甘肃林海建设工程有限公司
甘肃林海建设工程有限公司、甘肃东兴房地产开发有限责任公司与某某2、某某建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书
来源：中国裁判文书网
甘肃省高级人民法院
民事裁定书
（2020）甘民终569号
上诉人（原审原告）：甘肃林海建设工程有限公司。
法定代表人：韩某，系该公司董事长。
委托诉讼代理人：张某。
委托诉讼代理人：杜某，甘肃英之剑律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：甘肃东兴房地产开发有限责任公司（原临夏市东兴商贸有限责任公司）。
法定代表人：**1。
委托诉讼代理人：余某。
委托诉讼代理人：魏某，甘肃义浩律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：**2，住甘肃省临夏市。
被上诉人（原审被告）：**，住甘肃省临夏市**2。
共同委托诉讼代理人：余某。
共同委托诉讼代理人：魏某，甘肃义浩律师事务所律师。
原审第三人：徐某1，住甘肃省临夏市。
委托诉讼代理人：徐某2，徐某1之子。
上诉人甘肃林海建设工程有限公司（以下简称林海公司）因与上诉人甘肃东兴房地产开发有限责任公司（以下简称东兴公司），被上诉人**2、**，原审第三人徐某1建设工程施工合同纠纷一案，不服甘肃省临夏回族自治州中级人民法院（2019）甘19民初1号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。
本院认为，一、一审判决以2013版《建筑面积计算规范》作为建设工程面积计算依据不当。《建筑工程建筑面积计算规范》GB/50353-2013第1.0.2条规定：“本规范适用于新建、扩建、改建的工业与民用建筑工程建设全过程的建筑面积计算。”该条文中所称“建设全过程”应当是指从项目建议书、可行性研究报告至竣工验收、交付使用的过程。一审判决以签订《工程承包合同》、施工、竣工时间均晚于2013版《建筑工程建筑面积计算规范》的发布时间为由确定建筑面积计算标准，忽视了《工程承包合同》中约定的面积和价款计算来源，属于认定不当，导致案涉工程款计算错误。案涉《工程承包合同》虽然签订于2014年3月8日，但发包方是否于2013年12月前完成了项目建议书、可行性研究报告等规划审批手续，该承包合同中的面积、价款是否基于案涉工程的规划审批手续和前期核算，双方当事人在新标准公布后是否协商变更合同价款等，应当进一步查明。
二、一审判决计算2#楼造价数额错误。首先，现有证据不能证明东兴公司与城关公司所签订2#楼《建设工程施工合同》没有履行的情况下，一审判决直接依据案涉《工程承包合同》约定的价款对2#楼进行结算，无法律依据。其次，即便有证据证实东兴公司和城关公司签订的《建设工程施工合同》没有实际履行，按照案涉《工程承包合同》约定结算2#楼价款，也应查明、区分2#楼地下停车位和其他项目的面积，进行分别计价，而一审判决将2#楼全部造价按照每平方米1600元计算，无事实和法律依据。故应当按照相关依据进一步查明2#楼的结算价款，以便正确计算案涉工程造价及已付款数额。
三、一审判决认定《东兴阳光小镇工程款支付补充协议》的效力不当。首先，根据《中华人民共和国物权法》第五十二条“国防资产属于国家所有”的规定，人防工程部分的所有权属于国家所有。但是根据《中华人民共和国人民防空法》第五条：“人民防空工程平时由投资者使用管理，收益归投资者所有。”、第二十条：“建设人民防空工程，应当在保证战时使用效能的前提下，有利于平时的经济建设、群众的生产生活和工程的开发利用。”的规定，国家允许对人防工程进行开发利用，并且由投资者使用、收益。因此，一审判决认定《东兴阳光小镇工程款支付补充协议》部分内容无效不当。其次，《东兴阳光小镇工程款支付补充协议》属于当事人于债务清偿期届满后达成的以物抵债协议，可能是成立新的债务而消灭旧债务，亦可能属于成立新债务并与旧债务并存。如果成立新债务而消灭旧债务，一般需要有当事人明确消灭旧债的合意，否则，当事人于债务清偿期届满后达成的以物抵债协议，性质一般应认定为双方当事人另行增加一种清偿债务的履行方式，因实际履行抵债协议而使原金钱给付债务消灭。故应当查明《东兴阳光小镇工程款支付补充协议》的性质，进而查明是否实际履行，以确定双方当事人抵顶工程款的情况。
综上，一审判决认定基本事实不清，适用法律错误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（三）项规定，裁定如下：
一、撤销甘肃省临夏回族自治州中级人民法院（2019）甘19民初1号民事判决；
二、本案发回甘肃省临夏回族自治州中级人民法院重审。
甘肃林海建设工程有限公司预交的二审案件受理费75943元，甘肃东兴房地产开发有限责任公司预交的二审案件受理费161104.58元均予以退还。
审判长 康天翔
审判员 徐长飞
审判员 马巧玲
二Ｏ二Ｏ年十月二十九日
书记员 李浩煊
