某某、河南广程建设有限公司等民事一审民事判决书

河南省固始县人民法院

民 事 判 决 书

（2022）豫1525民初4591号

原告：***，男，汉族，1974年12月17日出生，住河南省固始县。

委托诉讼代理人：张太平，河南蓼城律师事务所律师，代理权限：特别授权。

被告：河南广程建设有限公司（以下简称广程公司），住所地：河南省南阳市人民路209号。统一社会信用代码：91411300740742712L。

法定代表人：冯永存，公司总经理。

被告：陈亮，男，汉族，1983年10月6日出生，住河南省光山县。

被告：肖伟，男，汉族，1974年2月24日出生，住河南省光山县。

委托代理人：卢磊，河南紫弦律师事务所律师，代理权限：特别授权。

被告：固始县教育体育局，住所地：河南省固始县新二街与怡和大道交叉口。统一社会信用代码：114115250060921108。

负责人：李泽光。

委托诉讼代理人：王金波，河南蓼阳律师事务所律师，代理权限：特别授权。

第三人：许先武，男，汉族，1971年11月8日出生，住固始县。

原告***与被告广程公司、陈亮、肖伟、固始县教育体育局、第三人许先武建设工程施工合同纠纷一案，本院于2022年6月24日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理，原告***及其委托诉讼代理人张太平、被告肖伟的委托诉讼代理人卢磊、被告固始县教育体育局的委托诉讼代理人王金波到庭参加诉讼，被告广程公司、陈亮，第三人许先武经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1．判决四被告按合同约定支付欠原告工程款986012.63元；2．判令四被告以986012.86元为基数，按照中国人民银行同期贷款年利率3.85%的标准，向原告支付自2018年12月25日起至实际付清工程尾款之日的利息；3．本案的诉讼费用由被告承担。事实与理由：2017年4月28日被告广程公司中标固始县教育体育局发包项目：固始县教育系统基本建设项目（第二批）工程施工七标段，中标价4412773.06元。2017年5月25日被告陈亮代表被告广程公司与许先武签定分包合同，合同约定按每平方米1020元进行工程结算。2017年6月25日许先武又将该工程委托给原告施工。在工程施工过程中，该项目主要由被告肖伟负责，工程款项由肖伟转给原告。后固始县教育体育局增加了“甩项部分子项”工程，包括两座楼的水磨石和油漆。该项工程款为811479.65元。当时被告肖伟承诺增加的“甩项部分子项”工程款全部支付给原告。工程竣工后，原告按合同进行测算（含“甩项部分子项”工程量）共计工程款为：3656606.63元。截至2019年1月30日原告从被告肖伟处共收款2671594元。原告仍有986012.63元工程款未能收回。原告曾多次找被告进行结算，被告以种种理由推脱拒付。故原告为维护自己合法权益，特向贵院起诉，请求贵院依法支持原告的诉讼请求。原告提交如下证据：1、原告身份证复印件；2、被告河南广程建设有限公司企业信用信息公示报告；3、分包合同（原件）；4、施工协议书（原件）、许先武身份证复印件；5、农业银行交易清单凭证三份（2670594元）；6、原告与被告肖伟微信聊天记录、微信语音光盘；7、固始县教育体育局关于固始县政府信息分开申请的答复（原件）、案涉项目中标内容；8、甩项部分审核报告（原件）；9、方集二小甩项及合同内外工程汇总表。10、固始县教育系统基本建设项目（第二批）工程七标段-方集二小工程结算评审报告。

被告肖伟辩称，一、分包合同违法无效，但工程已验收合格，合同约定内容应当严守。肖伟挂靠广程公司中标的涉案项目，分包合同是广程公司委托陈亮代为和许先武签订的分包合同，对分包内容、工程范围和合同单价等作了明确的约定。许先武把分包合同的权利义务转给原告***，广程公司与肖伟是知情并同意的，但诉状中工程是由肖伟转给原告是与事实不符的。肖伟只知道因***和许先武之间存在利益往来，是***高价从许先武处买来该项目的分包施工机会的。***既然同意接受分包合同规定的全部内容，就应当按照分包合同的约定履行自己的权利及义务，按照合同约定进行施工。***所说的所谓“甩项部分子项”工程，包括两座楼的水磨石和油漆，该项工程款为811479.65元；该部分是与事实不符的，根据***方委托得出的核算报告结论，该两栋楼的水磨石和油漆分项工程也只是6141.78元。但该两项均是在施工图纸中所包含在内的，并且该两项也在承包方给分包方的图纸上可以明确看出，按照合同约定该部分是包含在1020㎡里面结算的，***只需按合同履行即可。就算以后有什么增补项目也应是肖伟和广程公司去决定如何施工和该部分项目如何计算；所有工程做完之后也应当是肖伟和广程公司就全部工程进行审核、结算。这样就工程增加与扣减部分也能一目了然，公平公正。现***私自委托就涉案项目的部分进行审核结算肖伟是不予认可的，***应当和肖伟按照合同1020元/㎡单价包干的约定进行结算。***与肖伟就涉诉工程未结算，***诉状中工程款为3656606.63元没有事实和法律依据。肖伟认可的总工程款为2826435.88元，具体详见《关于***认可的总工程款汇总表的情况说明》。其中主要争议部分系“甩项”部分，该部分大部分在图纸中都是包含在内的，只有措施项目、规费、安全文明施工费等也应***和发包人进行核算的。即使***认为项目出图纸后工程清单存在漏项情况也与其无关，那也是承包方和甲方之间的纠纷。发包方是单价包工包料将工程分包给***的，***作为发包方只因对其合同范围内的工程量负责，项目对于合同外增补的项目和发包方报备同意后也会据实核算的。但其所说的“甩项”水磨石和油漆部分是在合同图纸施工中是有明确要求的，无非就是瓷砖和漆种问题，依旧是合同图纸内包含的内容，不能计入所谓的“甩项工程子项”。而且就算***在拿到发包方图纸后觉得当时预算存在漏项利润不高时是完全可以和发包方谈谈价格或者停止分包这种违法行为。分包人***作为一个多年包工程的人员，对工程清单及施工图纸应当更为敏感，但***不仅没有提出任何想法，而且工程都已经合格验收工程款都结算的所剩无几的时候单方作出审核报告，将合同中本就该自己完成的工程当做新增“甩项”工程以此找承包方和甲方是有违诚信原则，违背合同意愿的。综上所述，答辩人认为，原告所提之诉多为无理之诉。是其没有达到花高价买该项目分包资格时的预想值才乱诉干扰法庭的，恳请贵院查明案件事实，依法公平公正处理为盼！被告肖伟提交如下证据：图纸两张（复印件）：固始县方集镇第二中心小学综合楼装修构造表A2版复印件一份，建筑设计总说明A2版复印件一份。证明甩项包含在合同中。

被告固始县教育体育局辩称，1、固始县教育体育局与本案原告没有签订建设工程或招投标中标合同，双方之间没有合同关系，不是合同相对人，我局不是适格被告，原告无权向被告主张权利。2、原告诉称的甩项部分工程，按照法律规定应当进行招投标，由于双方之间没有招投标关系，原告属于违法分包和转包工程，所以我局不承担合同义务。3、我局发包的相关工程款项是由财政部门支付，工程款需审计，向中标人拨付，而不是本案原告。

第三人许先武提交书面答辩意见称，2017年5月25日我和河南广程建设有限公司（陈亮代表）签订《分包协议》，约定由我分包施工固始县教育系统基本建设项目（方集二小综合楼、宿舍楼）工程施工七标段建设项目，完成该项目招标内容，该项目实际负责人是肖伟。后来因我有其他紧急事情，便将该项目全部平移给***，我和***签订了《施工协议书》，该项目实际上就一直由***进行施工，工程完工后经过验收。工程施工款也是由***和肖伟直接结算，我不参与任何事务，也不承担任何责任。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认，并在卷佐证。本院经审理认定事实如下：2017年4月28日被告肖伟挂靠广程公司中标固始县教育体育局发包项目：固始县教育系统基本建设项目（第二批）工程施工七标段，中标价4412773.06元。2017年5月25日被告陈亮与许先武签定《分包合同》，合同约定按每平方米1020元进行工程结算。合同上甲方书写为：河南广程建设有限公司，但未加盖广程公司的公章，被告陈亮在委托代理人处签字。2017年5月28日许先武又将该工程委托给原告施工。许先武与原告签订《施工协议书》：一、甲方（许先武）将《分包协议》规定的全部权利、义务、责任全部转给乙方（***）享有、承担，甲方不收取如何费用。二、乙方同意接受《分包协议》规定的全部内容，完成该项目施工招标内容。项目如有增减，根据发包方要求据实结算。三、乙方和本项目实际负责人肖伟、陈亮直接对接，协调项目施工拨付款事宜。四、如有未尽事宜，另行协商或通过诉讼解决。在工程施工过程中，该项目主要由被告肖伟负责，工程款项由肖伟转给原告，共计支付2671594元。后固始县教育体育局增加了“甩项部分子项”工程，包括两座楼的水磨石和油漆。该项工程款经固始县教育体育局委托卓恒工程咨询有限公司审核含税工程造价为811479.65元，不含税工程造价为737708.77元。2020年7月21日固始县财政局委托中伟诚工程管理有限公司对该项工程进行评审，作出《固始县教育系统基本建设项目（第二批）工程七标段-方集二小工程结算评审报告》（中伟诚［2020］第（073）号）。2022年4月11日《固始县教育体育局关于固始县政府信息公开申请的答复》***：固始县方集镇第三中心小学2016年义务教育宿舍楼、综合楼：1、工程中标时间为2017年4月28日，工程量见清单，中标价分别是1774313.2元和2638459.86元，标段中标价4412773.06元；2、甩项部分子项及预算情况见清单（不在招标内容内）；3、竣工验收时间：2018年12月25日；4、拨款情况：2017年6月左右拨款120万元，2017年10月13日拨款115万元，2018年4月8日拨款65万元，2019年1月16日拨款90万元，2021年2月7日拨款15万元，合计拨款405万元。

本院认为，固始县教育体育局系涉案工程的发包方，肖伟挂靠广程公司承包涉案工程，后委托陈亮将工程转包给第三人许先武，许先武又将该工程转包给本案原告，原告系涉案工程的实际施工人。但原告已实际组织施工内容，并交付工程使用，且涉案工程已经于2018年12月25日竣工验收合格，故对原告要求支付所建工程的工程价款诉讼请求，应予支持。本案的争议焦点在于未付工程款的数额及承担支付工程款的主体。一、未付工程款的数额：被告肖伟认可综合楼及宿舍楼建筑面积工程税前造价2784294元，综合楼增加消防管9351.35元，宿舍楼增加线条3518.02元，宿舍楼增加卫生间大便槽、洗涤池3814.8元。该部分本院予以认可，对于甩项部分，被告肖伟认为图纸内有，结合《固始县教育体育局关于固始县政府信息公开申请的答复》“甩项部分子项及预算情况见清单（不在招标内容内）”且该甩项部分的《审核报告》系发包方固始县教育体育局委托审核的，因此本院对于该项予以认可。对于合同内外变更的有异议的部分，本院根据《固始县教育系统基本建设项目（第二批）工程七标段-方集二小工程结算评审报告》及庭审质证确定综合楼一层增加窗1119.3元综合楼扣减水箱减去2017.87元、综合楼合同外变更56856.28元、宿舍楼块料地面7223.42元、宿舍楼增加钢筋43976.64元、宿舍楼增加散水7330.73元，总工程款本院认定为：3653175.44元，被告肖伟已经支付2671594元，剩余工程款应为981581.44元。二、关于支付工程款的主体，本案中肖伟借用广程公司的资质承包涉案工程，之后委托陈亮与第三人许先武签名《分包合同》，第三人许先武又将转包给本案原告，第三人许先武与原告签订《施工协议书》已经将《分包合同》全部权利义务转给原告，在实际施工和工程款的支付上均是肖伟与原告***对接。故对于原告***要求被告肖伟、广程公司承担清偿责任的请求，本院依法予以支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。庭审中，被告固始县教育体育局均未举证证明其工程款已经付清，因此应在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。因陈亮仅仅在委托代理人处签字，因此对原告要求被告陈亮承担清偿责任的请求依法不予支持。关于原告主张利息的请求，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条规定：当事人对欠付工程价款利息给付标准有约定的，按照约定处理。没有约定按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。第二十七条利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。因此应当按照同期贷款市场报价利率自2018年12月25日计算至实际付清之日止。

综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第一百七十六条、第五百零二条、第五百零九条、第七百九十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条、第二十七条、第四十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条的规定，判决如下：

一、被告肖伟、河南广程建设有限公司于本判决生效后三十日内连带支付欠原告***工程款981581.44元及利息（利息从2018年12月25日起按照同期贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止）。

二、被告固始县教育体育局在其未付工程款范围内对上述欠付工程款及利息承担连带清偿责任。

三、驳回原告的其他诉讼请求。

案件受理费13650.14元，减半收取6825.07元，由被告肖伟、河南广程建设有限公司负担。

被告若未按本判决书确定的期限履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条的规定，加倍支付迟延履行金。

如不服本判决，可在判决书送达之日起在十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时预交二审诉讼费，上诉于河南省信阳市中级人民法院。

审判员　　曹阳阳

二〇二二年八月二十六日

书记员　　吴　丹