河南广程建设有限公司南阳中程分公司、南阳市祥瑞建材有限公司等买卖合同纠纷民事二审民事判决书

河南省南阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）豫13民终5972号

上诉人(原审被告)：河南广程建设有限公司南阳中程分公司，住所地河南省南阳市高新区独山大道北段东侧嘉合万世华庭5号楼1单元31层3101。

负责人：杨聚才，任公司总经理。

委托诉讼代理人：赵万松，河南浩誉律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张帆，男，1970年12月1日，汉族，住福建省厦门市湖里区，系该公司员工。

被上诉人(原审原告、反诉被告)：南阳市祥瑞建材有限公司，住所地河南省南阳市宛城区红泥湾镇栗树科村。

法定代表人：李岩，任公司总经理。

委托诉讼代理人：吴兆飞，河南昊宏律师事务所律师。

原审被告、反诉原告：河南广程建设有限公司，住所地河南省南阳市人民路209号。

法定代表人：冯永存，任公司总经理。

委托诉讼代理人：赵万松，河南浩誉律师事务所律师，系特别授权。

上诉人河南广程建设有限公司南阳中程分公司（以下简称广程建设分公司）因与被上诉人南阳市祥瑞建材有限公司（以下简称祥瑞建材公司）、原审被告河南广程建设有限公司（以下简称广程建设公司）买卖合同纠纷一案，不服河南省南阳市宛城区人民法院（2022）豫1302民初3322号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法独任进行了审理。本案现已审理终结。

广程建设分公司上诉请求：1.撤销（2022）豫1302民初3322号民事判决；2.依法改判或者发回重审；3.一、二审诉讼费均由祥瑞建材公司承担。事实和理由：一审认定事实错误，一审推定祥瑞建材公司给广程建设分公司提供的干混砂浆符合质量标准错误。主要理由如下：祥瑞建材公司与广程建设分公司签订的《南阳市建筑工程预拌砂浆买卖合同》中约定产品应符合GBT25181-2010预拌砂浆中华人民共和国国家标准。但祥瑞建材公司提供砂浆的原材料砂的报告中有大量粒径4.35毫米的粗砂，据此判定原材料砂为不合格，抹灰砂浆又怎么能合格。祥瑞建材公司作为干混砂浆的生产方，在广程建设分公司对产品质量存疑情况下，应承担产品质量“举证责任”，应该根据合同约定的国家有关标准，提供干混抹灰砂浆的保水率、2h稠度损失率、抗压强度、抗伸粘结强度四项指标检测报告，现祥瑞建材公司仅仅提供了一个错误百出的砂浆配合比报告，何以认定其砂浆质量合格。综上所述，祥瑞建材公司未能向法院提供符合国标要求的检验项目及性能指标。只是提供质监部门的鉴定报告，以此推定产品合格是缺乏事实根据和法律依据；另外，祥瑞建材公司提供的三份抗压性强度检验报告系砌筑砂浆的报告，不是本案干混抹灰砂浆（粉墙砂浆）的检验报告，然而，造成空鼓、开裂现象，只能是干混抹灰砂浆（粉墙砂浆），因此一审断章取义、片面认定干混砂浆符合质量标准是错误的。一审程序违法，一审中，广程建设公司向法院申请对砂浆质量进行鉴定以及砂浆与建筑面积出现空鼓、开裂现象是否存在因果关系鉴定，法院委托鉴定机构后，2022年7月17日，鉴定机构以目前提供的材料不足以对产品质量进行研判和履行责任为由退回委托鉴定，在开庭过程中，广程建设公司再次提出重新鉴定，但一审不予理睬，造成鉴定无法继续进行，也无法查明案件的事实，因此，一审程序违法。

祥瑞建材公司辩称，广程建设分公司上诉理由不成立。广程建设分公司所述砂石不合格的标准不是国家标准，只是规范性文件。砂浆是有检验合格证书和检测报告的，也有省级抽检报告都可以说明砂浆是合格的。一审程序合法，祥瑞建材公司有合格的检测报告，所建的房屋有备案证书，已经过市质检站进行质检，需要检测的房屋已经交付使用，无法再次进行检测。广程建设公司要求重新鉴定不符合最高院的相关规定，请求驳回上诉，维持原判。

广程建设公司辩称，同广程建设分公司的意见。

祥瑞建材公司向一审法院起诉请求：1.判令广程建设分公司、广程建设公司支付祥瑞建材公司货款人民币814,453.3元，并支付祥瑞建材公司逾期付款违约金（违约金以欠付货款为基数，按合同约定日万分之八支付违约金。从2020年11月23日起计算至广程建设分公司、广程建设公司付清货款之日止，截至今日暂定为32万元）；2.本案诉讼费、保全费由广程建设分公司、广程建设公司承担。

广程建设公司向一审法院反诉请求：要求祥瑞建材公司赔偿广程建设公司损失201,066.7元，诉讼费用由祥瑞建材公司承担。

一审法院认定事实：2019年10月7日，祥瑞建材公司作为乙方、广程建设分公司作为甲方签订建设工程预拌砂浆采购合同，合同约定：销售的普通干混砂浆按照国标GBT25181-2010《预拌砂浆生产与应用技术流程》。如在本合同有效期内国家颁布了新标准或者对上述标准进行修订，则应按照新标准或修订后的标准执行。按照先款后货方式付款。乙方应当出具货物的合格证书和出厂检测报告，出具有法定资质的检测机构出具的检测报告复印件。甲方在货物交接使用的货物的品种、商标、规格、型号、数量、外观、包装、当场查验，并在发货单上记录签字，对货物有异议的有权当场拒收，也可以在收到货物后3日内向乙方提出书面异议。经双方核实，属乙方责任的，甲方有权退货。甲方有权从货物中封存样品，并对每批货物质量进行复检。货物质量不符合本合同约定的，甲方有权退货，送检样品必须经双方共同取样有效。在28天内，甲方对干混砂浆质量提出疑问需要仲裁时，双方应将乙方保存的样品送法定检测机构进行检验。双方约定复检检测鉴定机构河南省建材产品质量检测中心，检测费用由责任方承担。甲方在收到货物40天内未提出书面异议或者已对货物实际使用的，视为对货物的认可。违约责任中约定，甲方逾期付款超过7日的，应按日逾期付款的万分之八向乙方支付违约金，且乙方有权暂停供货。合同签订后，祥瑞建材公司向广程建设分公司承建的中梁一期汉江府工地上供应干混砂浆。2020年11月23日，双方进行结算，确认截至2020年11月23日，祥瑞建材公司累计供货1,914,453.3元，广程建设分公司先后支付1,100,000元，尚欠货款814,453.3元。祥瑞建材公司多次催促无果诉至法院。2022年6月2日广程建设分公司向祥瑞建材公司给付了20万元货款。另查明，广程建设分公司在使用祥瑞建材公司供应的砂浆粉刷施工期间，发生粉刷墙面内粉空鼓开裂现象。祥瑞建材公司收到广程建设分公司反馈墙面空鼓的反映后，组织人员到工地现场查看，分析造成墙面空鼓可能存在的多种原因、因素。后广程建设分公司继续使用祥瑞建材公司生产的砂浆施工。对此也没有再行协商解决该问题。2020年3月5日质量监督部门对广程建设分公司施工的中粮汉江府项目进行阶段验收期间，对验收中发现内粉空鼓开裂严重的现象提出整改意见，并建议后期施工要求室内粉刷满挂玻纤网防空鼓开裂。案件审理期间，广程建设公司提出的对使用后的砂浆产品进行质量以及因果关系的鉴定。2022年7月17日，鉴定机构以目前提供的材料不足以对产品质量进行研判和履行责任为由，向法院出具退案函，退回鉴定委托。祥瑞建材公司与广程建设分公司之间形成买卖合同关系。该买卖合同系双方真实意思表示，未违反国家法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。祥瑞建材公司依约履行供货义务后，广程建设分公司应当按其约定向祥瑞建材公司支付相应货款，广程建设分公司逾期付款已经构成违约，应当及时支付货款。本案祥瑞建材公司供应的干混砂浆，在祥瑞建材公司供货时已经随货向广程建设分公司提供该批次产品的自检产品合格证，且该批次产品又经质监部门鉴定合格，初步证据可以推定祥瑞建材公司供应的商品符合质量标准。但在广程建设分公司使用该产品后发生大量的墙面空鼓现象，对此原因广程建设分公司认为可能与祥瑞建材公司提供的产品质量存在瑕疵有关，经咨询鉴定部门可以对使用后的产品进行鉴定质量以及是否存在因果关系。在本院委托鉴定期间，因广程建设分公司、广程建设公司未能在指定期间向鉴定部门提供鉴定所需的全部材料，致使无法继续鉴定。广程建设公司提出反诉的证据不足以证明其主张，应当承担举证不能的后果，其可在搜集鉴定所需材料后，另行委托鉴定产品质量、因果关系、以及造成的损失后另案处理。《中华人民共和国民法典》第七十四条之规定，法人可以设立分支机构。法律、行政法规规定分支机构应当登记的，依照其规定。分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。广程建设分公司作为广程建设公司的分公司，对祥瑞建材公司下欠货款，广程建设分公司先行承担责任，不足以承担的，由广程建设公司承担补充清偿责任。祥瑞建材公司请求的未付货款的逾期付款违约金，鉴于本案广程建设分公司使用祥瑞建材公司供应砂浆后确实存在墙体空鼓现象，此原因系广程建设分公司拒付货款的抗辩理由，如果后期对产品质量及因果关系作出鉴定，可能涉及减少产品价款、退赔损失情况的出现，故在本案中对祥瑞建材公司诉请的延期付款违约金暂不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第七十四条、第五百七十七条、第五百七十九条、第五百九十五条之规定，判决如下：一、限河南广程建设有限公司南阳中程分公司于本判决生效后十五日内支付南阳市祥瑞建材有限责任公司货款614,453.3元；二、河南广程建设有限公司对河南广程建设有限公司南阳中程分公司上述还款责任不足支付部分承担补充清偿责任；三、驳回南阳市祥瑞建材有限责任公司的其他诉讼请求；四、驳回河南广程建设有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费减半收取计6,572.27元、保全费5,000元，由河南广程建设有限公司南阳中程分公司负担。反诉案件受理费减半收取计2,158元，由河南广程建设有限公司负担。

本院二审期间，广程建设分公司向本院提交广程建设公司于一审判决后委托河南省基本建设科学实验研究院有限公司对涉案项目中梁汉江府1到9号楼抹灰砂浆现场拉伸黏结强度进行检测，检测结果是抹灰砂浆拉伸黏结强度不合格。祥瑞建材公司对广程建设分公司提交证据的真实性存疑，这是广程建设公司单方委托的鉴定，是否真实在现场采样、数据是否真实都无法判定。广程建设公司对该证据无异议。因广程建设分公司提交的检测报告系单方委托鉴定，祥瑞建材公司对此不予认可，本院不予认定。祥瑞建材公司向本院提交以下证据：1.厂家技术资料一份，拟证明产品合格；2.2021年河南省质量监督检验院质量监督抽检结果通知书、检验报告各一份，拟证明产品合格；3.2020年3月5日后的送货单和汇款凭证各一份，拟证明2020年3月5日后广程建设分公司一直正常使用祥瑞建材公司的砂浆。广程建设公司、广程建设分公司质证意见如下：祥瑞建材公司提供的厂家技术资料，检验日期是2019年11月16日，出具报告时间是2020年3月23日，中间间隔四个月，出具报告的时间与国家规定的标准不符。该报告存在错误，2019年11月16日凝期是7天，12月14日的凝期是35天。试验报告的时间就是错误的。试验报告中只有红章没有签字，不符合国家标准规定的内容。按照国家标准祥瑞建材应该提供四个报告。河南省产品质量监督研究研究检验报告是单混砌筑的检验报告，不是抹墙的砂浆报告，对真实性无异议，但与本案无关。2020年3月5日就通知祥瑞建材公司有空鼓开裂，祥瑞建材公司说先让继续使用，随后再维修。虽然广程建设分公司继续使用，但不能证明祥瑞建材的产品没有质量问题。祥瑞建材公司提交的证据1，厂家技术资料系单方制作，本院不予认定。广程建设公司、广程建设分公司对祥瑞建材公司提交的证据2、3的真实性不持异议，本院对该证据的真实性予以认定。

本院认为，广程建设分公司对欠付祥瑞建材公司货款数额614,453.3元无异议，本院予以确认。根据案涉双方辩诉意见，归纳本案的争议焦点为：广程建设分公司应否支付案涉货款。

关于祥瑞建材公司提供的砂浆是否符合标准、是否给广程建设分公司造成损失，广程建设分公司应否支付案涉货款的问题。2019年10月7日，祥瑞建材公司作为乙方与广程建设分公司作为甲方签订的《建筑工程预拌砂浆采购合同》系双方真实意思表示，合法有效。该合同第五条明确约定：“货物的验收及检测，1.乙方应当出具货物的合格证书和出厂检测报告，出具有法定资质的检测机构出具的检测报告复印件。2.甲方在货物交接时应对货物的品种、商标、规格型号、数量、外观包装当场查验，并在发货单上记录签字，对货物有异议的有权当场拒收；也可在收到货物后三日内向乙方提出书面异议，经双方核实属乙方责任的，甲方有权退货。3.甲方有权从货物中封存样品，并对每批货物质量进行复检；货物质量不符合本合同约定的，甲方有权退货。送检样品必须经双方共同取样有效。样品一式二份，每份样品的重量不少于40公斤，甲方留存一份，乙方留存一份；在28天内，甲方对干混砂浆质量提出疑问需要仲裁时，双方应将乙方保存的样品送法定检测机构进行检验……6.甲方在收到货物40天内未提出书面异议或已对货物实际使用的，视为对货物的认可。”而广程建设分公司至今未能提供其依据合同的约定在收到祥瑞建材公司货物40天内提出书面质量异议的证据，且其在2020年3月5日质量监督部门对中粮汉江府项目验收中发现的内墙粉刷空鼓开裂严重的现象提出整改意见后，其仍对祥瑞建材公司供应的货物继续实际使用，后续双方又于2020年11月23日进行工程结算。依据双方合同约定，视为其对祥瑞建材公司供应产品质量的认可。现广程建设分公司上诉称案涉工程大量墙面空鼓现象与祥瑞建材公司提供的产品质量有关，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”广程建设分公司应承担举证证明责任。虽然广程建设分公司二审提供了河南省基本建设科学实验研究院有限公司的《检验检测报告》，但该报告系广程建设公司单方委托，祥瑞建材公司对其真实性不予认可，也不符合案涉合同上述关于“送检样品必须经双方共同取样有效”的约定。即现有的证据不足以证实案涉工程内墙粉刷空鼓开裂严重与祥瑞建材公司所供应的产品存在因果关系，广程建设分公司对此应当承担举证不能的法律后果。一审法院依据祥瑞建材公司提供的产品合格证书、河南省产品质量监督检验院抽检该批次产品出具的《检验报告》显示的干混普通抹灰砂浆符合GB/T25181-2010标准要求，推定祥瑞建材公司提供的产品符合产品质量要求，判决广程建设分公司支付案涉货款并无不当。且广程建设公司因产品重量问题提出要求祥瑞建材公司赔偿其损失的反诉请求被一审法院认为证据不足，判决驳回其反诉请求并未提出上诉，视为其对一审判决结果的认可。现广程建设分公司对广程建设公司向一审法院提出的重新鉴定申请未处理，对此上诉称一审程序违法的理由缺乏法律依据，本院不予采信。

综上所述，河南广程建设有限公司南阳中程分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9,944.53元，由河南广程建设有限公司南阳中程分公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 员　赵变英

二〇二二年八月二十四日

法官助理　刘　慧

书 记 员　李　斌