某某、广西百朝建筑工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

广西壮族自治区河池市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）桂12民终1618号

上诉人（原审原告）：***，男，1969年11月14日生，壮族，个体户，住广西南宁市融安县。

委托诉讼代理人：韦寿新，广西超世纪律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：广西百朝建筑工程有限公司，住所地广西隆安县城厢镇蝶城东路284号，统一社会信用代码91450123061702022X。

法定代表人：劳智炬，该公司董事长。

委托诉讼代理人：陆世梁，该公司职员。

被上诉人（原审被告）：***，男，1986年5月8日生，汉族，个体户，住广西南宁市高新区。

委托诉讼代理人：韦初韩，广西益佳律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人广西百朝建筑工程有限公司（下称百朝公司）、***建设工程施工合同纠纷一案，不服河池市宜州区人民法院（2020）桂1281民初3374号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年9月3日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审诉讼请求。事实与理由：一、一审判决认定涉案合同无效系适用法律错误。***与***签订的钢管脚手架承包合同，实际上只是一个劳务分包合同，脚手架的搭建都是一些技术含量低的工作，不需要具备什么资质。***所作的工作只是为***的施工工程提供架设脚手架等劳务而己。虽然***把主张的款项称为工程款，这只是没有一个合适的名称来称谓这种报酬而已，但不能顾名思义就把上诉人完成的工作称之为“工程”。实际上，一审判决也认定，***完成的是劳务而不是“工程”，不能以未经过验收合格作为不付款的理由。正因为如此，双方在合同中没有约定竣工验收条款。宜州法院一方面同意这些工作不是工程而是劳务，另一方面又要求***具备资质。劳务工作本身就不需要资质。因此，一审判决认定涉案合同无效，属于适用法律错误。二、一审判决不支持***的经济损失系认定事实错误、适用法律错误。1.按照双方合同约定，***应当按时支付进度款，否则应按约定支付“滞纳金”。因此，***要求***从2018年6月1日开始支付滞纳金是有合同约定的。因为***这个时候没有交付进度款，因此应该从这个时候开始起算。一审判决认为双方没有约定，属于认定事实错误，并导致适用法律错误。2.工程量补偿问题，不论合同效力如何，这是由于***的过错导致***的损失。因为***在***提供的工作量不足约定的情况下，已经按其要求准备了足够的人力、钢管、模板等材料，这些东西都是需要付费的，而且这也是双方己经预见到并事先约好的损失赔偿。一审判决认定属于违约金，其认定不符合客观事实和法律规定。3.关于租金损失问题，我方己经申请鉴定评估，一审法官说：要评估就要交钱，双方都交，也比较麻烦，双方是不是看，在法庭上双方对租金损失共同确认一下，确认不了的，也有数量在那里，就由法官酌情认定。我方说，关于租金问题，也有柳州法院生效的相关判决书证明，并提交了该判决书。现在一审法院却认定我方不能证明这项损失，显然是认定事实错误。4.此外，材料堆放在现场，必须得有人看护，不然说不清是***或者其他人偷偷拿走，这个看收费是必须支付的。同时，要将向他人租来的材料运来、返还，就必然产生运费，这是必然的损失。况且我方这些损失也提交了证人证言、收据、柳州法院的生效判决证明，一审判决不予认定是错误的。即使合同是无效的，***也应当赔偿***经济损失，因为***的经济损失是客观存在的，而且是***的行为造成的。三、一审判决百朝公司不承担责任错误。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”就本案涉及的两个合同而言，百朝建筑公司是发包人，***是违法分包人（他不是主张***没有施工资质吗？至少他的分包没有经过百朝建筑公司同意），***是脚手架搭建施工的实际施工人。因此，百朝建筑公司应当与***应当承担连带责任。发包人不仅仅指工程项目的建设单位，当建设单位发包给总包单位时，对于分包单位再分包的劳务而言，总包单位就是实际施工人的发包人。因此，一审判决百朝公司不承担责任，适用法律错误。

***、百朝公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

***一审法院起诉请求：一、判令***、百朝公司连带支付***宜州东盟国际交易中心二号楼搭架承包金189000元（5400平方米×35元/平方米）；二、判令***、百朝公司连带赔偿***损失782664.05元{包括：1、合同约定不足工程量部分补偿款193800元[（70000平方米-5400平方米）×3元/平方米]；2、合同约定工程款滞纳金124740元（189000元×2%×330天）；3、钢架租金327724.05元，后期租金以与第三方租赁合同价格计算标准计算至***停止使用为止；4、个人看守费86400元（2人×3600元/月×12个月），后续计算至***停止使用***的材料为止；5、材料来回运费50000元}；以上一、二项合计：971664.05元，***已支付40000元，尚应支付给***931664.05元；三、本案全部诉讼费用由***、百朝公司承担。

一审法院认定事实：2017年11月10日，百朝公司与***签订《劳务分包合同》，约定百朝公司将其承建的宜州东盟国际蚕丝绸交易中心项目一期工程1#、2#楼的框剪结构（地上4层两栋）以包人工、包周转材料和机械的形式分包给被告***（未具备施工资质），约定由百朝公司负责钢筋、混泥土、砖等消耗用材料，工程所需的附属周转材料、人工及器械设备等由***负责，建筑面积为10217.76平方米，包干单价为406元/㎡，在混凝土作业、木工作业、钢筋作业施工到单栋第二层工程量支付55%的工程进度款，工程全部完成支付95%的工程款，余款在工程竣工验收后一个月内支付完毕。

2018年4月2日，***作为（甲方）与***作为（乙方）签订《钢管脚手架承包合同书》，约定***将其承包的宜州东盟国际蚕丝绸交易中心项目一期工程1#、2#楼工程的钢管脚手架工程转包给***（未具备施工资质），工程采取包工包料方式，乙方负责钢管、扣件、安全网、顶座、脚手架的材料，施工所需的施工工具材料及外墙双排钢管脚手架及所有安全防护的搭、拆，所有乙方提供的材料、施工工具的进退场运输费用已经包含在承包单价内；内架材料由乙方提供足够材料甲方负责施工，周转及人工搬运费用由甲方负责；钢管脚手架土±0.000以上甲方按总建筑面积计算给乙方，综合单价为35元/㎡(包含包干范围内所有人工、材料、进退场、运输费等）；承包期6个月，日期以乙方从进场搭设之日起计算，如甲方原因造成工期延长，按总建筑面积0.1㎡/天计算给乙方，甲方保证70000平方米给乙方，一年内做完途中甲方不够70000平方米，所有补偿按每平方3元补给乙方，乙方内架提供3栋材料，每栋提供3层；付款方式为甲方按乙方主体每栋二层按实际建筑面积60%付款，每栋主体封顶结算总面积80%付款，待外架拆架前按总建筑面积90%付款，余款在拆架完成后，甲乙双方结算兑清账，甲方必须在20天内付清外架款，甲方必须按约定的方式及时付款，乙方进度完成约定的工程量时，经甲方签字确认，甲方必须在20日内付清进度款，如甲方进度款不及时超过20天，乙方按照余款的“千分之天”向甲方收取滞纳金，由此造成乙方工期延迟，责任由甲方负责……。合同签订后，原告组织施工材料（钢管、扣件、顶座等）、人工对宜州东盟国际蚕丝绸交易中心项目一期工程2#楼工程的外架进行搭建，搭建施工完成至第三层后，***仅支付***工程款40000元。由于外架材料和施工进度跟不上，***于2018年9月10日自愿与百朝公司解除宜州东盟国际蚕丝绸交易中心项目一期工程1#楼合作协议，***因催要工程款无着于2018年10月15日停工，之后由百朝公司自行负责继续施工，但是停工之后双方并未能就已完成的工程进行结算。

2019年1月14日，***签订《***施工队组工程量完成产值预算分析表》一张，其中注明2#楼合计产值为960216元，***在施工队组处签名确认，但是***又在底部注明“附注：上述的单价和面积不能符合结算，等劳总2019年1月27日回南宁双方进行核算时结算为准。”当日，双方签订《广西百朝建筑工程有限公司***劳务分包结算及代为支付款项的确认函》一份，内容为：“2019年1月13日经我公司项目部与***劳务分包管理人员协商一致，同时双方确认：一、1#、2#、6#、7#、8#、9#楼的工程量核对，确认1#、2#、6#、7#、8#、9#楼未完成的收尾工作量、补漏及零星工程量折合款项69298元＋45280=114569元（此款项已由广西百朝建筑工程有限公司代为支付。详见附件4、附件5、附件6、附件7、附件8、附件9、附件10、附件11）。增加9号楼人工费4160元。二、由于***资金紧张无法支付人工钱款，***劳务分包申请广西百朝建筑工程有限公司代为支付尚欠2#人工款项详见如下：1、钢筋组吴亿锋的款项（详见附件1及农民工工资清单）；2、泥水组廖超斌的款项（详见附件2及农民工工资清单）；3、小工组陆丹的款项（详见附件3及农民工工资清单）。三、上述款项经***核对并签字确认。对***尚欠人工款项部分（第二条）将由我公司项目部按程序以农民工工资款项名义向建设单位申请款项代为支付。建设单位将本期款项支付至农民工工资专户后由我公司两日内转账到各班组指定的银行账户。”***在劳务分包处签字确认，百朝公司加盖了公章予以确认。

2019年10月29日，***向百朝公司出具了《委托书》一份，注明***与***关于租赁钢管一事，因***已经租用钢管近两年但未付款已构成违约，因此***只能将钢管拉走，减量减少损失，希望开发商及百朝公司能够理解，现委托工人罗蒙新等到工地拆除钢管运回，拆除外架人员安全由***本人负责。之后***便安排工人进场拆除了脚手架并运离。

经询问，对于***所完成的工程量，百朝公司、***只予以确认***施工的面积为4200平方米，对此***予以认可并表示不再申请对所完成的工程量进行测绘或者评估。对于案涉脚手架工程所需的耗材量及租金损失，***主张其系按照***的安排向案外人陈建租赁脚手架材料，但***予以否认，且对于其所述的脚手架数量及所列的租金统计表不予认可，***为此提供了柳州市柳南区人民法院（2020）桂0204民初859号陈建诉***租赁合同纠纷一案的判决书（附起诉状、证据清单、庭审笔录）拟证明其主张。根据***所提供的该案材料，其中所附的租赁合同及清单等均未有***的签字确认，而在该案的庭审中，***对于陈建所提供的2018年3月20日至2019年12月21日的《租金结算表》（注明租金为491153.75元）及2019年4月24日双方签字确认的《建筑周转材料运输费用》（注明运费为50000元）均予以认可，故柳州市柳南区人民法院以此认定并于2020年4月24日作出（2020）桂0204民初859号民事判决书，判决：一、***向陈建支付租金491153.75元；二、***向陈建支付运输费50000元；三、***向陈建支付律师代理费24646元。对此，***亦不认可该判决所确认的脚手架数量及租金等费用，认为该案主要是根据双方自认内容进行确认并作出判决，不能直接作为本案的定案依据。经释明，***拟对案涉脚手架工程耗材量及租金损失进行评估，但经了解之后其以经济困难为由不再申请，要求法院根据现有证据依法判决。

一审法院认为，一、关于本案的定性及双方所签订的合同效力问题。

该院认为，本案中百朝公司与***所签订的《劳务分包合同》及***与***所签订的《钢管脚手架承包合同》，虽然名义上是劳务，但实质系百朝公司将其所承包的一部分工程或者如果部分工程分包给***，然后***又将其所承包的一部分工程或者如果部分工程在分包给***，双方所签订的合同实际为建设工程施工合同项下的分包合同,故本案应定性为建设工程施工合同纠纷符合案情。而根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项的规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。”本案中***、***均没有案涉脚手架的等工程的施工资质，故双方所签订的上述两份合同因违反法律强制性规定，均应认定为无效。

二、关于***所完成的工程量认定问题及***所诉请的工程款及损失是否有事实和法律依据问题。

1、对于***所完成的工程量问题及***所诉请的工程款问题。经询问双方均予以认可***施工的工程量为4200平方米，故该院予以确认，而根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中虽然双方所签订的《钢管脚手架承包合同书》无效，但是本案双方所签订的脚手架搭建合同不属于需要经过竣工验收合格的主体工程，***在施工过程中亦未对搭建质量提出异议，故***所完成的工程视为质量合格，***请求参照合同约定支付工程价款，应予以支持，应按照双方认可的工程量4200平方米计付工程款为147000元（4200平方米×35元/平方米=147000元），扣除***已经确认支付的40000元，***还应支付给***的工程款为107000元，***请求超出的部分，该院不予支持。至于***所请求的滞纳金问题，因双方所签订的脚手架施工合同无效且约定不明，故***请求按照日千分之二的标准计付滞纳金，该院不予支持，但***可以请求按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息；至于付款的时间问题，合同约定每栋主体完成第二层时按建筑面积支付至60%的工程款，每栋主体封停时按建筑面积支付至80%的工程款，外架拆除前按建筑面积支付至90%的工程款，剩余的工程款在脚手架拆除完成后进行结算并在20天内付清，但本案中因为***所施工的脚手架工程尚未封顶便停工，双方未有施工进度确认表，***亦未提供证据予以证明其在该期间已经向***提出结算的申请，故本院无法根据合同约定确定拆除脚手架之前的具体的付款时间，只能确认***已经于2019年10月29日便组织工人拆除案涉工程的脚手架，而即使认定其于当日便完成了脚手架的拆除，最快也应当认定***需要在2019年11月18日前应当支付工程款，其未能支付，应当从逾期之日起开始计付欠付工程款的利息，但是本案中***只请求2018年6月1日至2019年5月10日期间的滞纳金，故该院不予支持。

2、对于***所请求的各项损失的问题。

根据双方所签订的脚手架施工合同约定，***要按照工程进度支付给***工程款，但是截至2018年10月15日***停工之日止，***只支付给***工程款40000元，仍未能按照合同约定支付完毕应支付的工程进度款，可以看出本案实际系因***未能按时支付工程款导致的停工，***主张因***的原因导致停工，其未能提供证据证明其主张，故损失应当由***承担。对于损失的具体确认问题，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”本案中***所提供的证据，并未经过***的确认，不足以证明案涉工程所需的脚手架耗材量及租金损失，为此在可以通过评估鉴定来确定工程脚手架耗材量及租金损失的情况下，***却以经济困难为由拒不申请，其应当承担举证不能的不利后果，其故其所请求的租金、看守费、运费，因证据不足，该院无法予以支持。至于***所请求的工程量不足补偿费的问题，双方之约定实际属于违约金的性质，但是因双方所签订的合同违反了法律强制性规定被认定为无效，故***在据此请求该部分费用，该院不予支持。

三、关于百朝公司的责任问题。

该院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款之规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”但是本案中***是与***个人签订的《钢管脚手架承包合同》，合同相对人为***，***并未与百朝公司之间签订合同，百朝公司之后亦未进行追认，另外本案中百朝公司并非案涉工程的发包人，故***请求百朝公司承担连带责任，于法无据，该院不予支持。

判决：一、***于本判决生效之日起十日内支付给***工程款107000元；二、驳回***的其他诉讼请求。

二审中，各方当事人均未提交新证据。

一审认定的事实属实，本院予以确认。

综合双方当事人的诉辩主张，本院归纳二审争议焦点为：1、百朝公司应否承担涉案承包金的连带支付责任；2、***应得承包金的数额；3、***请求赔偿损失是否有事实与法律依据。

本院认为，一审判决认定***与***于2018年4月2日签订的《钢管脚手架承包合同书》无效正确，由于***对***已经完成的工作量无异议，***请求按约定向其支付承包金，应予支持。

关于百朝公司应否承担涉案承包金的连带支付责任的问题。如果***能举证证明百朝公司尚欠***工程款的数额，即使百朝公司不是发包人而只是承包人或转包人，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》（法释〔2018〕20号）第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，根据“举轻以明重”的原则，百朝公司应在欠付***工程款的范围内对***承担连带支付责任，但***并未能举出该类证据，故一审驳回其对百朝公司的诉讼请求依法有据，本院予以维持。

关于***应得承包金的数额的问题。一审判决根据双方的自认和合同约定，确认***应得的承包金为14.7万元（35元/平方米×4200平方米）正确，本院予以确认。扣除已支付的4万元，判令***向***支付尚欠的10.7万元（14.7万元－4万元）依法合理，且双方对此并无异议，本院予以维持。

关于***请求赔偿损失是否有事实与法律依据的问题，本院分述如下：

1、不足工程量部分补偿款问题。合同约定***保证提供工程量7万平方米给***，但实际只提供4200平方米工程量，约定需要按差额面积每平方米3元进行补偿，但因该约定属于违约责任的性质，在涉案合同无效的前提下，该约定亦归于无效，故***请求***支付不足工程量部分补偿款的理由不能成立。

2、工程款滞纳金问题。一审判决认为无需支持的理由论述得相当充分，本院对此予以认可和维持，***认为应予支持的上诉请求不能成立，本院不予支持。

3、与第三人租赁钢管脚手架钢架租金损失问题。已生效的柳州市柳南区人民法院（2020）桂0204民初859号民事判决确认***与陈建签订的《建筑周转材料租赁合同》约定的租期期限是2018年3月19日至2018年6月19日共3个月，租金按日计算，但没有认定单价。***与***签订的涉案合同约定的租赁期限是2018年4月2日至2018年10月1日，租金是包干价，即在约定的租赁期限内是每平方米35元。由此可以确定的事实是：两个合同约定的租赁期限不同（从2018年3月19日至2018年4月1日的租金损失，***是无需分担的，但无法确认2018年4月2日其可能需要分担部分的数额）、单价可能亦不同（***与陈建约定单价如果超过其与***约定的单价，超过部分就不是***应分担的合法合理损失，但同样无法准确划分）、***可能认可了陈建的滞纳金请求但不一定是必须的（不是合法的和必须的，就不是合法合理损失，其要求***分担的依据就不足）……因此，没有经过具备资质的司法鉴定机构审计鉴定，无法确认柳州市柳南区人民法院（2020）桂0204民初859号民事判决判令***支付给陈建的租金491153.75元有多少比例的数额是可以要求***分担的，故一审判决不予支持其该主张亦无不当。

因为***与***约定的是包干价，进场费、退场费、运输费等都是由***开支的。由此，柳州市柳南区人民法院（2020）桂0204民初859号民事判决判令***支付给陈建的运输费5万元，在4200平方米钢管脚手架使用范围内的运输费与***是无关的，但***无法举证证明5万元有多少比例的数额是在该范围内的合理使用，故该费用亦因***举证不能而不被一审判决支持，本院予以维持。

柳州市柳南区人民法院（2020）桂0204民初859号民事判决判令***支付给陈建的律师代理费24646元，不是其跟***的约定，该损失亦不能由***分担。

***主张的个人看守费86400元，因其无法提供支付依据，亦未能举证证明该数额是依法合理的，一审判决不予支持亦无不当，本院亦予确认。

综上，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第二十六条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》（法释〔2018〕20号）第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费11627元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　李剑峰

审 判 员　廖德旺

审 判 员　黄美秀

二〇二一年十一月十一日

法官助理　贲玉瑕

书 记 员　梁　捷

本案适用法律法规：

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第二十六条第二款实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》（法释〔2018〕20号）第二十四条实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。