**、***等建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

四川省乐山市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）川11民终1125号

上诉人（原审被告）：**，男，1972年4月2日出生，汉族，住四川省乐山市市中区。

委托诉讼代理人：李为君，四川省眉山市彭山区神州法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审原告）：***，男，1966年11月11日出生，汉族，住四川省乐山市市中区。

委托诉讼代理人：刘勇强，北京威诺（成都）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：王华军，男，1966年7月10日出生，汉族，住四川省乐山市市中区。

委托诉讼代理人：刘勇强，北京威诺（成都）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：四川奥博建设工程有限公司，住所地四川省成都市武侯区桐梓林北路2号。

法定代表人：蔡彦，执行董事。

委托诉讼代理人：舒服，男，公司员工。

原审第三人：乐山市公安局，住所地四川省乐山市市中区春华路南段363号。

负责人：邓华，局长。

委托诉讼代理人：周倍成，男，该局工作人员。

委托诉讼代理人：欧舸，四川睿典律师事务所律师。

上诉人**因与被上诉人***、王华军、四川奥博建设工程有限公司及原审第三人乐山市公安局建设工程分包合同纠纷一案，不服四川省乐山市市中区人民法院（2021）川1102民初2740号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月27日立案后，依法组成合议庭，经征求当事人意见进行询问后不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

**上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判驳回***、王华军的诉讼请求；3.本案一二审诉讼费由***、王华军承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。1.***、王华军与**就四川奥博建设工程有限公司承建的乐山市关押中心的强电管网、化粪池、消防水池、警戒岗楼和巡视道的围墙等工程承包事宜达成合意，由***、王华军进行承建，双方对工程价款、支付方式、工程量等进行了约定，合同价款结算为2516132.2元。***、王华军在2015年2月16日的《市委、市政府机关群众来访现场处置信息表》上签字后，收到乐山市公安局支付的20万元没有在本案欠款中予以扣减。2.案涉工程发包方为乐山市公安局，承包方为四川奥博建设工程有限公司，再分包给张宗均，转承包人**，实际施工人为**、***、王华军。就本案事实而言，**与***、王华军处于同一诉讼地位，***、王华军对**主张权利，主体不适格。3.本案应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。案涉工程至今未与发包方进行结算，且发包方尚欠**工程款及工程质量保证金，一审未查明以上事实即作出判决是错误的。二、一审判决适用法律错误。***、王华军就其在2015年2月16日收到20万元工程款一事，未向法院如实陈述，滥用诉权。发包方乐山市公安局欠付**的款项远大于***、王华军主张的金额，应当由发包方在欠付工程价款中承担支付责任。因此，请求二审依法改判驳回***、王华军的诉讼请求。

***、王华军辩称，1.对于一审判决第一项无异议，对于**提出应由发包方在欠付工程款范围内承担支付责任的理由，我方认同。2.***、王华军在2015年2月16日没有收到过乐山市公安局支付的20万元工程款。

四川奥博建设工程有限公司辩称，四川奥博建设工程有限公司并非案涉合同主体，不应承担欠付工程款支付责任。

乐山市公安局述称，2015年2月16日及之后，乐山市公安局没有付过款给***、王华军。

***、王华军向一审法院起诉请求：1.判令**、四川奥博建设工程有限公司连带支付拖欠***、王华军的工程款485711.2元；2.判令乐山市公安局在欠付工程款范围内对前项诉讼请求进行支付；3.判令**、四川奥博建设工程有限公司承担本案诉讼费、保全费。

一审法院认定事实：2012年12月6日，***、王华军（乙方）与**（甲方）签订《乐山市关押中心二期强电管网工程人工、材料双包补充合同》，约定工程名称为乐山市关押中心二期强电管网工程；工程地点为乐山全福镇；工期一个月内完工，付款方式为完工验收后按工程量的70%支付，完后30%工程竣工验收后一个月内支付。合同第四条约定了挖基槽每米45元、波纹管每米10元、冷镀锌钢管每米65元、人井每个660元、手井每个560元等工程分项的具体双包价格。合同还对其他事项作了约定。

2013年1月7日，***、王华军与**签订《乐山市关押中心二期警戒岗楼和巡视道的围墙人工、材料双包补充合同》，约定工程名称为乐山市关押中心二期警戒岗楼及巡视道的围墙工程；工程地点为乐山全福镇；合同约定工程警戒岗楼、巡视围墙工程包括的土方开挖回填、砖砌体、钢筋制安、沥青、土水管、脚手架等各分项的双包价格；付款方式为按每月实做工程量的80%支付，完后的20%工程竣工验收后一个月内支付完毕。合同还对其他事项作了约定。

2013年1月10日，***、王华军与**签订《乐山市关押中心二期工程场内化粪池、消防水池的承包合同》，约定工程名称为乐山市关押中心二期场内化粪池、消防水池、污水处理池；工程地点为乐山市裕农镇；工程内容为：乙方负责水泥、河砂、石子、钢材等所需材料，搅拌砼用的一切机械和运输车辆以及模板、电线、电缆，负责砼成型及全部验收检测资料等；双方在“承包方式及价格”中约定采用全包干方式，明确了模板制作安装、钢筋制作安装、预埋件安装、浇筑混凝土清理基槽、抹灰、管道支架、脚手架等各分项的具体价格；**只负责电源、水源，其余人工费、场内运输、用水、用电自行处理、卫生清理等完成此项工作的全部费用由王华军、***承担；付款方式为按月进度工程量付80%工程款，竣工验收合格后的15%甲方一次性付清，留5%作为质量保修金，由业主方退还**保证金后**支付***、王华军。合同还对其他事项作了约定。

***、王华军提交了两张手写记录了各工作项目名称、金额等情况的结算稿，拟证明其与**已对工程款进行结算的事实。以上结算稿为笔记本左、右两页，左页上半部分载明了2012年至2013年11月6日的支付金额，分别为28万、40万、15万、47.5万、20万、18万、26万，下半部分载明清池底、弧形砖、箱架、焊工、扫漆等项目和金额，右下角合计处载明61279元，旁边有“→”指向右页。右页载明强电管网、哨兵房、化粪池、消防池、污水池、巡视墙等项目，除哨兵房外，每项项目均系多个金额相加后结算出了该项金额，合计处载明“2516132.2万”，右下角由向某于2014年1月21日签字确认。以上左右两页稿纸均由**签字确认，并注明日期“12／10”。

***、王华军提交的2015年2月16日的《市委、市政府机关群众来访现场处置信息登记表》载明：事由“关于市中区全福关押中心工程项目欠民工工资”、“协议结果：1、同意项目工程审计决算完成后，从**工程项目款中扣工资部分用于兑现所承诺欠条款项（411100.00元）2、时间大约在5月份左右完成。”王华军、***在“民工代表”处签字确认，“冯保琳”在“公安方代表”处签字确认。

***、王华军提交的《授权委托书》载明，**曾委托向某作为其代理人，以其名义办理乐山市关押中心二期项目工程的后期结算、工程款办理等事宜。**认可其真实性。

**提供的十张收条（2013年2月2日金额28万元、2013年4月1日金额40万元、2013年4月28日金额15万元、2013年5月30日金额47.5万元、2013年7月17日金额20万元、2013年8月8日金额18万元、2013年12月6日金额26万元、2014年1月29日金额5万元、2014年1月30日金额10万元、2014年1月30日金额1万元），金额总计210.5万元，拟证明其已向***、王华军支付部分工程款的事实，***、王华军认可以上收条的真实性。**还提交了2013年4月1日的《个人结算业务申请书》，拟证明其于当日还向***、王华军支付了40万元，***、王华军不认可。

庭审中，***、王华军主张其应得工程款为结算稿左页、右页金额的总和，并陈述：右页结算稿的形成时间为2014年1月21日，左页结算稿的形成时间为2015年10月12日，**均于2015年10月12日签字确认，***、王华军2015年2月16日到公安局协调案涉款项的时候，因找不到**，所以主张的金额只有右页的金额。**陈述：右页结算稿的总结算金额2516132.2元是包含了左页结算稿的结算金额的，双方确认后**才于2014年10月12日签字。双方均认可右页“2516132.2万”中的“万”系笔误，应为“元”。

庭审中，乐山市公安局与四川奥博建设工程有限公司均认可双方尚未结算，乐山市公安局陈述已没有未支付的工程款，四川奥博建设工程有限公司陈述因张宗均失踪，无法与乐山市公安局办理结算，也不清楚还有无剩余未付工程款。一审法院询问***、王华军签订《市委、市政府机关群众来访现场处置信息登记表》后是否拿到了工程款，***、王华军陈述“签了以后就在等公安局做结算，但是等了四年”。

一审法院认为，***、王华军与**签订了《乐山市关押中心二期强电管网工程人工、材料双包补充合同》《乐山市关押中心二期警戒岗楼和巡视道的围墙人工、材料双包补充合同》《乐山市关押中心二期工程场内化粪池、消防水池的承包合同》等三份承包合同，各方均系不具备建设工程施工资质的个人，其内容均反映各方违法分包建设工程，故案涉合同均为无效。工程已竣工验收合格，现***、王华军要求参照合同约定支付工程价款，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定。根据***、王华军提交的证据，其与**曾就工程款进行结算，**及向某均在右页结算稿签字确认，反映工程款结算总额为2516132.2元，一审法院对其真实性予以认可，**应按照该结算履行义务。**仅举证证明其已支付的工程款为2105000元，对未付工程款应承担举证不能的不利后果，故**应向***、王华军支付剩余工程款411132.2元。

对左页结算稿金额是否计入工程款总额的问题。其一，***、王华军提交的2015年2月16日的《市委、市政府机关群众来访现场处置信息登记表》载明，***、王华军当时主张的工程款为411100元，该金额与右页结算稿载明的总金额扣减**已付金额后高度重合。***、王华军陈述当时未主张左页结算稿款项的原因系当时**找不到人，而是于2015年10月12日才结算。但案涉结算稿载明的日期为10月12日，并未载明年份，**主张其签字系2014年，***、王华军主张系2015年，在此情形下，***、王华军并未提供其他证据予以佐证。其二，依照***、王华军陈述，右页结算稿的形成时间早于左页结算稿一年多，但按照书写习惯，同一笔记本的左右两页，往往先写左页，后写右页。更重要的是，左页上半部分载明的2012年至2013年11月6日的支付金额（28万、40万、15万、47.5万、20万、18万、26万）与**提供的截止2013年12月6日的收条金额均能一一对应，但却未将2014年1月29日和30日的三笔款项进行记录和结算。结合左页结算总计金额“元”处有“→”指向右页，而右页向某的结算签字时间却系2014年1月21日，故***、王华军主张左页形成时间远远晚于右页，可能性较小。其三，左页结算总计金额处的“→”指向右页，而右页载明的强电管网、化粪池、消防池、污水池、巡视墙等项目后面均载明系多个金额相加后才计算出的单项金额，而这些金额的组成现无法查实，左页结算金额是有可能纳入右页任何金额之中的。综上，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在”和第九十条第二款“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，***、王华军所举证据不能形成证据链，无法证明其主张的左页结算稿系2015年形成存在高度可能性，故***、王华军要求将左页结算稿金额也另行计入工程款总额的主张不予支持。

关于四川奥博建设工程有限公司是否应当承担连带责任以及乐山市公安局是否应在欠付工程款范围内进行支付的问题。四川奥博建设工程有限公司并非案涉合同的合同主体，***、王华军要求未与其建立合同关系的转包人或违法分包人对工程欠款承担支付责任，无事实和法律依据，一审法院不予支持。乐山市公安局作为案涉项目发包人，一方面，***、王华军未提供充分证据证明其是案涉工程的实际施工人，另一方面，乐山市公安局与四川奥博建设工程有限公司之间未进行最终结算，双方对是否欠付工程款尚存争议，结算工作未实际开展，不具备查明欠付工程款数额的客观条件，在无法确定乐山市公安局是否欠付工程款的情形下，不应对**的债务承担连带责任。

据此，一审法院依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第二条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款、第一百零八条规定，判决：一、**于该判决生效后十日内支付***、王华军工程款411132.2元；二、驳回***、王华军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。该案案件受理费减半收取4293元，由***、王华军负担659元，**负担3634元。

二审中，**申请证人向某出庭作证，拟证明2015年2月16日乐山市公安局支付***、王华军20万元工程款。向某发表证言如下：我是**的兄弟，有一次***信访后打电话告诉我说乐山市公安局的冯保明答应付他20万元，信访的时间是2014年或2015年初，具体时间记不清了。至于是否实际支付，我不清楚。

**质证意见：向某的证言可以证明***承认乐山市公安局答应过要支付***20万元。

***、王华军质证意见：证人向某与**有利害关系，且系孤证，不能采信，达不到**的证明目的。

四川奥博建设工程有限公司称对证人陈述的情况不清楚，不发表质证意见。

乐山市公安局质证意见：2015年2月16日及之后，乐山市公安局没有向***、王华军支付过工程款项。

本院认证：证人向某对2015年2月16日及之后乐山市公安局是否向***、王华军支付款项并不清楚，且***、王华军明确答复在2015年2月16日及之后没有收到过案涉工程款，乐山市公安局也陈述该时间段内没有向***、王华军支付过工程款项。因此，向某的证言不能达到**的证明目的，本院不予采信。

除以下事实外，二审经审理查明的其他事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。

二审另查明，2015年2月16日《市委、市政府机关群众来访现场处置信息登记表》上“公安方代表”处签名为“冯保明”。

本院认为，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞时间效力的若干规定》第一条第二款规定“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”本案系《中华人民共和国民法典》施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，应当适用当时的法律和司法解释的规定进行处理。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。结合上诉和答辩意见，归纳本案二审的争议焦点为：***、王华军在2015年2月16日及之后是否收到过案涉工程款；乐山市公安局应否向***、王华军承担案涉工程价款的支付责任。

关于***、王华军在2015年2月16日及之后是否收到过案涉工程款的问题。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，**主张***、王华军在2015年2月16日或者之后收到乐山市公安局支付的现金20万元，但未提供证据予以证明，且***、王华军以及乐山市公安局对**主张的该事实均不予认可。因此，**的该项上诉请求，缺乏事实依据，本院不予支持。

关于乐山市公安局应否向***、王华军承担案涉工程价款支付责任的问题。本院认为，人民法院在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款数额的基础上，可以判决发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。但本案中，乐山市公安局作为发包方，其与四川奥博建设工程有限公司之间就案涉工程价款尚未进行最终结算，乐山市公安局是否欠付工程价款的事实无法认定，不具备发包方对实际施工人承担支付责任的前提条件。

综上所述，**的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费8586元，由上诉人**负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　张开运

审 判 员　唐海珍

审 判 员　孙秀竹

二〇二一年八月九日

法官助理　卢　西

书 记 员　辜　敏