**、***等建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

河南省信阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）豫15民终2671号

上诉人（原审被告）：**，男，1990年6月18日出生，汉族，住郑州市惠济区。

委托诉讼代理人：何宇开，河南金淼律师事务所律师。

委托诉讼代理人：顾玉斌，河南金淼律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1971年11月20日出生，汉族，住河南省息县。

委托诉讼代理人：李凤霞，河南文开律师事务所律师。

原审被告：河南广程建设有限公司，住所地：南阳市人民路209号。

法定代表人：冯永存，公司总经理。

委托诉讼代理人：田修平，男，1998年10月7日出生，汉族，住河南省孟州市。

原审被告：冯永存，男，1977年2月7日出生，汉族，住南阳市宛城区。

上诉人**因与被上诉人***、原审被告河南广程建设有限公司、冯永存建设工程合同纠纷一案，不服河南省息县人民法院（2021）豫1528民初6612号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年6月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人**及委托诉讼代理人何宇开，被上诉人***及委托诉讼代理人李凤霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

**上诉请求：1、撤销（2021）豫1528民初6612号民事判决，依法改判上诉人不承担责任或发回重审；2、上诉人不承担本案一审、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审法院事实认定错误、适用法律错误。1、一审法院将上诉人定性为代为付款人是极其荒谬的。一审判决书第七页：“涉案工程款中标合同价为5885492.57元，扣除约定的管理费，剩余总工程款5834936元已经拨付给**，**也已经支付给***工程款4550000元，扣除税费537913.31元，剩余747022.69元，应当由**继续给***。”此种认定错误有二：一是一审判决书第六页已认定上诉人和广程公司订立的《内部承包经营合同》系无效合同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效，人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”规定，一审法院扣除广程公司约定的管理费用违法。二是上诉人既不是广程公司的财务人员，也不是公司的股东和高管，二者除了挂靠与被挂靠关系外无任何交集，而一审法院将其认定为代为付款人没有任何依据，假如上诉人系代为付款人成立，那么本案中上诉人就不是适格被告、无需承担任何责任，而责任承担者就变成了广程公司。2、一审法院并未触及本案争议焦点。本案一审争议焦点是上诉人和被上诉人的关系是合伙关系还是雇佣关系，一审法院并未提及，作出的判决结果无任何事实和法律依据。本案事实是上诉人与被上诉人是亲戚关系，多年来一直在块合伙搞工程，被上诉人称的2017年息县曹黄林镇第一批农村公路建设第一标段工程也是上诉人挂靠在广程公司名义承揽，上诉人并与该公司签订了建设工程施工合同（挂靠协议）。该工程承揽后，因为上诉人与被上诉人关系特殊，当时并未订立书面合伙协议，也未详细约定与施工有关的具体事宜，只口头约定合伙承建，共同出资，五五分成。被上诉人就该工程并未与上诉人订立建设工程施工合同，在施工过程中，上诉人垫付了部分工人工资、购买了部分原材料、全额缴纳了税款，这可以充分说明双方之间系合伙关系。截至目前，双方也未对盈余分配、合伙出资、合伙终止等事项予以约定并核算，现被上诉人要求上诉人给付工程款1387492.57元及利息，无事实和法律依据。3、退一步讲，就算上诉人和被上诉人系雇佣关系成立，上诉人挂靠在有资质的广程公司名下费尽周折承揽工程，在一分钱不赚的情况下全部支付给被上诉人，有悖常理，不符合经济规律。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十六条规定：当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。被上诉人就该工程并未与上诉人订立建设工程施工合同，对建设工程的计价标准或者计价方法有约定也就无从谈起，一审判决上诉人向被上诉人支付工程款747022.69元及利息无任何依据，系错误判决。二、一审程序严重违法。《中华人民共和国民事诉讼法》第四十条规定：人民法院审理第一审民事案件，由审判员、陪审员共同组成合议庭或者由审判员组成合议庭。合议庭的成员人数，必须是单数。适用简易程序审理的民事案件，由审判员一人独任审理。基层人民法院审理的基本事实清楚、权利义务关系明确的第一审民事案件，可以由审判员一人适用普通程序独任审理。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条规定：人民法院适用简易程序审理案件，应当在立案之日起三个月内审结。有特殊情况需要延长的，经本院院长批准，可以延长一个月。本案属于合伙纠纷或建设工程施工合同纠纷，关系复杂，不属于基层人民法院审理的基本事实清楚、权利义务关系明确的第一审民事案件，且该案从立案到审结已超过6个月，依法应该组成合议庭，适用普通程序审理，一审法院适用简易程序独任审理，程序严重违法。

***辩称：首先，上诉人称与答辩人存在合伙关系无事实及法律依据，且双方也不存在任何亲戚关系。上诉人在整个施工过程中未垫资，并且答辩人在此前给其转账61万元，上诉人应当予以返还。且合伙是共担风险，共负盈亏，上诉人在没有垫资的情况下，想分得答辩人辛苦挣的钱，也不符合常理。按照原审判决款项全部支付给答辩人，答辩人依然是亏损。其次，双方没有口头约定任何合伙事宜，上诉人当初称广程公司就是其本人的，答辩人基于上诉人持有广程公司公章，才相信上诉人所述，且上诉人与广程公司后期补签的内部承包经营合同也足以认定上诉人是广程公司的人。第二，原审程序合法。之所以超过三个月，是因为原审庭审中答辩人对上诉人提交的内部承包经营合同有异议，申请笔迹形成时间鉴定，才导致时间过长，并且该鉴定以及申请鉴定期间依法是不计入审理期限的，所以不存在超期的问题，且本案事实清楚，权利义务关系明确，适用简易程序合法。综上，请求驳回上诉，维持原判。

河南广程建设有限公司未到庭应诉，但提交以下书面意见：2017年7月19日答辩人中标河南省息县曹林镇2017年第一批农村公路建设项目第一标段，中标价格5885492.57元。上诉人内部承包该项目施工，并与答辩人签订了《内部承包经营合同》。答辩人与被上诉人之间无任何款项来往，被上诉人提交的材料不能证明其与答辩人有任何书面或口头约定，也不能证明其是该项目的实际施工人。更何况答辩人是涉案项目的总承包人，并非涉案项目的发包人，即便为查明涉案项目相关工程款等情况，答辩人也仅能作为第三人参与本案诉讼。被上诉人要求河南广程建设有限公司法定代表人冯永存承担责任，更没有法律依据。答辩人已结清涉案项目全部工程款，不欠付任何单位及个人工程款项，答辩人更无须向被上诉人承担付款责任。根据合同相对性原则，答辩人与被上诉人并不存在合同关系。退一步讲，即便被上诉人有权向与其没有合同关系的答辩人主张权利，答辩人承担责任的前提条件亦为其存在欠付上诉人工程款的情形。但是，答辩人收到涉案项目工程款后，已向上诉人及时结算了全部工程款项，不欠付任何单位及个人工程款项。综上所述，答辩人不是涉案工程的发包人，与被上诉人之间也无合同关系，同时与上诉人结算完毕涉案项目全部工程款，请依法维持（2021）豫1528民初6612号民事判决，判处答辩人不承担责任。

冯永存未提交书面陈述意见。

***向一审法院起诉请求：1、三被告支付原告1387492.57元及利息（利息自2020年6月16日起按照银行同业拆借中心一年期市场贷款报价利率计算至本息结清之日止）；2、本案诉讼费、财产保全费等由被告承担。

一审法院认定事实：2017年7月19日，被告河南广程建设有限公司通过招标方式，中标2017年河南省息县曹黄林镇第一批农村公路建设第一标段工程的中标人，中标金额为5885492.57元。2017年8月25日，被告河南广程建设有限公司与息县曹黄林镇人民政府签订了2017年息县曹黄林镇第一批农村公路建设施工合同，同时约定：工程名称为2017年息县曹黄林镇第一批农村公路建设第一标段工程，工程地点为曹黄林镇冯庄村、戴寨村、项岗村境内的相关招标扶贫道路，工程内容为2017年7月13日在息县公开招标的14条路14.412公里的道路。工程承包范围为路基土石方工程、路基防护工程、路基排水设施等，开工日期自合同签订5日内具备开工条件经批准后开工，竣工日期为2017年10月30日，合同价款为5885492.57元等相关内容。后来被告**与河南广程建设有限公司签订了《内部承包经营合同》，合同书上的落款时间为2017年8月26日，而合同实际签订时间为后来补签。而该工程项目由实际施工人***负责组织实施并完工。2017年12月15日、2018年5月16日、2020年6月16日，河南广程建设有限公司先后收到发包人息县曹黄林人民政府支付的工程款1548735元、3159864.06元、1176893.51元，以上合计5885492.57元。之后，被告**于2017年12月15日向河南广程建设有限公司支取第一笔工程款1533247元（扣除1%费用15488元）；2018年5月16日支取第二笔工程款3144000元（扣除0.5%费用15799.23元）；于2020年8月11日支取完毕项目结算款1157689元（扣除1%费用11768元，扣除财务手续费7436.51元）。2020年8月11日，被告**与被告河南广程建设有限公司就案涉工程款项签订结算承诺书，**确认工程款项全部结清，结算金额5834936元。原告***作为实际施工人完成该项目的施工，被告**从2017年12月16日至2018年5月30日期间共向***支付工程款共计455万元。另外，根据河南广程建设有限公司提供的2017年息县曹黄林镇第一批农村公路建设第一标段工程的税票凭证（共8张）显示，已经缴纳的税金合计537913.31元。原告***就剩余未支付的工程款与**协商未果，诉至法院。

上述事实有，原告***、被告**身份信息、被告河南广程建设有限公司注册信息、中标通知书及农村公路建设施工合同、代寨村、项岗村、冯庄村村民委员会证明、原告银行流水记录及**微信聊天记录、曹黄林镇财政所记账凭证三份、原告部分付款记录、息县人民法院民事调解书、报告财产令、执行通知书、原告该工程开支统计表、农村公路改造项目竣工工程移交表及资金项目验收表、**与河南广程建设有限公司内部承包经营合同、河南广程建设有限公司收、付款凭证、完税证明、付款申请书、结算承诺书及证人证言、当事人陈述等在卷佐证。

一审法院认为，河南广程建设有限公司中标河南省息县曹黄林镇2017年第一批农村公路建设项目后，通过签订《内部承包经营合同》（事后补签），将该项目承包给不具有施工资质的个人，应当认定河南广程建设有限公司与**签订的《内部承包经营合同》无效。关于被告**辩称和原告***是合伙关系，既没有任何书面协议或约定，也没有提供充足的证据支持，该院不予采信。综合庭审中原、被告提供的证据材料，该院可以认定***是案涉工程的实际施工人。但是该工程经实际施工人***完工并经验收合格投入使用，且承包人河南广程建设有限公司按照内部承包协议的约定，扣除管理费用后，向**足额拨付了剩余全部工程款5834936元，**也已经拨付了455万元给实际施工人***。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理……在查明发包人欠付转包人或违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责。本案中，发包人河南广程建设有限公司不欠付工程款，故原告***要求被告河南广程建设有限公司支付工程款的诉讼请求，该院不予支持。案涉工程款中标合同价为5885492.57元，扣除约定的管理费，剩余总工程款5834936元已经拨付给**，**也已经支付给***工程款4550000元，扣除税费537913.31元，剩余747022.69元（5834936元-4550000元-537913.31元=747022.69元），应当由**继续支付给***。关于利息，该院酌定按照起诉之日起即2021年11月2日按照银行间同业拆借中心一年期市场贷款报价利率即3.85%计算至本息结清之日止。依照《中华人民共和国民法典》第七百八十八条、第七百八十九条、第七百九十一条、第七百九十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第四十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条规定，判决：一、被告**于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告***工程款747022.69元及利息（以747022.69元为基数，从2021年11月2日起至实际清偿完毕之日止按照年利率3.85%计算）；二、驳回原告***的其他诉讼请求。案件受理费17286元，减半收取计8643元，由原告***负担3990元，被告**负担4653元。

二审中，当事人没有提交新证据。二审查明事实与一审法院认定事实基本一致。

本院认为，围绕**的上诉请求，本案二审争议焦点为：一、**与***之间的法律关系，***要求**支付下欠工程款有无依据；二、原审程序是否严重违法。

关于争议焦点一，***作为河南广程建设有限公司的委托代理人与息县曹黄林镇人民政府签订了案涉《2017年息县曹黄林镇第一批农村公路建设施工合同》等文件，结合***提交的授权委托书复印件、竣工工程移交表及资金项目验收表、村委会证明、民事调解书、银行流水、部分付款凭证等证据，其主张系实际施工人具有高度盖然性，原审认定***系案涉工程实际施工人有事实依据。案涉工程竣工验收后，发包方已将全部工程款拨付给河南广程建设有限公司，河南广程建设有限公司扣除管理费后亦将工程款拨付给**，***作为实际施工人，有权取得工程款。**虽称其与***系合伙关系，双方没有合伙结算，其不应支付剩余工程款，但其与***并未签订书面合伙协议，**提交的微信聊天记录等亦不能证明***与其在案涉工程上有共同出资、共同经营、共享收益、共担风险的明确意思表示，且**虽称其在合伙期间管钱管账，但未能提交其与***共同签字或者确认的关于双方合伙期间的合伙出资、资产负债、利润分配等账目凭证支持其主张，原审根据查明事实以及***的诉讼请求判决**支付剩余工程款及利息，符合举证责任分配原则，处理结果并无不当。

关于争议焦点二，**在原审几次庭审中均未对原审法院适用简易程序审理本案提出异议，本案亦不符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百五十七条规定不适用简易程序的情形，**的该项上诉理由依据不足。关于原审审理期限问题，原审第一次庭审后，河南广程建设有限公司提交了与**签订的《内部承包经营合同》等证据，因***申请对《内部承包经营合同》笔迹形成时间进行鉴定，原审法院扣除审限，现有证据不能证明原审存在《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条规定的严重违法法定程序情形，故对**以原审程序严重违法为由要求将本案发回重审的上诉请求不予支持。

人民法院审理案件依据证据认定事实，依据事实适用法律，最终作出裁判结果。**虽称其与***存在合伙关系，但提交的证据不足以支持其抗辩意见成立，根据“谁主张，谁举证”原则，其应当承担举证不能的不利后果。***称“河南广程建设有限公司是**的”“**是广程公司的人”，证据、证据链虽有缺失，**、河南广程建设有限公司亦不认可，但**上诉所称“其挂靠在有资质的广程公司名下承揽工程，在一分钱不赚的情况下全部支付给***，有悖常理”的意见并不足以推定其与***存在合伙关系，结合**在案涉工程承包、施工过程中付出劳动的事实，不能排除**与***或者河南广程建设有限公司存在其他法律关系的可能性，故原审法院根据查明事实和现有证据认定***系案涉工程实际施工人并据此判决***获得剩余工程款，处理结果并无不当。至于**在案涉工程承包、施工过程中付出劳动是否应当获取相应报酬以及向谁主张的问题，不是本案审理范围。**如有证据，可依照真实法律关系向适格主体另行起诉主张权利。

综上所述，**的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5635元，由**负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审 判 长　简立存

审 判 员　买戈良

审 判 员　周振力

二〇二二年六月二十三日

法官助理　严　隆

书 记 员　陈锦星