四川宏云建设集团有限公司、某某挂靠经营合同纠纷民事一审民事判决书

四川省华蓥市人民法院 民事判决书 （2021）川1681民初1005号 原告：四川宏云建设集团有限公司，住所地：四川省华蓥市新华大道金辉广场1幢6层1号，统一社会信用代码：91511681729792567Q。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，四川智群律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，四川智群律师事务所律师。 被告：***，男，1977年10月1日出生，汉族，住四川省成都市青羊区。 原告四川宏云建设集团有限公司（以下简称“宏云集团公司”）与被告***挂靠经营合同纠纷一案，本院于2021年6月1日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告宏云集团公司的法定代表人***及其委托诉讼代理人***到庭参加诉讼；原告宏云集团公司的委托诉讼代理人***未到庭参加诉讼；被告***经本院公告送达起诉状副本及开庭传票，未到庭参加诉讼，本院依法进行了缺席审理。本案现已审理终结。 原告宏云集团公司向本院提出的诉讼请求：1、判令被告***向其支付被划扣的资金1，322，241.68元及其利息373，234.21元；2、本案诉讼费、保全费及其他费用均由被告负担。审理中，原告宏云集团公司因计算有误而将其第一项诉讼请求更正为：判令被告***向其支付被划扣的资金1，329，741.68元及其利息373，922.96元。事实及理由：原告与被告自2006年9月1日起建立合作关系，由原告提供公司证照，由被告出资自主开展建设工程业务，被告就其开展的建设工程业务向原告缴纳管理费，被告对建设工程业务自负盈亏，原告不参与管理和投资。2011年4月25日，被告以原告名义与案外人会理县地方公路改扩建工程管理处签订施工合同及补充协议，约定由原告承建会理县地方公路改扩建工程管理处发包的会理县通乡公路（灾后重建）工程项目施工五标段（通安镇至新建）项目工程（下称“会理五标段项目工程”），工程内容含路基、中粒沥青混凝土路面、排水及涵洞、挡土墙等工程，全长11KM。但事实上，被告系会理五标段项目工程的实际承包人和实际负责人。2013年12月17日，原告与被告签订《合同终止协议》，终止合作关系，被告承诺对以原告名义中标的建设工程产生的一切问题及后果负全部责任。原、被告终止合作关系后，因被告就会理五标段项目工程拖欠他人工程款、材料款、劳务费等款项，导致他人纷纷起诉原告要求原告承担款项，直接导致原告被法院强制执行款项共计1，322，241.68元。综上所述，被告的行为给原告造成了实际经济损失，对此应承担赔偿责任，故原告依法诉讼，恳请支持原告的诉讼请求。 被告***未答辩。 原告宏云集团公司围绕其诉讼请求，依法提交了如下证据：《合作协议书》三份、《合同终止协议》一份、《合同协议书》一份、《合同补充协议书》一份、《委托书》一份、四川省会理县人民法院（2015）会理民初字第2046号、2047号民事判决书各一份、四川省会理县人民法院（2016）川3425民初2270号民事判决书一份、四川省会理县人民法院（2018）川3425民初143、1176、1178号民事调解书各一份、四川省会理县人民法院（2019）川3425民初3071号民事调解书一份、四川省会理县人民法院（2016）川3425执392号、393号执行通知书各一份、四川省会理县人民法院（2017）川3425执31号、139号执行通知书各一份、四川省凉山彝族自治州中级人民法院（2017）川34民终1276号民事调解书一份、中国工商银行电汇凭证（回单）一份、中国工商银行特种转账凭证一份、汇票受理单一份、业务回单（付款）十一份、领条一份、人民法院诉讼收费专用票据（预收）二份、客户收付款入账通知五份、中国农业银行业务回单，会理县人民法院（2019）川3425民初3071号交纳诉讼费通知书一份、中国工商银行网上银行电子回单（补打）、业务回单（收款）二份、宏云集团费用报销单二份等证据予以佐证。诉讼中，被告***既未提出异议，亦未举证反驳，本院予以确认。 根据原告宏云集团公司的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 原告宏云集团公司作为甲方与被告***作为乙方于2006年8月17日、2009年8月30日、2012年8月先后三次签订《合作协议书》，约定：合作期限为2006年9月1日至2015年8月31日；合作期间，甲方设立四川宏云建设集团有限公司成都办事处或分公司并为乙方业务开展提供相关的证照、印鉴及投标所需的相关资料，委任乙方担任办事处主任或分公司的负责人，负责在成都片区开展建设工程业务，承担办事处或分公司的社会、经济和民事责任；乙方自主开展建设工程业务，自负盈亏并按所签项目工程合同额的1.5%向甲方交管理费；在履行本合同协议中，无论乙方善意或恶意原因，导致第三人起诉甲方，甲方在有可能对外承担法律责任的情况下，有权要求乙方向甲方提供资产担保或通过诉讼保全查封、扣押、冻结乙方资产，乙方自愿按甲方承担责任的双倍向甲方赔偿损失。 2010年7月27日，被告***作为原告宏云集团公司成都分公司的负责人，委托原告宏云集团公司向会理县财政国库集中支付中心特殊支付账户转账支付“工程‘会理县通乡公路（灾后重建）工程项目施工三标第二次、四标第二次、五标第二次、十一标第二次’投标保证金75万元。”。 2010年9月28日，原告宏云集团公司与会理县地方公路改扩建工程管理处签订《合同协议书》，约定会理县地方公路改扩建工程管理处接受原告宏云集团公司对会理县通乡公路（灾后重建）工程项目施工五标段（通安镇至新建）（项目名称）的投标。 2013年12月27日，原告宏云集团公司作为甲方与被告***作为乙方签订《合同终止协议》，约定：自《合作协议》终止之日起，乙方应如数归还甲方的所有证照、证件，印鉴等，并停止一切对外招投标活动，证件如有遗失，应负责赔偿；乙方应继续履行好对中标在建工程的监管责任，妥善处理好一切事务，包括中标承建项目工程款拨付、竣工交付，工程款结算、税费交纳、农民工工资、材料款支付，银行开户的销户等，凡分公司的任何问题以及由此导致的后果，均应由乙方负责，包括经济、社会和法律责任，与甲方无关。 由于被告***在与原告宏云集团公司合作期间，因其中标承建会理县通乡公路（灾后重建）工程项目施工五标段（通安镇至新建）工程下欠***、***、***、凉山州天建工程机械有限责任公司、***、***、***、***等的工程款或货款，***、***、***、凉山州天建工程机械有限责任公司等遂诉至四川省会理县人民法院，四川省会理县人民法院及四川省凉山彝族自治州中级人民法院受理后亦判决或调解原告宏云集团公司向***、***、***、凉山州天建工程机械有限责任公司、宏云建设、***、***、***、***等支付工程款或货款。为此，原告宏云集团公司被四川省会理县人民法院于2016年12月16日扣划***案款及诉讼、执行费754，300.45元；于2017年3月29日扣划***案款及诉讼、执行费204，861.00元；于2017年5月16日扣划***案款及诉讼、执行费103，735.00元；于2017年8月15日支付四川省凉山彝族自治州中级人民法院诉讼费7，292.50元；于2017年10月20日、11月28日、2018年1月30日分别向凉山州天建工程机械有限责任公司支付工程款及诉讼费200，000.00元、250，000.00元、414,585.00元共计864，585.00元；于2018年9月25日向***、***、***支付工程款41，000.00元；于2018年9月25日、2019年1月30日分别向***支付工程款50，000.00元、100，000.00元共计150，000.00元；于2018年9月25日、2019年1月30日分别向***支付工程款200，000.00元、420，000.00元共计620，000.00元；至此，原告宏云集团公司共计为被告***垫付工程款及诉讼费、执行费2，745，773.95元。 同时查明，原告宏云集团公司于2017年4月19日向***支付会理工程业务费5000.00元、于2017年10月11日向***支付5000.00元、于2018年2月26日支付会理县通安至杨家坝××标段项目审计资料费20000.00元。 还查明，原告宏云集团公司于2019年1月28日支付监理、业主礼金4，000.00元，于2019年4月24日代付会理县通乡公路（灾后重建）工程项目施工五标段工程审计费1，313.00元，于2019年6月24日支付会理县通乡公路（灾后重建）工程项目施工五标段工程验收礼金7，500.00元。 2019年10月10日，原告宏云集团公司因会理县通乡公路（灾后重建）工程项目施工五标段（通安镇至新建）工程代被告***起诉会理县地方公路改扩建工程管理处、会理县交通运输局支付工程款而于2019年10月12日垫交诉讼费9,696.00元、于2019年11月29日垫交诉讼保全费5,000.00元〔四川省会理县人民法院（2019川3425民初3071号）〕。之后，原告宏云集团公司于2020年1月16日收回该案工程款1,429,165.77元（己扣除会理县交通运输局代为支付***的工程款164,935.23元），并2019年12月9日收回保证金50,000.00元、于2020年6月19日领回其垫付四川省会理县人民法院（2019）川3425民初3071号案件的诉讼费9,696.00元、垫交诉讼保全费5,000.00元共计14,696.00元。 本院认为，被告***在与原告宏云集团公司在签订上述三份《合作协议书》时虽约定：原告宏云集团公司设立四川宏云建设集团有限公司成都办事处或分公司并委任被告***担任办事处主任或分公司的负责人，但被告***在担任办事处主任或分公司的负责人期间，系自主开展建设工程业务、自负盈亏并由原告宏云集团公司为其业务开展提供相关的证照、印鉴及投标所需的相关资料，其负责在成都片区开展的建设工程业务亦由其承担办事处或分公司的社会、经济和民事责任且被告***也不属于原告宏云集团公司的职工，因此，被告***与原告宏云集团公司签订《合作协议书》的行为，其实质上是属于无资质的个人借用有资质的公司并以公司名义对外进行经营活动，其与原告宏云集团公司签订的《合作协议书》名为合作，实为挂靠经营合同，因此，被告***与原告宏云集团公司之间系挂靠与被挂靠关系。由于被告***于2006年8月17日开始与原告宏云集团公司建立挂靠经营合同关系，并于2013年12月27日终止挂靠经营合同关系，其行为均发生于民法典施行之前，因此，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定，“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”之规定，本案应适用当时的法律、司法解释的规定。由于原、被告之间系挂靠经营合同关系，且系无资质的个人借用有资质的公司并以公司名义对外进行经营活动，因此，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”之规定，原告宏云集团公司与被告***签订的《合作协议书》无效。尽管原告宏云集团公司与被告***签订的《合作协议书》无效，且原、被告对其签订的《合作协议书》无效均有过错，但原告宏云集团公司代为被告***支付其在工程承建中未支付的工程款以及代为被告***收取其履行案涉工程施工合同的工程款并无过错。而被告***作为履行案涉工程施工合同的实际施工人，依法享有了在履行会理县通乡公路（灾后重建）工程项目施工五标段（通安镇至新建）工程的施工后通过结算而获得了工程款，因此，被告***在施工过程中产生的拖欠工程款，理应由被告***负责支付。故根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补给。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方有过错的，应当各自承担相应的责任。”之规定，原告宏云集团公司诉请要求被告***偿还其代为支付的工程款（含诉讼费、执行费）及其资金占用利息的主张，理由充分，本院予以支持。而原告宏云集团公司于2016年12月16日代为支付工程款（含诉讼费、执行费）754，300.45元，至2019年12月9日应产生资金占用利息97，462.95元〔754，300.45元×4.35％/年÷360日/年×963日（2016年12月17日起至2019年8月19日止）＋754，300.45元×4.25％年÷360日/年×30日（2019年8月20日起至2019年9月19日止）＋754，300.45元×4.2％/年÷360日/年×60日（2019年9月20日起至2019年11月19日止）＋754，300.45元×4.15％/年÷360日/年×20日（2019年11月20日起至2019年12月9日止）〕；虽于2017年3月29日扣划被划扣工程款（含诉讼费、执行费）204，861.00元，但原告主张从2017年4月21日起计算，是其真实意思表示，且又不违反法律的禁止性规定，对此本院予以认可，故至2019年12月9日应产生资金占用利息23,375.78元〔204，861.00元×4.35％/年÷360日/年×838日（2017年4月22日起至2019年8月19日止）＋204，861.00元×4.25％年÷360日/年×30日（2019年8月20日起至2019年9月19日止）＋204，861.00元×4.2％/年÷360日/年×60日（2019年9月20日起至2019年11月19日止）＋204，861.00元×4.15％/年÷360日/年×20日（2019年11月20日起至2019年12月9日止）〕；于2017年5月16日代为支付工程款（含诉讼费、执行费）103，735.00元，至2019年12月9日应产生资金占用利息11，523.37元〔103，735.00元×4.35％/年÷360日/年×813日（2017年5月17日起至2019年8月19日止）＋103，735.00元×4.25％年÷360日/年×30日（2019年8月20日起至2019年9月19日止）＋103，735.00元×4.2％/年÷360日/年×60日（2019年9月20日起至2019年11月19日止）＋103，735.00元×4.15％/年÷360日/年×20日（2019年11月20日起至2019年12月9日止）〕；于2017年8月15日代为支付诉讼费7，292.50元，至2019年12月9日应产生资金占用利息731.66元〔7，292.50元×4.35％/年÷360日/年×724日（2017年8月16日起至2019年8月19日止）＋7，292.50元×4.25％年÷360日/年×30日（2019年8月20日起至2019年9月19日止）＋7，292.50元×4.2％/年÷360日/年×60日（2019年9月20日起至2019年11月19日止）＋7，292.50元×4.15％/年÷360日/年×20日（2019年11月20日起至2019年12月9日止）〕；于2017年10月20日代为支付工程款200，000.00元，至2019年12月9日应产生资金占用利息18，495.27元〔200，000.00元×4.35％/年÷360日/年×659日（2017年10月21日起至2019年8月19日止）＋200，000.00元×4.25％年÷360日/年×30日（2019年8月20日起至2019年9月19日止）＋200，000.00元×4.2％/年÷360日/年×60日（2019年9月20日起至2019年11月19日止）＋200，000.00元×4.15％/年÷360日/年×20日（2019年11月20日起至2019年12月9日止）〕；于2017年11月28日代为支付工程款250，000.00元，至2019年12月9日应产生资金占用利息21，940.98元〔250，000.00元×4.35％/年÷360日/年×620日（2017年11月29日起至2019年8月19日止）＋250，000.00元×4.25％年÷360日/年×30日（2019年8月20日起至2019年9月19日止）＋250，000.00元×4.2％/年÷360日/年×60日（2019年9月20日起至2019年11月19日止）＋250，000.00元×4.15％/年÷360日/年×20日（2019年11月20日起至2019年12月9日止）〕；于2018年1月30日代为支付工程款及诉讼费414，585.00元，至2019年12月9日应产生资金占用利息33，329.76元〔414，585.00元×4.35％/年÷360日/年×559日（2018年1月31日起至2019年8月19日止）＋414，585.00元×4.25％年÷360日/年×30日（2019年8月20日起至2019年9月19日止）＋414，585.00元×4.2％/年÷360日/年×60日（2019年9月20日起至2019年11月19日止）＋414，585.00元×4.15％/年÷360日/年×20日（2019年11月20日起至2019年12月9日止）〕；于2018年9月25日代为支付工程款291，000.00元，至2019年12月9日应产生资金占用利息15，131.19元〔291，000.00元×4.35％/年÷360日/年×324日（2018年9月26日起至2019年8月19日止）＋291，000.00元×4.25％年÷360日/年×30日（2019年8月20日起至2019年9月19日止）＋291，000.00元×4.2％/年÷360日/年×60日（2019年9月20日起至2019年11月19日止）＋291，000.00元×4.15％/年÷360日/年×20日（2019年11月20日起至2020年12月9日止）〕；于2019年1月30日代为支付工程款520，000.00元，至2019年12月9日应产生资金占用利息19，184.39元〔520，000.00元×4.35％/年÷360日/年×199日（2019年1月31日起至2019年8月19日止）＋520，000.00元×4.25％年÷360日/年×30日（2019年8月20日起至2019年9月19日止）＋520，000.00元×4.2％/年÷360日/年×60日（2019年9月20日起至2019年11月19日止）＋520，000.00元×4.15％/年÷360日/年×20日（2019年11月20日起至2019年12月9日止）〕；于2017年4月19日代为支付业务资料费5，000.00元，至2019年12月9日应产生资金占用利息571.74元〔5，000.00元×4.35％/年÷360日/年×840日（2017年4月20日起至2019年8月19日止）＋5，000.00元×4.25％年÷360日/年×30日（2019年8月20日起至2019年9月19日止）＋5，000.00元×4.2％/年÷360日/年×60日（2019年9月20日起至2019年11月19日止）＋5，000.00元×4.15％/年÷360日/年×20日（2019年11月20日起至2019年12月9日止）〕；于2017年10月11日代为支付业务资料费5，000.00元，至2019年12月9日应产生资金占用利息467.82元〔5，000.00元×4.35％/年÷360日/年×668日（2017年10月12日起至2019年8月19日止）＋5，000.00元×4.25％年÷360日/年×30日（2019年8月20日起至2019年9月19日止）＋5，000.00元×4.2％/年÷360日/年×60日（2019年9月20日起至2019年11月19日止）＋5，000.00元×4.15％/年÷360日/年×20日（2019年11月20日起至2019年12月9日止）〕；于2018年2月26日代为支付审计资料费20，000.00元，至2019年12月9日应产生资金占用利息1,545.02元〔20，000.00元×4.35％/年÷360日/年×533日（2018年2月27日起至2019年8月19日止）＋20，000.00元×4.25％/年÷360日/年×30日（2019年8月20日起至2019年9月19日止）＋20，000.00元×4.2％/年÷360日/年×60日（2019年9月20日起至2019年11月19日止）＋20，000.00元×4.15％/年÷360日/年×20日（2019年11月20日起至2019年12月9日止）〕；于2019年4月24日代为支付审计费1，313.00元，至2019年12月9日应产生资金占用利息34.96元〔1，313.00元×4.35％/年÷360日/年×114日（2019年4月25日起至2019年8月19日止）＋1，313.00元×4.25％年÷360日/年×30日（2019年8月20日起至2019年9月19日止）＋1，313.00元×4.2％/年÷360日/年×60日（2019年9月20日起至2019年11月19日止）＋1，313.00元×4.15％/年÷360日/年×20日（2019年11月20日起至2019年12月9日止）〕；于2019年10月12日代为垫交诉讼费9，696.00元，至2019年12月9日应产生资金占用利息64.20元〔9，696.00元×4.2％/年÷360日/年×37日（2019年10月13日起至2019年11月19日止）＋9，696.00元×4.15％/年÷360日/年×20日（2019年11月20日起至2019年12月9日止）〕；于2019年11月29日代为垫交诉讼保全费5，000.00元，至2019年12月9日应产生资金占用利息5.76元〔5，000.00元×4.15％/年÷360日/年×10日（2019年11月30日起至2019年12月9日止）〕；至2019年12月9日，原告宏云集团公司代被告***垫付工程款（含诉讼费、执行费、资料费等）共计2，791，782.95元、产生资金占用利息243,864.85元，而原告宏云集团公司于2019年12月9日收回被告***的工程保证金50，000.00元，因此，至2019年12月9日，被告***尚欠原告宏云集团公司垫付的工程款（含诉讼费、执行费、资料费等）2，741，782.95元及产生资金占用利息243,864.85元。 该款至2020年1月16日应产生资金占用利息11，694.47元〔2，741，782.95元×4.15％/年÷360日/年×37日（2019年12月10日起至2020年1月16日止）〕，因此，至2020年1月16日，被告***应欠原告宏云集团公司垫付的工程款（含诉讼费、执行费、资料费等）2，741，782.95元及产生的资金占用利息255,559.32元。而原告宏云集团公司于2020年1月16日收回被告***的工程款1，429，165.77元，故至2020年1月16日，被告***尚欠原告宏云集团公司垫付的工程款（含诉讼费、执行费、资料费等）应为1，312，617.18元及产生的资金占用利息255,559.32元。至2020年6月19日，该欠款又产生资金占用利息22，276.21元〔1，312，617.18元×4.15％/年÷360日/年×33日（2020年1月17日起至2020年2月19日止）＋1，312，617.18元×4.05％/年÷360日/年×60日（2020年2月20日起至2020年4月19日止）＋1，312，617.18元×3.85％/年÷360日/年×60日（2020年4月20日起至2020年6月19日止）〕，因此，2020年6月19日，被告***尚欠原告宏云集团公司垫付的工程款（含诉讼费、执行费、资料费等）1，312，617.18元及资金占用利息277,835.52元。而原告宏云集团公司于2020年6月19日收回其代交的诉讼费、保全费14，696.00元，故2020年6月19日，被告***尚欠原告宏云集团公司垫付的工程款（含诉讼费、执行费、资料费等）应为1，297，921.18元及资金占用利息277,835.52元。 而原告宏云集团公司诉请要求被告***支付其于2019年1月28日、2019年6月24日分别支付的礼金4，000.00元、7，500.00元共计11，500.00元，于法无据，本院不予支持。 其诉请要求被告***支付其于2018年2月26日及2019年9月25日分别垫付的诉讼费6，164.00元、6，864.00元共计13，028.00元，因该款已经本院（2018）川1681民初223号民事判决书作出了判决，属重复诉讼，因此，对该主张，本院亦不予支持。 综上，原告宏云集团公司诉请要求被告***支付其垫付的工程款（含诉讼费、执行费、资料费等）1，297，921.18元及资金占用利息277,835.52元并支付从2020年6月20日起以1，297，921.18元为基数按照中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率（LPR）计算至付清借款之日止的资金占用利息的主张，理由充分，本院予以支持。据此，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下： 一、被告***于本判决生效后十日内向原告四川宏云建设集团有限公司支付清原告四川宏云建设集团有限公司为其垫付的1，297，921.18元、资金占用利息277,835.52元以及从2020年6月20日起以1，297，921.18元为基数按照中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率（LPR）计算至付清借款之日止的资金占用利息； 二、驳回原告四川宏云建设集团有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费20，060.00元，公告费560.00元，共计20，620.00元，由被告***负担（其中：公告费560.00元，原告四川宏云建设集团有限公司已垫交，由被告***在履行义务时一并将该款支付给原告四川宏云建设集团有限公司）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提供副本，上诉于四川省广安市中级人民法院。 审判长*** 人民陪审员*** 人民陪审员*** 二〇二一年十月二十八日 法官助理*** 书记员***