北京华泰深建建筑装饰工程有限公司与某某、大连地铁十三号线建设管理有限公司等建设工程施工合同纠纷二审判决书

‏辽宁省大连市中级人民法院‏ ‏民事判决书‏ ‏（2022）辽02民终9332号‏ ‏上诉人（原审被告）：北京华泰深建建筑装饰工程有限公司，住所地北京市密云区溪翁庄镇环湖路66号镇政府1号楼110室-215。统一社会信用代码91110228576862260T。‏ ‏法定代表人：***，该公司执行董事兼经理。‏ ‏委托诉讼代理人：***，北京盈科（杭州）律师事务所律师。‏ ‏被上诉人（原审原告）：***，男，1984年2月24日生，汉族，住‏‏辽宁省大连市普兰店区‏‏。‏‏‏ ‏委托诉讼代理人：**元，辽宁水源律师事务所律师。‏ ‏原审被告：大连地铁十三号线建设管理有限公司，住所地辽宁省大连市金州区友谊街道国防路8-1号1-3层。统一社会信用代码91210213MA10EFQT9B。‏ ‏法定代表人：**，该公司执行董事。‏ ‏原审被告：中建东方装饰有限公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区东方路985号。统一社会信用代码9131000063114641XT。‏ ‏法定代表人：***，该公司执行董事。‏ ‏委托诉讼代理人：***，男，该公司法务。‏ ‏原审被告：**联，男，1981年9月30日生，汉族，住‏‏湖北省广水市‏‏。‏‏‏ ‏上诉人北京华泰深建建筑装饰工程有限公司因与被上诉人***和原审被告大连地铁十三号线建设管理有限公司、中建东方装饰有限公司、**联建设工程施工合同纠纷一案，不服大连市普兰店区人民法院（2022）辽0214民初4502号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年10月27日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。‏ ‏北京华泰深建建筑装饰工程有限公司上诉请求：1、撤销一审判决，在查清事实的基础上依法改判。2、相关上诉费用，由被上诉人***依法承担。事实与理由：一、一审判决针对被上诉人***的实际施工面积和工程量，系依据上诉人与中建东方装饰有限公司之间的结算推定出来的，明显不妥。首先，根据合同相对性原则，上诉人与一审被告中建东方装饰有限公司之间的结算，系根据上诉人北京华泰深建建筑装饰工程有限公司与一审被告中建东方装饰有限公司之间签订的合同再结合实际履约情况进行的结算，而上诉人北京华泰深建建筑装饰工程有限公司与被上诉人***之间的结算，只能根据上诉人北京华泰深建建筑装饰工程有限公司与被上诉人***之间签订的合同及实际履约情况独立进行结算，但是，一审法院将以上两个结算主体及施工情况并不完全一样的两份结算在本案中完全适用，明显不妥。因为在一审庭审过程中，一审被告**联（案涉工程的现场实际管理人员）明确表明，上诉人北京华泰深建建筑装饰工程有限公司与一审被告中建东方装饰有限公司之间所结算的面积（其中玻璃幕墙施工面积为3435.596平、铝板幕墙施工面积为3564.6平方米），并不全都是由被上诉人***施工完成，而被上诉人***同上诉人北京华泰深建建筑装饰工程有限公司工作人员多次会同被上诉人***共同到施工现场进行实地测量，确认的施工面积为玻璃幕墙实测面积3283.59平方米和铝板幕墙实测面积2959.63平方米，后因被上诉人***一直不愿意承认共同测量的面积而拒绝在现场测量确认表上签字，但是，一审法院完全不顾事实，突破合同的相对性，在没有任何事实依据的情况下，擅自将上诉人北京华泰深建建筑装饰工程有限公司与一审被告中建东方装饰有限公司之间结算面积认定为全部系被上诉人***施工完成，明显与事实不符。在一审中，上诉人***本准备申请进行工程造价鉴定，但是，在某些不正当的暗示下，放弃了工程造价鉴定的申请，这也明显有失公正。2020年12月10日至2020年12月22日，因被上诉人***未按项目部要求的时间节点完成施工任务，又迟迟不肯增加施工人员，上诉人北京华泰深建建筑装饰工程有限公司告知被上诉人方后另雇佣在本工地施工石材幕墙案外人‏‏**‏‏的组织人员突击施工完成了节点任务，突击人员工资41490.00元由上诉人方直接支付给了案外人‏‏**‏‏，这部分的费用，理应从一审判决的金额中扣除。‏ ‏二、被上诉人***实际收到案涉工程相关款项为557890.00元，而一审法院错误的认定为550000元，应予更正。经过核对，被上诉人***实际领款数额如下（1）2020.10.20领款：50000.00元；（2）2020.10.29.领款：100000.00元；（3）2020.12.1.领款：100000.00元；（4）2020.12.2.领款：200000.00元；（5）2021.2.11.领款：100000.00元；（6）2021.4.14.领款：7100元；（7）2021.4.25.领款：2440.00元。合计：559540.00元。由于被上诉人***在一审时作了虚假**，导致一审法院认定为收到案涉工程款为550000元，针对案涉工程实际收到地工程款，理应以实际收到的559540.00元为准。综上所述，由于一审法院在审理过程中，采信了一个错误的事实，再加上被上诉人***没有如实向法院进行**，直接导致一审法院在一个错误的事实基础上，作出一个错误的判决。为保障各方利益，恳请二审法院支持上诉人北京华泰深建建筑装饰工程有限公司的上诉请求。‏ ‏被上诉人***辩称，不同意上诉人的上诉请求，我们认可一审判决。上诉人上诉的事实与理由不成立，本案是建设工程施工合同纠纷，被上诉人***是案涉工程的实际施工人，关于案涉工程施工面积系承包范围内的内容，上诉人与其上一家的发包方结算的面积与***实际施工面积应该是一致的，因为是他是个建筑工程，***实际起诉的面积是按照工程结算值，**联与***现场主张的面积，其结算的面积低于实际面积，结算单价也低于上诉人实际的单价，被上诉人全部完成了施工，上诉人对被上诉人的工程没有另行分包或者转包。案涉工程款被上诉人自己记录是55万元，如果二审上诉人能提供证据证明款项有差异，我方可以按照实际收款数额处理。‏ ‏中建东方装饰有限公司辩称，我方将案涉工程劳务合法分包给上诉人，对上诉人与被上诉人之间签订的协议不清楚，且中建公司与上诉人签订的分包合同中相关的劳务款项中建公司已按照合同约定的比例支付给上诉人，至于上诉人与被上诉人之间的合同纠纷，中建公司不清楚，也与中建公司无关。‏ ‏**联辩称，没有意见。‏ ‏大连地铁十三号线建设管理有限公司未到庭，也未提供书面答辩意见。‏ ‏***向一审法院起诉请求：1.请求判令被告中建东方公司、北京华泰公司、**联共同给付原告工程款306970元，被告地铁十三号线公司在欠付工程款限额内承担给付责任；2.诉讼费由被告负担。‏ ‏一审法院认定事实：被告中建东方公司成立于1998年10月6日，经营范围包括承接建筑专业建设工程设计，装饰、幕墙工程设计，装饰工程，建筑幕墙工程等。被告北京华泰公司成立于2011年6月28日，经营范围包括施工总承包，专业承包，劳务分包，室内装饰工程设计等。2020年7月25日，被告中建东方公司与被告北京华泰公司签订了一份《劳务分包合同》，被告中建东方公司将长店堡站、挂符桥站幕墙劳务作业，包括但不限于后置埋件安装、幕墙防雷防火系统安装、五金件、层间封堵（包括平面、里面）、各种封边、收口和结合面的处理、层间防火处理分包给被告北京华泰公司，双方约定：该工程的工程款采用固定综合单价的方式确定，任何情况下，合同项下的固定综合单价不得进行调整，工程结算时，工程量按照验收合格的实际施工数量进行核算，并预留5%的劳务结算款作为工程保修金。被告北京华泰公司委托***担任驻工地履行本合同的授权代表，被告**联为现场负责人。2020年8月24日，原告***与被告**联签订了一份《长店堡轻轨站室外铝板幕墙施工协议》，被告**联将长店堡轻轨站室外铝板幕墙的施工分包给原告***，人工费单价为110元/平方米，面积以实际施工面积为准，5%的合同价款作为质量保修金，分两次退还，自工程竣工验收合格之日起一年后退还2%，剩余的3%质量保修金在二年内保修期（自竣工验收合格日算起）满后结算。2020年10月1日，原告***与被告**联签订了一份《长店堡轻轨站＆挂符桥轻轨站室外玻璃幕墙施工协议》，被告**联将长店堡轻轨站＆挂符桥轻轨站室外玻璃幕墙分包给原告***，人工费单价为120元/平方米，面积以实际施工面积为准，5%的合同价款作为质量保修金，分两次退还，自工程竣工验收合格之日起一年后退还2%，剩余的3%质量保修金在二年内保修期（自竣工验收合格日算起）满后结算。另查明，2021年10月22日，被告中建东方公司与被告北京华泰公司对幕墙部分的施工劳务进行了结算，其中玻璃幕墙的施工面积为3435.596平方米，铝板幕墙施工面积为3564.6平方米。再查，庭审过程中，原告***自认北京华泰公司的授权代表***给付其劳务费550000元，被告**联、北京华泰公司均未举证证明支付给原告***的劳务费数额。‏ ‏一审法院认为，被告**联系被告北京华泰公司案涉工程的工地负责人，其对外分包工程代表的是被告北京华泰公司，故案涉的两份施工协议直接约束原告***与被告北京华泰公司。被告中建东方公司将长店堡站、挂符桥站幕墙的劳务作业分包给被告北京华泰公司，然后由被告北京华泰公司将长店堡站的室外铝板幕墙及长店堡站、挂符桥站的室外玻璃幕墙分包给原告***施工，再结合被告中建东方公司与被告北京华泰公司签订的劳务分包合同中所附的工程量清单，可以认定长店堡站存在玻璃幕墙和铝板幕墙两项，挂符桥站只存在玻璃幕墙一项，并且被告中建东方公司与被告北京华泰公司双方就上述幕墙的施工面积进行了结算，被告**联、北京华泰公司未能举证证明上述铝板幕墙和玻璃幕墙工程存在原告***以外的施工人，故原告***的施工面积可以按照上述结算的面积计算，庭审中，原告***主张其施工的玻璃幕墙面积为3427.19平方米，铝板幕墙施工面积为3480.4平方米，均少于上述结算面积，一审法院予以确认。据此，根据案涉协议约定的单价计算，原告***施工的劳务费共计794106.8元（3427.19平方米×120元/平方米+3480.4平方米×110元/平方米）。另，根据协议书约定，案涉劳务费的5%作为质量保修金，分两次退还，自工程竣工验收合格之日起一年后退还2%，剩余的3%质量保修金在二年内保修期（自竣工验收合格日算起）满后结算，庭审中，原告*****案涉工程于2021年的3月份前竣工，但是并未提供证据予以佐证，根据其提供的大医三院站（原挂符桥站）的照片记载，该站竣工日期为2021年10月29日，在双方未提供其他证据对案涉工程竣工日期予以佐证的情况下，一审法院确认案涉工程的竣工日期为该照片记载的时间，即2021年10月29日。本案中，工程竣工验收合格至原告***提起本案诉讼，该工程尚在质保期内，故应当扣除案涉工程的质保金39705.84元（794106.8元×5%），再扣除被告北京华泰公司已经支付的劳务费550000元，被告北京华泰公司仍需给付原告***劳务费204400.96元（794106.8元-39705.84元-550000元）。原告***主张的零星用工及其他费用既无合同约定，其又未能提供相应证据予以佐证，应当承担举证不能的法律责任，故一审法院对其该部分请求不予支持。本案系因建设工程在施工过程中的劳务分包引起的纠纷，原告***是实际履行承包义务的人，其与被告地铁十三号线公司没有直接的合同关系或名义上的合同关系，其与被告北京华泰公司所签订的协议书因违反《中华人民共和国民法典》第七百九十一条第三款中关于禁止分包单位将其承包的工程再分包的规定而无效，并且原告***与被告北京华泰公司之间不存在劳动关系或劳务关系，故原告***属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释[2020]25号）第四十三条规定的实际施工人。庭审过程中，原告***未能提供证据证明被告地铁十三号线公司已经将全部工程款支付给被告中建东方公司，并且被告中建东方公司明确表示与被告地铁十三号线公司就案涉工程款未进行结算，故原告***不能依据上述解释的规定向既不是发包人又与其无合同关系的被告中建东方公司主张劳务费，被告**联系代表被告北京华泰公司对外签订协议，该行为所产生的法律责任应由被告北京华泰公司承担，故原告***要求被告**联、中建东方公司承担案涉劳务费的给付责任，无事实及法律依据，一审法院对此不予支持。被告地铁十三号线公司与被告中建东方公司关于案涉工程并未结算，被告地铁十三号线公司是否欠付被告中建东方公司工程款及欠付的数额上不清楚，原告***亦未能提举证据证明被告地铁十三号线公司欠付被告中建东方公司工程款的具体数额，在此情形下，尚不具备判决发包人在多少金额范围内承担向实际施工人支付工程款的条件，故一审法院对原告***要求被告地铁十三号线公司在欠付工程款范围内承担付款责任的诉讼请求，不予支持。‏ ‏依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第三款，《中华人民共和国民法典》第四百六十五条、第五百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）第四十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告北京华泰深建建筑装饰工程有限公司于判决生效之日起15日内给付原告***劳务费204400.96元；二、驳回原告***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5905元，原告已预交，由被告北京华泰深建建筑装饰工程有限公司负担4366元，于判决生效后七日内向一审法院缴纳，逾期未予缴纳予以强制执行。由原告负担1539元，应予退还4366元。‏ ‏本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人提供的证人‏‏**‏‏出庭证明玻璃幕墙是王作权施工，因抢工期，***人手不够，就委托项目部主管帮忙找人，我当时找了10多个人，工程款是41490元；*****‏‏**‏‏确实干了几天活，但是上诉人说工钱由上诉人承担，***认为，工人工价比较高，对于具体工作天数记不清了。‏ ‏一审法院认定的其他事实属实。‏ ‏本院认为，**联系上诉人案涉工程的工地负责人，其对外分包工程代表的是上诉人，故案涉的两份施工协议直接约束***与上诉人公司。上诉人提出***未按项目部要求的时间节点完成施工任务，又迟迟不肯增加施工人员，上诉人告知被上诉人方后另雇佣案外人‏‏**‏‏组织人员突击施工完成了节点任务，突击人员工资41490元由上诉人方直接支付给了案外人‏‏**‏‏，这部分的费用，应从一审判决的金额中扣除。***对该节事实认可，对‏‏**‏‏施工的工程价款有异议，但未提供证据证明其主张。上诉人提出将‏‏**‏‏组织人员施工部分工程款41490元从一审判决金额中扣除的上诉请求合理，本院予以支持。‏ ‏关于上诉人已付工程款数额一节，上诉人认为已付工程款数额559540元，被上诉人认可收到工程款550000元。双方当事人争议焦点为**联的三笔微信转账能否被认定为工程款。经查，上诉人提供了**联的三笔微信转账记录，其中两笔转给案外人，不能证明该两笔款项系支付给被上诉人的工程款。但第三笔转账转给了被上诉人，金额为2450元，被上诉人辩称该笔款项不是工程款，但其提供的证据不足以证明其主张，上诉人主张该笔款项为工程款，本院予以采信。综上，北京华泰深建建筑装饰工程有限公司仍需给付***劳务费160460.96元（204400.96元-41490元-2450元）。‏ ‏综上所述，北京华泰深建建筑装饰工程有限公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下：‏ ‏一、撤销大连市普兰店区人民法院（2022）辽0214 民初4502号民事判决第二项；‏ ‏二、变更大连市普兰店区人民法院（2022）辽0214民初4502号民事判决第一项为北京华泰深建建筑装饰工程有限公司于本判决生效之日起15日内给付***劳务费160460.96元；‏ ‏三、驳回***其他诉讼请求和北京华泰深建建筑装饰工程有限公司其他上诉请求。‏ ‏一审案件受理费5905元，由北京华泰深建建筑装饰工程有限公司负担3493元，由***负担2412元；二审案件受理费4366元，由北京华泰深建建筑装饰工程有限公司负担3493元，由***负担873元。‏ ‏本判决为终审判决。‏ ‏审判长**‏ ‏审判员曾国救‏ ‏审判员**‏ ‏二〇二二年十一月三十日‏ ‏书记员***‏