湖北绿维精工智能系统有限公司、湖北恒馨房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

湖北省孝感市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2018)鄂09民终1739号

上诉人（原审原告）：湖北绿维精工智能系统有限公司。住所地：湖北省武汉市武昌区秦园路**号秦园居名雅花苑*栋*单元*层*号。

法定代表人：李孟梅，该公司总经理。

委托诉讼代理人：徐飞，该公司职员。

委托诉讼代理人：胡毅刚，北京盈科（武汉）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：湖北恒馨房地产开发有限公司。住所地：湖北省云梦县城关镇安平路特**号。

法定代表人：夏郁新，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：黄红，湖北睡虎律师事务所律师。

上诉人湖北绿维精工智能系统有限公司（以下简称绿维公司）因与被上诉人湖北恒馨房地产开发有限公司（以下简称恒馨公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省云梦县人民法院（2018）鄂0923民初1126号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月11日立案后，依法组成合议庭，于2018年12月3日公开开庭进行了审理。上诉人绿维公司的委托诉讼代理人徐飞、胡毅刚，被上诉人恒馨公司的委托诉讼代理人黄红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

绿维公司上诉请求：1.依法撤销原判决，改判被上诉人向上诉人支付拖欠工程款424321.00元，并按照银行同期贷款利率自2017年10月24日起向上诉人支付利息至款项付清为止。2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.一审判决对绿维公司与恒馨公司之间是否解除《施工合同》的认定错误，双方于2017年10月23日协商解除了《施工合同》。2.一审判决滥用举证责任分配，错误适用法律。

恒馨公司辩称，1.原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应维持原判。2.上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回。（1）双方之间签订的合同为有效合同，合同并未解除，因为双方之间既无合同解除的法定条件，也无约定解除，上诉人认为双方已经口头解除合同没有事实依据，因为双方之间的合同是公司股东陈清明亲自签署，我方工作人员彭迎清并没有得到上诉人所称的同意约定解除的授权，因此上诉人所说的口头履行解除不能成立。（2）即使双方约定的合同解除已经形成，但仍未达到合同约定的工程款支付条件，因此上诉人的诉讼请求不能成立。（3）原审举证责任分配与法律适用正确。

绿维公司向一审法院起诉请求：判令恒馨公司支付绿维公司工程款424321元并按银行同期贷款利率即年利率4.74%支付该工程款自2017年10月24日起至付清之日止的利息（截至2018年5月31日为12261.11元）。

一审法院认定事实：绿维公司作为承包方与恒馨公司作为发包方于2014年7月签订了《云都壹号（北区）消防工程施工合同》（9-13号楼）及《云都壹号（北区）消防工程施工合同》（14-18号楼）两份合同。约定由绿维公司承建恒馨公司建设的位于原××县老棉纺厂区“云梦县云都壹号（北区）项目”9-18号楼的消防工程。合同约定：1、承包价方式：以总价包干540万元承包给乙方（绿维公司），包含材料采保、施工用水电、材料（设备）和系统的调试、消防验收相关费用，本合同造价不含税金；2、结算方式：工程施工完成后，依据工程变更单，现场签证计算工程量，并以预算报价书中基价作为追加、减依据来据实结算；3、付款方式：甲方（恒馨公司）按乙方每月上报的施工工程量、按月工程进度的70%支付工程款项；工程经当地消防部门验收合格后，甲方按总合同的95%支付给乙方；质保金为总合同的5%，质保期为1年，质保期到后30个工作日，甲方支付剩余的5%。

合同签订后，绿维公司即进场施工。2017年10月23日，双方对绿维公司已完成的工程量进行了核对结算，确认为1624321元，并签订了《云都壹号公馆北区消防工程量总汇》，绿维公司的股东李立于2017年11月23日签字，恒馨公司的代表彭迎清于2017年10月23日签字。庭审中，双方对《云都壹号公馆北区消防工程量总汇》均予认可。

恒馨公司分别于2015年12月29日、2016年7月28日向绿维公司转账70万元、50万元，合计120万元。

另查明，绿维公司法定代表人为李孟梅，其股东李立，持股比例为99.77%。

一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。绿维公司与恒馨公司签订的《云都壹号（北区）消防工程施工合同》（9-13号楼）及《云都壹号（北区）消防工程施工合同》（14-18号楼），自双方在合同上盖章时成立并生效。双方均应按合同约定全面履行合同义务。本案争议焦点：一、案涉合同是否已协商解除；二、恒馨公司未支付经双方结算确认的工程款是否构成违约。

关于案涉合同是否已协商解除的问题。依据《中华人民共和国合同法》第二百七十条“建设工程合同应当采用书面形式”规定，建设工程合同的成立、变更及解除除双方当事人意思表示达成一致外，还应当采用书面形式。

绿维公司主张《云都壹号（北区）消防工程施工合同》（9-13号楼）及《云都壹号（北区）消防工程施工合同》（14-18号楼）两份合同已经双方协商解除，理由为：双方已于2017年10月23日签订《云都壹号公馆北区消防工程量总汇》，表明双方已解除合同且进行了结算；绿维公司股东李立与恒馨公司云都壹号项目负责人彭迎清于2018年4月19日的事后手机通话视频证明双方已以手机通话方式协商解除合同进行了进一步确认。

一审法院认为，（一）关于《云都壹号公馆北区消防工程量总汇》，系双方对绿维公司已完成的工程量价款数额的确认，并未明确写明双方之间协商解除合同。（二）关于手机通话视频，1.双方对于通话内容并无争议，在通话中，彭迎清要求绿维公司补办手续，但绿维公司并未办理解除合同相关手续；2.李立并非绿维公司的法定代表人，彭迎清亦非恒馨公司的法定代表人，绿维公司没有提交证据证明李立、彭迎清取得各自公司解除合同的授权，其职责范围也无明确规定有解除合同的授权，李立、彭迎清无权代表双方解除合同。3.建设工程合同协商解除应当签订书面协议。绿维公司关于双方已以电话通话方式解除合同的主张不符合法律规定建设工程合同解除的法定形式要件，不能发生合同解除的法律效力。综上，绿维公司主张双方已协商解除合同的事实缺乏法律依据，一审法院不予支持。

关于恒馨公司未支付经双方结算确认的工程款是否构成违约的问题。《云都壹号（北区）消防工程施工合同》（9-13号楼）及《云都壹号（北区）消防工程施工合同》（14-18号楼）两份合同约定，合同履行过程中，按工程进度的70%支付工程款，根据双方结算结果，绿维公司已完成的工程进度价款为1624321元，而恒馨公司已支付120万元，超过合同约定的70%，因此，恒馨公司已按合同约定履行了前期付款义务。合同又约定，恒馨公司应在绿维公司提交验收报告后15天内支付工程款，绿维公司并未完成全部工程量，也未提交验收报告，依据《中华人民共和国合同法》第六十七条“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”规定，恒馨公司关于现阶段不具备付款条件的抗辩理由成立。绿维公司在没有完全履行合同的情况下要求支付已完成工程量的全部价款缺乏合同依据，其要求恒馨公司支付下欠工程款及利息的诉请不成立，应予以驳回。综上，经合议庭评议，依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十条、第三十二条、第六十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条第一款、第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，遂判决：驳回湖北绿维精工智能系统有限公司的诉讼请求。案件受理费7849元，由湖北绿维精工智能系统有限公司负担。

二审中，绿维公司向本院提交二份新证据，证据一、录像资料，拟证明诉争的工程项目云都一号已经交付使用。证据二、云梦县消防大队处罚决定书，拟证明诉争的工程项目经消防大队认定已投入实际使用，客观上造成消防工程无法履行的事实。处罚时间是2017年9月26日，在双方解除施工合同之前。

恒馨公司质证称，1.对证据一的真实性是认可的，但房屋只是部分楼盘投入使用，2.对证据二要求出示原件，对方没有原件，处罚决定书记载时间是9月30日，送达给我方的时间无法证明。而且消防部门对我们做出处罚，说明上诉人消防工程没有完工，没有达到相应质量标准。这些证据与本案合同是否解除、是否应支付工程款无关。

被上诉人恒馨公司二审中未向本院提交新的证据。

对绿维公司二审中提交的两份证据，本院认为证据一可以反映涉案的云都一号工程项目已经投入使用，且恒馨公司在二审庭审中也认可该项目已经对外进行了销售。对证据二云梦县消防大队2017年9月30日制作的对恒馨公司的行政处罚决定书，该处罚决定书虽系复印件，但其记载的云都一号11号楼未经消防验收就投入使用的内容，与实际情况相符。

经二审查明，一审判决认定的事实属实，本院予以确认。

二审另查明，案涉的云都一号楼盘（包括9--13栋、14--18栋），至今未办理竣工验收手续，也未办理消防验收手续，但已对外进行了销售。

二审争议的焦点是恒馨公司是否应该向绿维公司支付下余工程款424321元及利息？

本院认为，绿维公司与恒馨公司签订的《云都壹号（北区）消防工程施工合同》（9-13号楼）及《云都壹号（北区）消防工程施工合同》（14-18号楼），是双方当事人真实意思表示，不违反法律规定和社会公共利益，是合法有效的合同，双方均应诚实信用履行各自义务。

恒馨公司主张合同约定绿维公司向恒馨公司提交验收报告后15天内支付工程款，现工程未完工，双方没有办理移交手续，无验收报告，故不具备付款条件。从本案查明事实来看，涉案消防工程至今未办理消防验收手续。但导致涉案消防工程未办理理消防验收手续的原因需结合案件实际情况进行分析。公安部第106号令《建设工程消防监督管理规定》第二十一条第二款规定“建设单位申请消防验收应当提供下列材料：……（二）工程竣工验收报告和有关消防设施的工程竣工图纸……”。本案中恒馨公司开发的云都一号项目在未办理工程竣工验收手续的情况下就对外径行销售，这导致绿维公司无法获得消防验收所需要的申报资料（如工程竣工验收报告等），进而无法办理消防验收手续，也导致消防安装工作失去操作业面或无法正常完成，绿维公司已无法依据原《云都壹号（北区）消防工程施工合同》继续履行。故综合全案来看，消防验收的主体虽为绿维公司，但涉案楼盘未办理消防验收手续的责任却不能归咎于绿维公司，而应主要归咎于恒馨公司。恒馨公司的拒付款理由不能成立。

根据《中华人民共和国合同法》第九十四条规定“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的……”，本案因恒馨公司的原因导致绿维公司已无法继续履行《云都壹号（北区）消防工程施工合同》，更无法实现合同之目的，绿维公司要求解除合同于法有据，本院依法予以支持。再根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”。故绿维公司有权要求恒馨公司支付下欠工程款并赔偿损失，鉴于双方已于2017年10月23日对绿维公司已完成的工程量进行了核对结算，确认为1624321元，并签订了《云都壹号公馆北区消防工程量总汇》，扣除已付的120万元后，剩余424321元应由恒馨公司向绿维公司予以支付。恒馨公司长期拒不支付其下欠绿维公司的款项，给绿维公司造成损失，绿维公司要求按照银行同期贷款利率计算利息，符合法律规定，本院予以支持。

综上所述，绿维公司的上诉理由成立，恒馨公司应向绿维公司支付下欠工程款及利息。一审判决查明事实清楚，但适用法律错误，二审予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、公安部第106号令《建设工程消防监督管理规定》第二十一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

撤销湖北省云梦县人民法院（2018）鄂0923民初1126号民事判决；

湖北恒馨房地产开发有限公司于本判决生效后十日内，向湖北绿维精工智能系统有限公司支付下欠的工程款424321元及利息（利息的计算方式为：以424321元为本金，按照中国人民银行同期贷款利率，从2017年10月24日起计算至付清之日止）。

一审案件受理费7849元及二审案件受理费7849元，均由湖北恒馨房地产开发有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　李雪飞

审判员　　王　政

审判员　　陈　伟

二〇一八年十二月四日

书记员　　王　萍