年4月14日，双方达成还款协议，确认借款本息计款1092000元，上述款项作为购买涉案房产的购房款。***提供的银行流水转款记录及夏楷公司向***出具的201号房产的房款收据可以证实，***已为购买201号房产支付了40万元房款，***提供的还款协议可以证实其与夏楷公司就已支付的40万元作了协商处理，该处理结果系当事人自行处分自己民事权利的行为，对其效力应予确认。明亮公司虽对还款协议存在异议且在此之前***与夏楷公司还达成了另外两份还款协议，但由于***与夏楷公司均认可2018年4月14日的还款协议，其他协议只能说明双方曾对款项问题进行过协商，故对于明亮公司的意见不予采纳；

（二）涉案房产买卖合同的真实性争议。对涉案房产夏楷公司原已出售给他人，且原定价格远远高于***购买的价格，同时相关部门出具的情况说明中曾证实***与夏楷公司的商品房买卖合同备案时间为2018年4月22日，这与***提供的合同备案材料所载明的备案时间存在差异，明亮公司为此对商品房买卖合同的真实性产生了一定怀疑，但并没有提供有效证据证明合同的虚假。反之，***提供的在房管部门备存的原购房人的委托书、公证书、注销合同协议、申请等证据可以证实涉案房产的买卖变化过程，在明亮公司不能有效证明其主张的情况下，应认定该合同的真实存在；

（三）涉案房产是否实际交接问题。***主张房产已交接，在备案合同订立后夏楷公司即将房屋钥匙交付给***，夏楷公司对此予以确定。而明亮公司认为涉案房产与其相邻的202号房产墙壁贯通，且一直由夏楷公司作为售楼处使用，不具备交付条件。***为证明其主张提供证人证明三份，但其中两份证明的出具人没有出庭作证，明亮公司并不认可。***提供的证人杨某虽然出庭作证，但其证言仅能说明***带证人去看过涉案房产且***拿出钥匙打开了房门。对商品房的交接，在正常情况下会存在房屋钥匙的交接、小区门禁的交接及物业、水电、燃气手续的办理等等，意味着房屋交接后应由购房者实际控制房屋并同时负担物业费及交接中产生的其他手续费等，如果购房者实际居住会产生一定的水电、燃气费等，交接后开发商不会再因房屋使用产生的各项费用承担责任。***及夏楷公司虽然共同认可交接了房屋钥匙，但根据***所述其在合同备案后即进行了交接，那么在2018年4月24日后即会产生相应的房屋物业管理费，而现实情况是在2019年6月20日之前无论是夏楷公司还是后期该小区的物业管理者均没有产生物业费的记录或缴费凭证，即便是2019年6月21日后虽然在物业管理者处记载了物业费的欠付清单，但并没有载明具体的承担者。同时***在质证中明确表示其因暂时未打算入住故不需要垒墙并装修。根据上述情况，应当认定***提供的证据不足以证实房产已实际交接，对***的该项主张不予采信；

（四）***名下是否有其他房产及购买涉案房产是否为了居住问题。根据现有证据可以证实***系在2018年4月23日与夏楷公司订立了涉案房屋买卖合同，原登记于***及其丈夫名下的两套楼房于2015年已转让他人，其名下在该期间再无登记的房产，但根据***所述期间其丈夫名下有160平方米左右的房产可供居住。***与明亮公司所争议的房产系别墅性质，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定的“所购商品房系用于居住”是以满足消费者购买人的居住需求为出发点，而《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二条明确规定，人民法院可以查封、扣押、冻结被执行人占有的动产、登记在被执行人名下的不动产等。作为登记于被执行人即夏楷公司名下的涉案房产，依照上述规定是可以执行的，除非***购买涉案房产仅是为了满足其居住需要，而实际上涉案房产是包括地下室在内共计四层楼室的别墅，不应包括在《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定的可以排除执行的房产范围内；

（五）对涉案房产没有办理确权的过错问题。涉案房产在***购买后没有办理确权登记，根据夏楷公司提供的税务机关出具的税款征管证明，可以证实涉案房产未办理确权登记是由于夏楷公司拖欠税款所致，过错在于夏楷公司。

一审法院认为，案件争议的焦点为***是否对其购买的涉案房产享有足以排除执行的实体权益。

首先，根据查明的事实，可以确认***与夏楷公司就涉案房产在查封前已订立书面买卖合同，该合同内容合法、主体适格，意思表示真实，合同合法有效；再次，按照合同约定价款***已全额有效支付；最后，因夏楷公司拖欠税款原因致使包括涉案房产在内的房产均不能如约办理产权手续，没有过户非***自身原因。但是上述事实并非排除执行的充要条件，而仅是部分条件。

《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。确定***能否排除执行，根据上述规定，***还应当同时具备已实际合法占有涉案房产这一条件。***虽然主张其已与夏楷公司进行了钥匙交接，但其所提供的证据不足以证实已与夏楷公司进行了涉案房产的实际交付，故没有达到可以排除执行的全部条件。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定：金钱债权执行中，买受人对登记在被执行房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）……；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；……。被执行人为房地产开发企业，且被执行的不动产为被执行人名下的商品房，同时符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、第二十九条设定的前提条件，可以合并适用前两项规定。而从第二十九条的规定看，***购买的是别墅住房，不应包括在该条款规定的可以排除执行的房产范围内，故***亦不能满足可以排除执行的条件。

关于***要求确认涉案房产归其所有的主张。***虽然与夏楷公司订立了商品房买卖合同，但根据物权法相关规定，涉案房产的物权变动应在登记后才会产生效力，该房产现仍然登记在夏楷公司名下，房产产权并没有变动，故对***的该项请求，不予支持。

综上，***虽然与夏楷公司订立了商品房买卖合同，但因没有满足法律规定的可以排除执行的部分条件，故并不享有可以排除执行的权益，对其排除执行请求，不予支持。同时因***与夏楷公司的房屋买卖行为没有发生物权变动的效力，对其要求确认房产为其所有的请求，亦不予支持。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条第一款第二项、第二款，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、第二十九条之规定，判决：一、驳回***对位于日照市除执行的诉讼请求；二、驳回***要求确认位于日照市为其所有的诉讼请求。案件受理费50元，由***负担。

二审中，上诉人***提交两份证据：证据一，出庭作证的证人证言一份，证实2018年5月份，***及其丈夫与证人一起到***购买的刘家湾赶海园原海映象小区别墅看房，***丈夫开的门，***曾推荐买房。证据二，出庭作证的证人证言一份，证实2018年7月份，***及其丈夫与证人一起到***购买的刘家湾赶海园原海映象小区别墅看房，***丈夫拿钥匙开的门。明亮公司经质证，对证人证言的证明内容有异议，两位证人与***及其丈夫存在同事及邻居关系，证人证言的可信度较低。

本院认证如下：上述证据能否证实上诉人***的主张，本院将结合案件事实进行认定。本院对一审查明的其他事实予以确认。

本院认为，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记”。本案***对涉案房产是否享有物权期待权排除强制执行，关键在于***是否在查封之前已经合法占有涉案房产。合法占有应是对房产的管理、控制和支配。通常程序是房地产开发商按照商品房买卖合同约定将符合条件的房屋交付买受人，与买受人办理房屋交接，买受人拿到房屋钥匙，并办理物业入住手续。本案中，***主张在法院查封前与夏楷公司签订了商品房备案合同，合同签订后***拿到钥匙并办理了交接；并提供证人证言，证明***与证人一起参观过涉案房产，***丈夫拿着钥匙打开房门。然而涉案203号房产与相邻的202号房产墙壁贯通，一直由夏楷公司作为售楼处使用，不具备交付条件；且一审法院在案件执行过程中查明，涉案房产在2019年6月20之前无物业入住登记和物业费缴纳记录，之后也无物业费的实际承担人。商品房买卖合同及补充协议对涉案房产的交付、手续、查验有明确约定，***未提供充分证据证实已与夏楷公司办理房产交接手续，实际管理和控制涉案房产，上诉人***主张已对涉案房产进行合法占有的理由不成立，本院不予支持。

虽然***与夏楷公司在涉案房产查封前，签订了商品房买卖合同，并通过抵债方式支付全部价款，但这并不符合法律规定的排除执行的全部条件。一审判决认定***对涉案房产不享有足以排除执行的实体权益，判决驳回其要求排除执行的诉讼请求和确认涉案房产所有权的诉讼请求无不当。

综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费100元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　张卫华

审 判 员　杨荣国

审 判 员　李　红

二〇二一年八月十一日

法官助理　张　锋

书 记 员　王　琦