东营方大电力工程有限责任公司广饶县分公司、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）鲁05民终1601号 上诉人（原审被告）：东营方大电力工程有限责任公司广饶县分公司，住所地山东省广饶县城易安路3号。 负责人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***、张**，山东**律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1975年1月10日出生，汉族，住山东省广饶县经济开发区。 委托诉讼代理人：***、***，山东加仓律师事务所律师。 原审被告：东营方大电力工程有限责任公司，住所地东营市东城经济开发区鲁能方大电力园。 法定代表人：**，董事长。 原审被告：***，男，1970年5月9日出生，汉族，住山东省广饶县。 上诉人东营方大电力工程有限责任公司广饶县分公司（以下简称方大广饶分公司）因与被上诉人***，原审被告东营方大电力工程有限责任公司（以下简称方大公司）、***建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省广饶县人民法院(2021)鲁0523民初3948号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年8月10日立案后，依法公开开庭对本案独任审理，上诉人方大广饶分公司的负责人***及其委托诉讼代理人***、张**，被上诉人***的委托诉讼代理人***、***，原审被告***到庭参加本案诉讼，方大公司经本院传票传唤，未到庭参加诉讼，本案缺席审理。本案现已审理终结。 方大广饶分公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判支付***工程款1620573.74元；2.一、二审诉讼费、一审鉴定费由***承担。二审庭审中，方大广饶分公司当庭将第一项上诉请求中的改判支付***工程款数额变更为1582589.63元。事实和理由：一、山东正大信工程管理咨询有限公司（以下简称正大信公司）出具的“广饶110KV央上变电站进线工程”鉴定报告内容错误。（一）涉案工程系2017年8月20日签订的劳务施工合同，而鉴定机构却按照建设工程造价审计，套用概预算定额及相关取费费率错误，违背劳务施工合同的法律属性。（二）鉴定报告（“表二丙”第7页第五项）对税率认定错误。依据政策规定，提供建筑安装劳务的税率应为3%，而鉴定报告中的采用的是9%税率，计算错误的多余税率金额123204元应从鉴定的造价总额中予以扣减。（三）鉴定报告中的工程预算表存在诸多工程项目计算错误。1.鉴定报告中49#铁塔基础方量错误（“表三丙”中第12页）；鉴定报告中YX3-83商品混凝土浇制、大体积混凝土基础数量为238.20m3，YT4-119钢筋笼加工为13.36吨，但涉案工程实际图纸分别为27.5m3、1.07吨；鉴定报告中挖孔基础控方计算错误（“表三丙”中第12页编制依据4000021一栏），涉案工程实际图纸应为27.5m3。以上共计应扣减金额为132200元。2.鉴定报告中铁塔组立套用定额分类不正确：①钢管塔组立，塔全高30m以内数量为201.77吨（“表三丙”中第16页：YX4-106）；钢管塔组立，塔全高20m以内数量55.58吨（“表三丙”中第16页：YX4-101）均计算错误；实际数值应为塔全高30m以内数量54.31吨，塔全高50m以内数量122.5吨，塔全高70m以内数量70.81吨，以上共计应扣减金额为35,780元。②角钢塔组立、塔全高30m以内数量为164.71吨（“表三丙”中第16页：YX4-49），20m以内8.37吨（“表三丙”中第17页：YX4-43），50m以内数量为123.3吨（“表三丙”中第17页：YX4-54）；30m以内数量为311.61吨（“表三丙”中第17页：YX4-50）数值均错误，实际应为**50m以内数量为546.81吨，**70m第2页.共4页以内数量61.11吨，以上共计应扣减金额为25,678元。3.鉴定报告中导线架设鉴定错误部分为：（1）输电线路试运在劳务施工合同中约定为新略电力公司送电，而非***人，该金额36789元应从造价总额中予以扣减（“表三丙”第28页：YS6-32）；（2）涉案工程中并不存在安装“带电跨域电力线措施、被跨线电压等级500KV”（“表三丙”第30页：YX5-168*1.5），而是低穿，应予以扣减金额为94660元；（3）OPGW光缆接续24芯以下（“表三丙”第31页：YZ11-62），数量并非鉴定报告中所述19个，实际数量实则为14个；（4）涉案工程中不存在OPGW光缆单盘调试（“表三丙”第31页：YZ11-50），此项应予以扣减金额为25780元。以上共计应扣减金额为157,229元。4.关于“金具绝缘子串安装部分”鉴定报告中的错误：（1）耐张转角杆塔导线挂线及绝缘子串安装110kV单导线（“表三丙”第35页：YX6-2）数量应为240组；（2）耐张转角杆塔导线挂线及绝缘子串（“表三丙”第35页：YX6-4），鉴定报告项目名称列错，实际项目应为YX6-2，数量应为252组，人工费、机械费调整1.4系数，应予以扣减金额为78569元；（3）直线杆塔绝缘串安110kV单串（“表三丙”第36页：YX6-21）数量207组，应予以扣减金额为84701元；（4）支线杆塔双的悬挂串110kV双串（“表三丙”第36页：YX6-22）数量并非报告中所述186组，实际数量应为84组，应予以扣减金额为158700元；（5）耐张转角杆塔导线挂线及绝缘子串安装110KV（“表三丙”第38页：YX6-2）在涉案工程中未安装，应予以扣减金额为20,769元；（6）间隔棒安装四分裂（“表三丙”第41页：YX6-90）数量为2930个，与涉案工程实际安装不符，实际应为二分裂数量960个（棒式180个，导线的780个），应予以扣减金额为93457元。以上共计应扣减金额为436196元。综上，对于鉴定报告中诸多工程项目的数量错误部分、未安装部分、未调试等处的不合理费用，应从工程造价评估总额中扣减910287元。工程造价鉴定报告的评估金额对于涉案诉讼标的认定具有关键作用，一审判决依据的鉴定报告错误，无事实依据。二、一审判决审理程序违法，适用法律不当。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》的规定，涉案建设工程施工合同承包方为东营市东营区胜利建筑安装工程有限责任公司（以下简称胜***公司），***为借用资质的实际施工人。为查明案件事实，应追加承包方胜***公司为共同被告，但一审法院未予追加。依据相关法律规定，必须参加诉讼的当事人在一审中未参加诉讼，属于程序违法，二审法院可以根据当事人的自愿原则予以调解，调解不成应发回重审。 ***辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予维持，方大广饶分公司的上诉请求没有事实和法律依据。一审中，方大广饶分公司认可***为实际施工人，***有权要求其支付工程款，***在实际施工过程中不仅提供劳务，也提供了机械设备、辅助材料，本案按照建设施工合同纠纷审理判决以及在鉴定过程中按照建设工程造价审计正确。方大广饶分公司对工程造价报告在法定期限内未提出书面异议，超出法定异议期间未提出异议应视为对工程造价报告的认可。根据一审庭审笔录，***作为方大广饶分公司的代理人对涉案工程量进行了确认，其中还包括***施工的第49号铁塔的地基基础、混凝土桩基和钢筋笼。涉案鉴定报告是一审法院委托第三方鉴定机构依法作出，鉴定机构和鉴定人员具备相应鉴定资格和资质，鉴定程序合法，鉴定意见依据充分，可以作为认定案件事实的依据。在鉴定过程中，一审法院组织各方当事人对施工现场进行了现场勘验，***在现场勘验笔录签字确认。鉴定机构下发初步鉴定意见后直至一审开庭，方大广饶分公司并未向鉴定机构和一审法院提交对报告的意见，应当视为对鉴定报告事实和数值的认可。关于案涉工程的定性问题。***施工的范围在一审中已经查清，包括人工费、机械费、材料费及第49号地基基础的施工，本案应当属于建设工程施工合同纠纷。税金按照建设工程施工合同提取规费和税金符合法律规定，方大广饶分公司关于税金规费的上诉没有事实和法律依据。 ***述称，同意方大广饶分公司的上诉意见。 方大公司未作**。 ***向一审法院起诉请求：1.判令方大公司、方大广饶分公司、***支付欠付工程款418万元及利息（以工程造价鉴定数额为准）；2.案件受理费由方大公司、方大广饶分公司、***承担。 一审法院认定事实：2017年10月至2018年10月，***对东营广饶央上110KV输电工程进行施工，主要的工作内容为组塔、架线、电缆铺设及安装、跨越架搭设内容，工程所涉的材料由方大广饶分公司提供，其中部分辅助材料是***自行采购，施工过程中对相应的工作进行了书面的记录，后涉案工程施工完毕并已交付使用。2021年7月27日，***在***施工队施工明细统计表确认人处签字，该统计表中第45项记载了本案所涉工程，记载开竣工时间为2017.10-2018.10，交付使用情况为已验收送电，***主张涉案工程未支付款项，*****，双方之间涉及多个工地工程，都是统一支付结算。方大公司、方大广饶分公司、***提交的输变电工程劳务分包合同（线路）承包人为方大公司，劳务分包人为山东新略电力安装有限公司（以下简称新略电力公司），工程内容为东营广饶央上110KV输变电工程线路安装工程（劳务施工），计划开工日期为2017年8月5日，计划竣工日期为2017年12月31日，合同价（含税）为1319891元。2017年8月20日，新略电力公司（甲方）与胜***公司（乙方）签订劳务施工合同，工程名称为广饶110KV央上变电站进线工程，第三条约定本合同金额暂无，最终结算按实际工程量审计值为准，合同还对双方其他权利和义务进行相应约定。庭审过程中，***申请对涉案工程的工程量和工程造价进行鉴定，一审法院依法委托正大信公司进行鉴定，后该公司出具广饶110KV央上变电站进线工程鉴定报告，载明涉案工程造价为2530860.74元，***为此支付鉴定费40000元。 一审法院认为，***与方大广饶分公司、方大公司虽未签订书面合同，但方大广饶分公司、方大公司认可涉案工程由***实际施工，***要求支付相应工程款，其请求符合相应法律规定，予以确认。***虽主张涉案工程款为418万元，但经委托鉴定后鉴定机构鉴定数额为2530860.74元，该数额应予认定，对其他数额不予认可；***要求***承担付款责任，但***系方大广饶分公司的负责人，其签字系履行职务行为而非个人行为，在本案中不承担付款责任；***要求方大公司与方大广饶分公司承担付款责任，根据《公司法》等相应法律规定，其主张符合相应法律规定，予以支持。方大公司及方大广饶分公司在答辩及庭审过程中主张***系借用资质对涉案工程进行施工，***起诉属于主体错误，但通过***提交的证据及庭审双方**，方大公司及方大广饶分公司认可涉案工程是***实际施工，***要求方大公司及方大广饶分公司承担付款责任，于法有据，予以支持。***要求支付自2018年10月交付验收至实际给付之日，按照全国银行间同业拆借中心公布的市场贷款利率计算利息，但双方未有关于付款的书面约定，且涉案工程的工程款也未进行审计或双方结算，所以，利息自起诉之日开始计算。***为鉴定支付鉴定费40000元，系确定涉案工程款的合理的支出，该费用应该由方大公司及方大广饶分公司负担。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第十七条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞时间效力的若干规定》第一条第二款规定，判决：一、方大公司、方大广饶分公司于判决生效后十日内支付***工程款2530860.74元及利息（以2530860.74元为基数，自2021年9月28日起至实际给付之日，按照全国银行同业拆借中心2021年9月20日公布的贷款市场报价利率计算）；二、方大公司、方大广饶分公司于判决生效后十日内支付***鉴定费40000元；三、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费40240元，减半收取20120元，由***负担7745元，方大公司、方大广饶分公司负担12375元。 二审中，方大广饶分公司提交49号铁塔基础施工图纸1张、铁塔重量表格3张、金具绝缘子串安装图纸3张、跨越电压等级500千伏等级照片4张、费率计算表1张。以证明涉案工程的现状与2022年3月18日正大信公司出具的鉴定报告严重不符，鉴定价值过大，计算费率没有按双方签订的劳务合同费率进行计算。 ***对施工图纸的真实性和证明目的有异议，认为涉案49号铁塔基础的位置发生变化，包括转角在内的部分工程存在施工与图纸不一致的情况。基于此，一审法院在鉴定过程中组织双方当事人进行了现场勘验，***代表方大广饶分公司和方大公司对现场勘验情况予以认可。该证据系是方大广饶分公司的单方证据，看不出图纸对应的地基基础是哪一级的，对该证据不认可。对其他证据的真实性和证明目的均有异议，均系单方证据，与本案不存在关联性，不能实现其证明目的。同时，该组证据均不是新证据。 ***认可方大广饶分公司提交的证据。 本院分析认为，方大广饶分公司提交的上述证据在本案一审时已经存在，但其在鉴定过程中并未提交，鉴定结论出具后，其亦未据此对鉴定结论提出异议。同时该组证据系方大广饶分公司单方出具，***不予认可，本院二审对该组证据不予采信。 ***、方大公司、***二审未提供新证据。 二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。 本案二审当事人争议的焦点问题是：一、一审法院委托鉴定机构出具的鉴定报告能否作为认定本案事实的依据；二、一审判决适用法律是否正确。 关于焦点问题一。本院认为，正大信公司出具的涉案工程鉴定报告经由一审法院依法委托具有相应鉴定资质的鉴定机构作出，鉴定过程中，各方当事人对涉案工程进行了现场勘验，鉴定依据充分，鉴定程序合法，该鉴定报告可以作为认定本案事实的有效证据。方大广饶分公司主张本案应按照劳务合同进行鉴定，鉴定报告税率应按照劳务合同计取。综合各方当事人提交的证据及自认的事实，***实际施工的涉案工程不仅包含劳务，还包含施工辅材和施工工具等内容，双方之间符合建设工程施工合同的特征，鉴定机构按照建设工程施工的相关依据认定工程造价、计取相关税费，具有事实和法律依据，对方大广饶分公司的该项主张不予支持。方大广饶分公司主张鉴定报告中存在多处计算错误。本院认为，涉案鉴定报告的所有鉴材均通过各方当事人庭审质证，也保证了各方当事人提交相关鉴材的充足时间。涉案鉴定报告出具后，一审法院为各方当事人预留了必要的提出异议期间。在该期间内，方大广饶分公司未对鉴定报告提出书面异议，亦未申请鉴定机构和鉴定人员出庭对鉴定报告进行说明，其在二审中再主***问题、对鉴定报告依据提出异议，本院不予审查。 关于焦点问题二。本院认为，方大广饶分公司认可***系涉案工程的实际施工人，涉案工程经***施工后已交付使用，***请求方大广饶分公司支付工程价款，符合法律规定。方大广饶分公司主张应将胜***公司追加为本案当事人，缺乏法律依据，本院不予支持。***只是借用胜***公司资质，该公司并未实际参与施工，其是否参加诉讼不影响本案的审理和相关事实的认定，方大广饶分公司以此主张一审程序违法，本院不予采信。 方大广饶分公司二审变更上诉请求，但未依法向本院补交相应的上诉费，对其变更部分的上诉请求，本院不予审理。 方大公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为其对相应诉讼权利的放弃。 综上所述,方大广饶分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条、第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12903元，由东营方大电力工程有限责任公司广饶县分公司负担。 本判决为终审判决。 本判决生效后，负有履行义务的当事人应及时足额履行生效法律文书确定的义务。逾期未履行的，应自觉主动前往一审法院申报经常居住地及财产情况，并不得有转移、隐匿、毁损财产及高消费等妨害或逃避执行的行为。本条款即为执行通知暨财产报告条款，违反本条款规定的，本案执行立案后，执行法院可按照法律文书载明的送达地址送达相关法律文书，并可依法对相关当事人采取列为失信名单、限制消费、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 员　*** 二〇二二年十月三十一日 法官助理　商卫卫 书 记 员　***