某某、某某、四川省宽裕建筑工程有限公司挂靠经营合同纠纷二审民事判决书

四川省泸州市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2020)川05民终1884号

上诉人（原审原告）:***，男，1973年10月25日出生，汉族，住四川省泸县。

委托诉讼代理人：梅虹，四川五月花律师事务所律师。

上诉人（原审被告）:***，女,1977年6月10日出生，汉族，住四川省泸县。

委托诉讼代理人：熊联树，四川康乾律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王瞭，四川明炬（泸州）律师事务所律师。

被上诉人(原审被告)：四川省宽裕建筑工程有限公司，住所地四川省泸县云龙镇云龙街村，统一社会信用代码915105210582292389。

法定代表人：熊富彬，总经理。

上诉人***、***因与被上诉人四川省宽裕建筑工程有限公司（以下简称宽裕建筑公司）合伙协议纠纷一案，不服四川省泸县人民法院（2019）川0521民初3241号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月9日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。

上诉人***的上诉请求:1.撤销一审判决；2.依法改判由***支付***合伙盈余2542642元，宽裕建筑公司在未支付工程款范围内承担连带清偿责任；3.本案一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实和理由:一、一审法院认定事实不清。***与***对案涉工程出资比例明确清晰，有据可查。***与***系泸县安保工程合伙人，借用宽裕建筑公司名义承建项目。***于2017年4月26日至2018年1月10日共计21次向***转账项目投资金额共3760000元。***认可***出资100000元，且***在一审的三次庭审中未否认。***主张涉案工程出资存在混同和挪用，但未提供证据，应承担举证不能的法律后果。故一审认为***现有证据无法证明其合伙出资额及份额大小与事实不符。二、一审法院适用法律错误，***与***应按出资比例分配合伙盈利。一审庭审中双方均认可案涉工程利润为4530072.51元，则***应支付***合伙盈余2582100元。***在案涉工程中存在多重身份、利益，依据出资比例分配合伙利润，符合民法公平原则。三、宽裕建筑公司与***关系混同，且宽裕建筑公司擅自扣留合伙工程款650000元，应在未支付工程款范围内承担连带清偿责任。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，损害上诉人的合法权益，故请依法改判。

上诉人***辩称：1.***的出资并非300余万元，应是2920000元（3460000元-540000元），且系工程垫资款，并非出资款。***转账与***的两笔款项共应是60000元，但错误结算为600000元，差额540000元。该2920000元中的部分款项并非***的个人自有财产，而是双方合作的其他项目的工程款。***主张其支付的300000元保证金系支付与案外人的，仅系***代为收取。2.本案争议工程系***先行拿到工程，***后面加入与***合伙，双方口头协商平分利润，未约定按照垫资款的比例分配利润。3.***垫付了材料款、税金等开支，未具体计算垫资款。4.***经手的争议工程收入为30189620元（30729620元-540000元）、支出28076309元，结余2113310.51元。5.2020年1月4日，经***与***关于争议工程对账，已将宽裕建筑公司持有的争议工程尾款650000元进行了结算，不存在宽裕建筑公司在未付工程款范围内承担连带清偿责任。

被上诉人宽裕建筑公司辩称，***与***的合伙与其无关，希望双方对合伙利润平均分配。

上诉人***的上诉请求:1.撤销（2019）川0521民初3241号民事判决，依法改判由***支付***合伙利润151725.75元；2.本案二审诉讼费由***承担。事实和理由:一、一审法院认定事实不清、适用程序不当。一审认定***垫资3460000元不属实。虽双方在2020年1月4日确认***陆续出资3460000元，但***重新核对了银行流水后发现***的出资应为2920000元。***在一审判决前已经提交了相关证据但一审法院对此未审核、未质证。二、***向一审法院提交了***在泸县玉蟾村新龙村建设项目工程款的银行流水，发现***在该工程中有200余万元取现后资金去向不明，且***在***出资期间陆续向其支付了上百万元的工程款，故***在本案争议工程的垫资款部分系双方另行合伙的其余项目的工程款。一审法院未查明***的垫资款来源、资金垫付期限，仅以其出资金额未收利息为由判决***享有六成利润，于法无据，显失公平。本案争议工程系***获取，由***出资，共同经营管理，利润应平均分配。本案利润为4530072.51元，双方均应分得2265036.25元，***现有利润2653310.51元减去之前多计算的***的转款款540000元，***实际持有利润2113310.51元，故***应支付***合伙利润151725.75元。一审法院认定事实不清，适用法律错误，损害上诉人的合法权益，故请依法改判。

上诉人***辩称：1.本案争议工程基于***与宽裕建筑公司获得的信息，但工程系经过正常的招投标，并非内部设定。不能以工程是***一人承担而考虑加大其分配比例。2.***在工程启动后陆续转让的资金系投资款并非垫付款，应纳入出资比例计算。3.***认为***存在挪用其他工程项目的资金问题，与本案无关，且未提供证据证明。

被上诉人宽裕建筑公司辩称，***与***的合伙与其无关，希望双方对合伙利润平均分配。

***向一审法院起诉请求：1.判令***支付***工程款3,550,000元，并从起诉之日起按年利率6%支付利息至付清之日止；2.宽裕建筑公司在其未付工程款范围内承担连带支付义务；3.诉讼费由***、宽裕建筑公司承担。

一审法院认定事实：2017年，宽裕建筑公司、四川省富家建筑工程有限公司等六家施工企业取得了泸县安保工程承建资格。***与***系合伙关系，未订立书面合伙协议，借用宽裕建筑公司以及四川省富家建筑工程有限公司资质承建泸县安保工程。宽裕建筑公司及四川省富家建筑工程有限公司按工程价款的3%收取管理费。2017年6月，***以宽裕建筑公司以及四川省富家建筑工程有限公司名义与泸县方洞镇、石桥镇、毗卢镇、云锦镇、百和镇、立石镇人民政府签订《安保工程合同》，承建社社通安保设施建设。该工程现已竣工验收。该工程的工程款等资金拨付方式为：泸县交通局按合同约定拨付工程款至公司账户，公司扣除税金和管理费后直接代付工程应付款或者通过***账户支付工程应付款，也存在宽裕建筑公司将工程款支付给***用于工程开支的情况。***主要负责现场施工管理，***主要负责承揽工程和财务、资料管理。

工程建设期间，该工程的业主从2017年8月开始陆续向宽裕建筑公司、四川省富家建筑工程有限公司划拨工程进度款。宽裕建筑公司、四川省富家建筑工程有限公司收到进度款后从2017年8月15日起陆续通过***账户向***转款7,650,000元。

2020年1月4日，***与***对账结算，形成往来概算明细。该明细载明：***前期投入3,460,000元，收到工程款10,545,708.4元，支出工程费用5,208,946.4元，结余1,876,762元；***收到工程款30,729,620元，支出工程费用28,076,309.49元（其中转给***10,545,708.4元），结余2,653,310.51元；工程总结余4,530,072.51元。***前期投入的3,460,000元系陆续支出，发生在2017年4月至2018年1月期间。

庭审中，***自认***出资了100,000元。双方当事人均认可泸县安保工程总利润453,0072.51元。

另查明，***与***还合伙承建了泸县潮河新桥一标段项目、泸县新农村建设项目（该项目还另有合伙人），均未订立书面合伙协议。双方因前述项目利润分配产生纠纷，已另案向人民法院提起诉讼。双方合伙承建的三个项目各自独立核算。

一审法院认为，根据庭审查明的事实，以及***与***庭审中均认可***与***之间系合伙关系，且***庭审中变更案件法律关系为合伙关系，故一审法院立案时确定案由为挂靠经营合同纠纷错误，应予以纠正，确定案由为合伙纠纷。一审的争议焦点是***与***之间合伙利润应当如何分配。对此，一审法院评议如下：

合伙事务完成后，合伙终止。***与***合伙挂靠宽裕建筑公司及富家公司承建的泸县安保工程已竣工验收，合伙事务完成，可以终止合伙。***在合伙终止时，有权要求分配利润。

***根据《中华人民共和国民法通则》第三十二条第二款“合伙经营积累的财产，归合伙人共有”、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第55条“合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理，没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人的意见处理，但要保护其他合伙人的利益”的规定，主张按其出资额的占比来分配利润，对此，一审法院认为***在工程建设期间向***转账支付的3,460,000元系陆续支付，且业主支付工程进度款后***又陆续向***支付了工程款，且据双方结算显示，***收取的工程款远大于其陆续向***支付的款项，故***在工程期间向***支付的款项应当认定为工程垫资款，而不是合伙出资款。即便***在工程前期开支了部分款项，或者因支付保证金进行了支出，但在收取工程进度款后，也收回了其垫资款。***与、***之间没有书面协议，***现有证据无法证明其合伙出资额及份额大小，故***主张按其出资额的占比来分配利润的主张，一审法院不予支持。

合伙利润系合伙人共有。***与***对合伙利润的分配没有协议，参照《中华人民共和国合伙企业法》第三十三条的规定，无法确定出资比例的，合伙人之间一般情况下应平均分配利润，但考虑***垫资未收取利息等因素，平衡双方当事人的利益，一审法院酌情按6:4的比例来分配双方的利润，即***享有60%的利润，***享有40%的利润。根据双方的结算，总利润为4,530,072.51元，按前述比例，***应分得利润2,718,043.5元，***应分得利润1,812,029元。***现持有利润2,653,310.51元，已超过其应分得的利润额，超出部分841,281.5元应支付给***。

宽裕建筑公司虽然作为被挂靠单位，***与熊联芳的合伙事务的资金从其单位账户进行交易往来，但***提交的证据不足以证明宽裕建筑公司持有双方利润，故一审法院对***要求宽裕建筑公司承担付款责任的请求不予支持。

***辩称双方结算仅是粗略结算，没有计算税金和管理费，但一审法院判决前，双方当事人均认可泸县安保工程总利润是4,530,072.51元，故一审法院对该辩解意见不予采纳。即便该安保工程总利润存在税金和管理费未支付的情况，届时双方可另行处理。

综上所述，***多占有的合伙利润应支付给***。依照《中华人民共和国民法通则》第三十二条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、***于一审判决发生法律效力之日起10日内支付***合伙利润841,281.5元；二、驳回***的其他诉讼请求。

本院二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。***自认其有两笔转账与***的款项共计60000元，并非双方结算确认的600000元，故***多计算了其前期投入540000元、***多计算了其收入540000元。本院二审查明的其余事实与一审查明的事实一致。

本院认为，本案争议焦点主要有：一、***与***在本案争议工程中的利润总金额；二、***与***应如何分配本案工程利润。对此，本院逐一评判如下：

一、关于***与***在本案争议工程中的利润总金额的问题。

2020年1月4日，本案争议工程经***与***结算，确认本案中争议工程***收入30729620元、支出28076309.49元，结余2653310.51元。***收入10545708.40元，支出8668946.40元，结余1876762元。经二审查明***多计算了540000元支出、***多计算了540000元收入，故双方的收支应为：***收入30189620元、支出28076309.49元，结余2113310.51元；***收入10545708.40元、支出8128946.40元，结余2416762元。该结算系双方当事人真实意思表示，且无其他证据证明该确认存在错误，故对此结算本院予以确认。综上，二人在该工程中的总利润为4530072.51元。（2113310.51元+2416762元）。

二、关于***与***应如何分配本案工程利润的问题。***主张其出资额为3760000元，***出资额为100000元，应按照该比例分配合伙利润。本院对此不予支持，理由如下：第一，***主张其出资3760000元。根据其与***于2020年1月4日的结算可知，双方书面认可其中300000元作为工程费用支出，故至此***的出资为3460000元（3760000元-300000元）。二审中，经双方核算，***自认多计算了540000元转账款，故其出资为2920000元（3460000元-540000元）。该2920000元并非一次性支付，而是分21次陆续支付，若为合伙事宜的出资额，与常理不符。第二，***于2017年4月26日至2018年1月10日之间，共转账2920000元与***。***亦自2017年8月15日至2017年12月5日，将工程进度款2950000元转账与***。即在***转款与***期间，***亦转款与***，且双方之间的转账金额相近，并非***所主张的内容。故***的出资2920000元应为工程垫资款，并非合伙事宜出资额。***主张其在本案争议工程启动前支付保证金、买标费共600000元，***仅出资100000元，也可按照该比例分配合伙利润。本院认为，***与***关于本案争议工程的合伙出资情况应从双方合伙事宜的整体上进行综合分析，而不应将其区分为几个时间点内的各自出资，否则可得出数个不同的双方出资比例。本院认为，***与***关于本案争议工程的合伙未签订书面协议，现双方关于合伙利润分配问题意见不一，无法协商处理，故为解决双方合伙比例分配问题应回归到双方发生争议前，双方具体实际参与该工程经营管理时的内心真实意思表示，而该真实意思表示更多的外化为双方对工程款的收支情况与持有利润情况。***与***收入支出的比例接近，现持有的利润数额***2113310.51元、***2416762元，利润亦接近。故从双方实际合伙经营管理争议工程项目的客观行为分析，双方并非以***主张的3760000元与100000元的比例进行利润分配。根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第55条“合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理，没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人的意见处理，但要保护其他合伙人的利益”规定，***未向本院提交确实充分的证据证明其与***合伙工程的出资额，故参照《中华人民共和国合伙企业法》第三十三条：“合伙企业的利润分配、亏损分担，按照合伙协议的约定办理；合伙协议未约定或者约定不明确的，由合伙人协商决定；协商不成的，由合伙人按照实缴出资比例分配、分担；无法确定出资比例的，由合伙人平均分配、分担。”规定，***与***应平均分配合伙利润。一审法院考虑***垫资未收取利息等因素，平衡双方当事人的利益，酌情按6:4的比例来分配双方的利润，即***享有60%的利润，***享有40%的利润，并无不当，本院予以确认。综上，***应得的合伙利润为2718043.51元（4530072.51元×60%）、***应得的合伙利润为1812029元（4530072.51元×40%元），结合双方现持有利润情况，故***应支付***合伙利润301281.51元（2113310.51元-1812029元）。

***主张宽裕建筑公司持有其利润，应在未支付工程款范围内承担连带清偿责任，但未向本院提交证据证明其主张，故对此上诉请求，本院不予支持。

综上所述，一审法院认定***的支出金额有误，导致其利润分配计算有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、变更四川省泸县人民法院（2019）川0521民初3241号民事判决第一项为：***于本判决生效之日起十日内支付***合伙利润301281.51元；

二、撤销四川省泸县人民法院（2019）川0521民初3241号民事判决第二项；

三、驳回***的其他诉讼请求。

一审案件受理费37040元，财产保全费5000元，共计42040元（***已预交），由***负担33040元、***负担9000元。二审案件受理费64481元（***已预交27441元、***已预交37040元），由***负担40244元、***负担24237元。

本判决为终审判决。

审判长　 刘　剑

审判员 　曹天全

审判员 　钟　洁

二〇二〇年十二月一日

书记员 　毛　林