广西盟杰建设工程有限公司、某某建设工程施工合同纠纷民事一审民事案件民事判决书

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广西壮族自治区合山市人民法院

民 事 判 决 书

（2021）桂1381民初156号

原告：广西盟杰建设工程有限公司，住所地广西南宁市兴宁区玉蟾路**金源城·中央墅**楼**房，统一社会信用代码91450000067447683A（4-1）。

法定代表人：李增存，该公司总经理。

委托诉讼代理人：刘静，广西南国雄鹰律师事务所律师。

委托诉讼代理人：钟润兴，广西南国雄鹰律师事务所律师。

被告：***，男，1985年10月13日出生，瑶族，住广西都安瑶族自治县。

委托诉讼代理人：徐皓，广西洵美律师事务所律师。

原告广西盟杰建设工程有限公司（简称盟杰公司）与被告***建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年2月23日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理，原告盟杰公司的委托诉讼代理人钟润兴，被告***的委托诉讼代理人徐皓到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告盟杰公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告向原告返还多支付的工程款100829.21元，并支付2020年12月25日至2021年1月12日期间的利息185元（以100829.21元为基数，按中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），2021年1月13日起至实际清偿之日止的利息另计；2.判令被告赔偿原告在(2020)桂1381民初289号民事案件中承担的案件受理费、保全费合计3341元；3.本案诉讼费用由被告承担。

事实与理由：2017年被告承接了合山市北泗镇古邦村供水管路改造工程项目，与原告协商后，原告同意被告以原告的名义作为施工方与发包方合山市建合城市开发投资有限责任公司（简称合山城投公司）办理招投标手续。2017年8月14日，原告通过被告与合山城投公司签订一份《建设工程施工合同》，约定合山城投公司将合山市北泗镇古邦村供水管路改造工程发包给原告施工。次日，原告与被告签订一份《工程联营施工协议书》（简称《联营协议》）(名为联营，实为挂靠），约定上述工程由被告进行施工，被告承担项目工程的全部成本、费用、经济责任和风险，独立核算、自负盈亏，原告收到发包方的工程款扣除管理费及税费后，余款全部支付给被告。

被告按约对该项目工程进行了施工。发包方合山城投公司分别于2017年9月28日、2018年2月2日向原告支付了工程款共计1000000元，原告共计向合山城投公司开具了1157350.80元的建设工程增值税发票。收到工程款后，原告按照协议书约定扣除了管理费及税费，并将剩余工程款802895.74元全部支付给被告。

2020年5月19日,发包方合山城投公司以该项目最终审定工程造价为899170.79元，其公司多支付了工程款100829.21元为由向合山市人民法院提起诉讼，要求原告返还多支付的工程款，诉讼中原告申请追加被告为该案第三人参与诉讼，主张其为实际施工人，应由其承担返还责任。合山市人民法院经审理作出（2020）桂1381民初289号民事判决，认为被告与合山城投公司不存在合同关系，不产生权利义务关系，不应由其向合山城投公司返还多付工程款，遂判决原告向合山城投公司返还工程款100829.21元及承担案件受理费、诉讼保全费共计3341元。原告与被告之间因《联营协议》产生的法律后果由双方另行解决。该案判决生效后，原告于2020年12月25日向合山城投公司履行了判决义务。原告联系被告要求其返还原告退还给合山城投公司的工程款及承担的诉讼费用，但被告置之不理。为维护原告的合法权益，遂诉至法院，请求判如所请。

被告***辩称，一、原告擅自与发包方核定工程造价的行为严重损害了被告的利益。被告为实际施工

人，应当享有工程收益，《联营协议》约定工程款为1446688.50元，但原告在未经被告同意的情况下，擅自与发包方合山城投公司核对并确认工程的评审报告，导致工程最终造价为899170.79元。原告明知工程款利益归属被告，仍对评审报告进行确认，未在指定期限内向评审机构提出异议，放弃了被告的救济途径，属于严重的侵权，应当赔偿被告的损失。二、《联营协议》为无效合同，原告应当承担主要责任。本案中原告具备建筑施工资质，其公司在明知转包协议无效的情况下，仍将工程转包给被告并收取管理费，应当承担一定风险。同时，联营协议虽无效，但工程项目已竣工验收合格，被告有权获得工程款，原告无权收取管理费，已经收取的应当退还被告。三、原告已支付的802895.74元工程款是按照1000000元为基数扣除管理费，按照1150000元为基数扣除的税费，但最终原告擅自核定的工程造价仅为899170.79元，故原告多扣了被告的费用。综上，请法院驳回原告的诉请。

原告为支持其诉讼请求，向本院提供以下证据：

1.《建设工程施工合同》，证明原告通过被告与发包方合山城投公司签订建设工程施工合同，约定合山城投公司将合山市北泗镇古邦村供水管路改造工程发包给原告施工的事实。

2.《联营协议》、《建筑工程施工安全生产协议书》，证明被告为涉案项目的实际施工人，其挂靠原告对项目进行施工，自负赢亏，自担风险，原告仅收取管理费和税费的事实。

3.广西农村信用社通用凭证、客户回单，证明原告收到发包方合山城投公司支付的工程款1000000元的事实。

4.增值税普通发票，证明原告向合山城投公司开具了金额为1157350.80元的增值税发票的事实。

5.《合山市北泗镇古邦村供水管路改造工程费用列支情况》，证明被告应承担的管理费和税费数额。

6.中国建设银行单位客户专用回单4份，证明原告己按约定将收取的工程款在扣除管理费、税费后全部支付给被告共计802895.74元的事实。

7.(2020)桂1381民初289号民事判决书，证明法院判决原告向合山城投公司返还多支付的工程款100829.21元及承担相应的案件受理费、诉讼保全费共计3341元的事实，同时被告作为第三人参与诉讼但未上诉，该案已发生法律效力的事实。

8.中国建设银行网上银行电子回执，证明原告履行了生效判决确定的义务，代被告向合山城投返还了多支付工程款并交纳诉讼费用的事实。

被告***未提供证据。

经庭审质证，本院对原告提供的证据作如下综合认证：

被告***对原告提供的证据1和证据7无异议，本院予以确认。对于证据2-6和证据8，被告认为：证据2为无效协议；证据3、4、8的真实性、合法性与关联性由法院认定；证据5为原告单方制作，未经被告确认，不予认可；对证据6的证明目的不予认可，原告按照1000000元扣除管理费，按照1157350.80元扣除税费为多扣除费用，应当按照899170.79元计算。

对于原告提供的证据2-6和证据8，本院认定如下：证据2名为联营，实为原告将涉案工程转包给被告，违反了《建设工程施工合同》关于涉案工程不得转包及违法分包的约定，该协议无效，本院不予采信。证据3、4、6来源合法、内容客观真实，与本案有实际联系，本院予以采信。证据5为原告单方制作，未得到被告的确认，本院不予采信。证据7为本院生效裁判文书，本院予以采信。

本院经审理认定事实如下：2017年8月14日，合山城投公司（发包人）与原告盟杰公司（承包人）签订了一份《建设工程施工合同》，约定发包人将合山市北泗镇古邦村供水管路改造工程发包给原告施工，工期从2017年8月15日至9月14日，合同价款为1446688.50元；合同约定工程量完成达到80%后支付第一次进度款，其余进度款按月支付。工程完工验收达到质量要求，结算经合山市财政或审计等有关部门审定后，工程款支付至结算总价的95%...。发包人审批竣工付款申请单的期限：发包人核实承包人递交的竣工结算报告及结算资料后28工作日内进行核实，给予

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确认或者提出修改意见并按国家有关规定送相关部门审核。（如审计部门要求对本工程结算进行审核，则以审计部门审定的结算结果为最终结算造价）。双方还约定承包人承诺按照法律规定及合同约定组织完成工程施工，不进行转包和违法分包...

2017年8月15日，原告作为总承包方（甲方）与被告***作为联营方（乙方）签订了《联营协议》，约定原告与被告共同承建合山市北泗镇古邦村供水管路改造工程施工，工程工期30日历天，工程造价1446688.50元。协议第二条第1项约定乙方向甲方交纳工程总价款1.7%的管理费，税金16.5%（增值及随征附加12.5%、所得税1%、成本票3%）...第3项约定乙方收取的费用以最终审定的结算书为准，在扣除甲方收取的费用后，均为乙方合法开支，项目所发生的一切成本费用由乙方承担。第4项约定乙方承担本工程实施的全部经济责任和风险（包括保函、保证金、发包方不能按时支付工程款、垫资等），并承担项目管理所需的费用（含甲方协助乙方处理与项目有关事项时所发生的费用及管理人员为乙方项目检查、开票、验收等工作实际所产生的差旅费）。双方还约定乙方不得以甲方项目部的名义对外从事各种经营活动，乙方独立核算，自负盈亏。同日，双方还签订了《建筑工程施工安全生产协议书》。

《联营协议》签订后，被告按约进行施工，2017年9月26日工程竣工验收合格。2017年9月28日、2018年2月2日原告分别收到发包方合山城投公司支付的工程款600000元、400000元，共计1000000元。原告向合山城投公司开具了金额为1157350.80元的增值税普通发票，并扣除管理费及税费后分别于2017年9月29日、2018年2月6日向被告转账四笔共计802895.74元。

工程竣工验收合格后，原告盟杰公司编制《合山市北泗镇古邦村供水管路改造工程》竣工结算价评审资料，合山市财政局委托正德公司对涉案工程竣工结算价进行评审。2020年4月3日，正德公司出具桂正咨基字（2020）81号《合山市北泗镇古邦村供水管路改造工程竣工结算评审报告》，评审结论为：（一）本工程送审总造价为1436282.96元，审定总造价为899170.79元，净核减造价537112.17元，净核减率37.40%，该评审已经过建设单位、施工单位核对并确认...。同年4月26日合山市财政投资评审中心出具合山市工程结算评审审定单，确定涉案工程审定金额为899170.79元。

2020年5月19日，合山城投公司作为原告向本院起诉要求被告盟杰公司返还多支付的工程款100829.21元，立案后盟杰公司申请追加***作为第三人参与诉讼，本院予以准许并依法通知***参与诉讼。经审理，本院于2020年12月1日作出（2020）桂1381民初289号民事判决：被告广西盟杰建设工程有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告合山市建合城市开发投资有限责任公司返还工程款100829.21元。案件受理费2317元，诉讼保全费1024元，合计3341元（原告已预交），由被告广西盟杰建设工程有限公司负担。判后生效后，盟杰公司已完全履行义务。盟杰公司认为其公司代被告***履行义务，故要求被告赔偿其损失，遭到被告拒绝，遂诉至本院，请求判如所请。

另查明，原告的经营范围包括房屋建筑工程总承包、市政公用工程施工总承包，水利水电工程施工总承包等，具备建筑施工企业资质。

本院认为，依法成立的合同受法律保护。本案引起民事纠纷的法律事实发生在民法典施行前，应当适用行为当时的法律、司法解释的规定。本案中，原告与合山城投公司签订的《建设工程施工合同》是双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，为合法有效合同。原告与被告签订的《联营协议》名义上为联营，实际上为原告将工程违法转包给被告，违反了《建设工程施工合同》关于不得转包、违法分包的约定和《中华人民共和国建筑法》第二十八条“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”的强制性规定，为无效协议。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

本案中，《联营协议》虽约定工程价款为1446688.50元，但第二条第3项约定以最终审定的结算书为准，在扣除甲方收取的费用后，均为乙方合法开支，即《联营协议》的结算方式以本案主合同《建设工程施工合同》约定的结算方式为依据，原、被告双方对该结算方式知悉并认可。《建设工程施工合同》中的项目资金来源为合山市本级财政拨款，需要以财政或审计部门的审定结果为最终结算造价，工程竣工验收后，合山市财政局根据原告盟杰公司编制的《合山市北泗镇古邦村供水管路改造工程》竣工结算价评审资料委托正德公司对涉案工程竣工结算价进行评审，结论为涉案工程审定总造价899170.79元，原告盟杰公司虽然对评审结论提出异议，但未申请对涉案工程造价进行司法评估，亦未能提供证据证明评审报告存在不合理的净核减项目，本院在（2020）桂1381民初289号案件中确定以评审报告审定的造价899170.79元为结算造价。本案中，被告***亦未能提供证据证明评审报告存在不合理的净核减项目，未能证明其与原告之间存在其他结算方式，故本院认定本案工程以899170.79元为结算造价。《联营协议》为无效协议，但被告完成的工程经竣工验收合格，故被告提出参照协议约定享有工程价款收益的答辩意见，本院予以采纳。

关于被告是否需要返还原告工程款的问题。本案工程造价为899170.79元，根据《联营协议》第二条第3项的约定，乙方收取的费用以最终审定的结算书为准，扣除甲方收取的费用后为乙方收益，因此，以工程款899170.79元为基数，管理费为15285.90元（899170.79元×1.7%）、增值税及附加为112396.35元（899170.79元×12.5%）、企业所得税为8991.71元（899170.79元×1%）、成本票为26975.12元（899170.79元×3%），上述费用共计163649.08元。扣除上述费用后，被告***实际应得工程款为735521.71元，原告已向被告支付工程款802895.74元，多支付部分67374.03元被告***应返还原告，被告***未返还该款项构成违约，应当赔偿违约损失，故原告诉请按照中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2020年12月25日计算资金占用利息本院予以支持。同时，原告明知被告***无建筑资质仍与其签订《联营协议》，应当对其公司违法转包的行为承担相应责任，故本院对其主张被告返还100829.21元过高部分不予支持。关于案件受理费、诉讼保全费的负担问题，根据诉讼费用交纳办法的规定，应当由被告***承担2232元，原告自行承担1109元。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国建筑法》第二十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、和《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，判决如下：

一、被告***向原告广西盟杰建设工程有限公司返还工程款67374.03元并支付资金占用利息（利息以67374.03元为基数，按照中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2020年12月25日计算至工程款债务清偿之日止）；

二、被告***向原告广西盟杰建设工程有限公司支付诉讼费用（案件受理费、诉讼保全费）2232元。

上述款项，义务人应于本判决生效之日起十日内付清。逾期则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内向本院申请强制执行。

案件受理费1194元（原告已预交），由被告***负担824元，原告广西盟杰建设工程有限公司负担270元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广西壮族自治区来宾市中级人民法院。

审判员　　蓝华林

二〇二一年四月二十一日

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法官助理樊丽英

书记员卢舢宇

附本案适用的法律条文:

1.《中华人民共和国合同法》

第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。

依法成立的合同，受法律保护。

2.《中华人民共和国建筑法》

第二十八条禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。

3.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

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第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。4.《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》

第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。