江***建筑工程有限公司、江西铭源电气有限公司与奥顿电气集团有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江西省抚州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）赣10民终188号 上诉人（原审原告、反诉被告）：江***建筑工程有限公司，住所地江西省南昌市青山湖区湖坊镇进顺村小***2栋4楼，统一社会信用代码913601110718301323。 法定代表人：***，执行董事。 委托诉讼代理人：***，江西三***事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：江西铭源电气有限公司，住所地江西省崇仁县工业园区C区，统一社会信用代码91361024MA35J6JQ0X。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，江西深抚律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：奥顿电气集团有限公司（曾用名：奥顿电气有限公司），住所地江西省南昌小蓝经济技术开发区***，统一社会信用代码91360121332872382G。 法定代表人：**华，总经理。 委托诉讼代理人：***，女，1997年8月16日出生，汉族，住江西省南昌市南昌县，系该公司员工。 上诉人江***建筑工程有限公司（以下简称朝良公司）、上诉人江西铭源电气有限公司（以下简称铭源公司）因与被上诉人奥顿电气集团有限公司（以下简称奥顿公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省崇仁县人民法院（2021）赣1024民初424号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年2月9日立案后，依法组成合议庭，于2023年3月17日开庭进行了审理，上诉人朝良公司的委托诉讼代理人***，上诉人铭源公司的委托诉讼代理人***，被上诉人奥顿公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 朝良公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判铭源公司***公司支付791万元工程款及欠付工程款利息21.139524万元（利息按同期贷款市场报价利率1年期ＬＰＲ3.85%暂计算至2021年2月22日止，其后的利息按791万元的本金，从2021年2月23日开始，继续按同期贷款市场报价利率ＬＰＲ计算至工程价款还清为止）。2.奥顿公司对铭源公司所负上述的债务承担连带清偿保证责任。3.本案的全部诉讼费用由铭源公司和奥顿公司承担。后提交补充上诉意见：1.撤销一审判决第一项改判欠付工程款8385603.73元及支付逾期付款利息421910.74元（以8385603.73元为基数，自2019年11月3日起按1年期同期贷款市场报价利率ＬＰＲ3.85%暂计算至2021年2月22日止，之后利息计算至实际清偿之日止）；2.撤销一审判决第二项改判朝良公司不承担违约金200万元；3.请求确认朝良公司对其建设的工程在欠付工程款范围内有优先受偿权；4.本案诉讼费用由铭源公司和奥顿公司承担。事实与理由：1.一审判决认为“本案中铭源公司已取得了相应的批复，属于能够办理审批手续，朝良公司未以此主张合同无效，故朝良公司与铭源公司之间的合同合法有效”（见一审判决书第23页），属于事实认定错误、适用法律错误。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（2019年2月1日起施行）第二条规定：“当事人以发包人未取得建设工程规划***等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划***等规划审批手续的除外。发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。”本案一审中，朝良公司明确主张本案涉工程无建设用地规划***、无国有土地使用权证、无建设工程规划***、无建设工程施工***，是一个“四无工程”。铭源公司违反《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定未办理建设工程规划***，依法应当认定建设工程施工合同无效，这属于人民法院依职权主动审查的范畴，而不是朝良公司未以此主张合同无效就违法认定合同有效。另一方面，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条中“发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持”限定的是发包人的权利，防止发包人恶意阻却建设工程审批手续而获得额外利益，意指若发包人能够办理审批手续而未办理审批手续，并以此为由主张建设工程施工合同无效而不应承担相应责任的，人民法院不予支持。具体到本案，本案涉工程无建设用地规划***、无国有土地使用权证、无建设工程规划***、无建设工程施工***是一个“四无工程”，铭源公司根本无法办理审批手续，并不是能够办理审批手续而未办理。一审判决仅以“在庭审中，经本院询问，铭源公司现称未取得建设施工相应证件，但施工时已获得相关施工批复”“本案中铭源公司已取得了相应的批复，属于能够办理审批手续”（见一审判决书第23页），承办法官连所谓的“相应的批复”都未见过，就认定“朝良公司与铭源公司之间的合同合法有效”，涉嫌枉法裁判。时至朝良公司提起上诉之日，本案涉工程仍然是一个“四无工程”。2.一审判决认为“1号车间工程存在逾期完工的情形”属于事实认定错误。一审判决认为“铭源公司于2018年10月20日就开立了用水账户，江西抚州中恒管桩有限公司于2018年10月26日将管桩运送进场，可以认为铭源公司于2018年10月22日前已做好了1号车间的相应准备工作，朝良公司也于2018年10月26日开始桩机施工”，进而认定“1号车间工程存在逾期完工的情形”（见一审判决书第24页），属于事实认定错误。朝良公司对临时用电证明、崇仁县新城自来水有限公司发票的真实性、合法性、关联性均有异议。实际上，铭源公司在朝良公司进场施工之前，已经建好围墙、进行了地面回填土夯实工程，自然要用水用电。临时用电证明、崇仁县新城自来水有限公司发票无法证明“朝良公司也于2018年10月26日开始桩机施工”。朝良公司对抚州中恒管桩公司签订的“桩基施工合同”及发货通知单真实性、合法性、关联性均有异议，该合同发包方载明的是铭源公司，合同约定的桩基进场时间2018年10月25日，也无法证明“朝良公司也于2018年10月26日开始桩机施工”。本案涉工程是一个“四无工程”，不具备开工条件，因此，铭源公司未***公司发出开工通知，且又无监理人，具体的开工日期无法确定。重要的是，2019年11月3日铭源公司出具的付款***并未提出逾期竣工的问题。因此，一审判决认为“1号车间工程存在逾期完工的情形”属于事实认定错误。3.一审判决关于工程质量认定错误根据2005《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条及2020年《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十四条的规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，人民法院不予支持。铭源公司未经竣工验收擅自使用，表明铭源公司合同目的已经实现，质量风险责任承担主体也相应转移给铭源公司，铭源公司已经以其行为自愿承担质量瑕疵和风险，现又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，无法律依据，人民法院不予支持。至于2019年11月4日朝良公司出具的***，因本案涉及的建设工程施工合同无效，自然也归于无效。4.一审判决关于本案鉴定意见的认定错误。（1）根据2005《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条及2020年《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十四条的规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，人民法院不予支持。铭源公司未经竣工验收擅自使用案涉工程，现又以使用部分质量不符合约定为由申请质量鉴定，法院应不予支持。因此，铭源公司申请的江***检测技术开发有限公司《“江西铭源电气有限公司办公楼、1号车间、附属工程”技术鉴定意见书》及《技术鉴定意见补正书》（***字【2021】（建）第110003号）不能作为本案的判决依据。铭源公司申请的江西神州造价咨询有限公司《建设工程造价意见书》（神州价鉴第Ｓ0617）部分不能作为本案的判决依据。（2）特别需要指出的是，2022年5月31日江***检测技术开发有限公司《技术鉴定补充意见书》关于1号车间混凝土地面下部分沉的“修复处理建议”的错误问题2022年5月31日江***检测技术开发有限公司《技术鉴定补充意见书》针对1号车间部分地面下沉的问题只是在2022年5月27日由“铭源公司”代表选取3处进行开挖，鉴定机构与朝良公司均未选取开挖点，样本数量不足不具有代表性。而2021年7月27日、28日第一次勘察现场针对1号车间部分地面下沉采用“钻芯”法检测时由铭源公司、朝良公司、鉴定机构各选取3个点，共9个点“钻芯”取样。因此，2022年5月31日江***检测技术开发有限公司《技术鉴定补充意见书》针对1号车间部分地面下沉取样样本数量不足不具有代表性，不客观、不公正。2022年5月31日江***检测技术开发有限公司《技术鉴定补充意见书》“修复处理建议”：1.1号车间混凝土地面，其中碎石垫层厚度远小于设计厚度，全部凿除地面混凝土层至碎石层面，碎石铺至设计要求厚度150ＭＭ，碾压二遍，上部重新浇筑Ｃ20细石混凝土厚170ＭＭ。根据该修复方案，江西神州工程造价评估咨询有限公司出具的“车间地面下层修复”造价是2098489.40元。而2021年12月20日江***检测技术开发有限公司《“铭源公司办公楼、1号车间、附属工程”技术鉴定意见书》“修复处理建议”：6.1号车间混凝土地面下沉（1-12轴／Ｋ-Ｎ轴）开裂，凿除开裂、下沉的混凝土结构层至碎石垫层面，铺后100ＭＭ的碎石垫层，碾压2遍，重新浇筑170ＭＭ厚Ｃ20混凝土。根据该修复方案，江西神州工程造价评估咨询有限公司出具的“车间地面下层修复”（征求意见稿）造价是90996.73元。《“铭源公司办公楼、1号车间、附属工程”技术鉴定意见书》（***字【2021】（建）第110003号）载明：室内回填土时夯实不密实或者夯实不到位就会导致混凝土地面下沉现象。一审庭审过程中，江***检测技术开发有限公司鉴定人员出庭时明确“地面碎石垫层厚度不符合设计要求与地面下层之间没有一定的关联性”。也就是说，1号车间地面部分下沉是因为车间地面回填土夯实不密实或者夯实不到位造成的，与碎石垫层厚度不符合设计要求无必然联系，也即碎石垫层厚度不符合设计要求并不导致车间地面下沉。重要的是，1号车间已经使用三年多时间，混凝土地面只是部分下沉，若按2022年5月31日江***检测技术开发有限公司《技术鉴定补充意见书》“修复处理建议”是全部凿除再重新施工是重建，而不是修复。而且，全部凿除再重新施工明显造成巨大的工程量，缺乏公正性与公平性，且不利于节约能源、保护生态环境。《“铭源公司办公楼、1号车间、附属工程”技术鉴定意见书》载明：鉴定人提出关于质量问题的修复处理建议，供人民法院参考。人民法院不能“以鉴代审”，应主动作为，勇于担当，遵循绿色原则，从有利于节约能源、保护生态环境出发，不能仅仅基于碎石垫层厚度不符合设计要求就采纳“全部凿除地面混凝土至碎石层面，碎石层铺至设计要求厚度150ｍｍ，碾压二遍；上部重新浇筑Ｃ20细石混凝土后170ｍｍ”的修复处理建议。而且，根据一审过程专家辅助人的意见：在2021年12月20日《“江西铭源电气有限公司办公楼、1号车间、附属工程”技术鉴定意见书》载明的“修复处理建议：6.1号车间混凝土地面下沉（1-12轴／Ｋ-Ｎ轴）开裂，凿除开裂、下沉的混凝土结构层至碎石垫层面，铺后100ＭＭ的碎石垫层，碾压2遍，重新浇筑170ＭＭ厚Ｃ20混凝土”的基础上，对地面回填土进行压浆处理进行也能解决1号车间混凝土地面部分下沉的问题。因此，一审判决采纳2022年5月31日江***检测技术开发有限公司《技术鉴定补充意见书》关于1号车间混凝土地面下沉的“修复处理建议”是错误的、不合理的，不利于节约能源、保护生态环境。5.一审判决关于违约金及损失计算错误。（1）2019年11月3日，铭源公司作为付款方，奥顿公司作为担保方***公司出具《铭源公司1号车间及附属项目办公楼付款***》，该《***》载明：铭源公司1号车间及附属项目合同价1166万元，办公楼合同价380万元，合计1546万元。现铭源公司已支付400万元工程款，剩余1146（万元）实际工程款以最终结算为准。铭源公司***公司承诺支付方法如下：2019年12月25日前支付100万工程款；2019年12月30日前支付150万工程款；2020年1月15日前支付100万工程款；2020年1月30日前支付100万工程款；2020年3月30日前支付100万工程款，剩余款2020年10月30日前付清合同内全部的工程款。该《***》是铭源公司、奥顿公司的真实意思表示，铭源公司未按照该《***》的约定支付工程款，依法应当对欠付的工程款按同期贷款市场报价利率计付利息。（2）对于“铭源公司主张的损失，其主张工程质量不合格造成的损失2820406.02元，有鉴定意见为证，予以认定”错误。如前所述，本案涉及的建设工程施工合同无效，2019年11月4日朝良公司出具的***自然也归于无效。铭源公司未经竣工验收擅自使用案涉工程，现又以使用部分质量不符合约定为由申请质量鉴定，法院应不予支持。2019年11月4日朝良公司出具的***，因本案涉及的建设工程施工合同无效，自然也归于无效。因此，铭源公司申请的江***检测技术开发有限公司《“铭源公司办公楼、1号车间、附属工程”技术鉴定意见书》及《技术鉴定意见补正书》（***字【2021】（建）第110003号）不能作为本案的判决依据。铭源公司申请的江西神州造价咨询有限公司《建设工程造价意见书》（神州价鉴第Ｓ0617）不能作为本案的判决依据。（3）对于一审判决“本院酌定违约金为2000000元”错误。1.如前所述，本案涉及的建设工程施工合同无效，2019年11月4日朝良公司出具的***自然也归于无效，因此，所谓的“再次发生的费用同意从工程款中双倍扣除”无事实依据和法律根据。2.本案涉工程是一个“四无工程”，建设工程施工合同无效，铭源公司未经竣工验收擅自使用案涉工程，过错完全在于铭源公司，一审判决酌定巨额违约金为2000000元无事实依据和法律根据。3.朝良建筑公司垫资施工案涉工程，办公楼主体质量及1号车间钢结构主体质量符合图纸设计要求和验收规范要求。部分质量不符合约定因铭源公司未经竣工验收擅自使用，表明铭源公司合同目的已经实现，质量风险责任承担主体也相应转移给铭源公司，铭源公司已经以其行为自愿承担质量瑕疵和风险。4.案涉建设工程施工利润微薄，朝良公司尚欠农民工大量工资，一审判决酌定巨额违约金2000000元，占工程造价的12.9%，既无事实依据和法律根据，又完全显失公平正义，且将导致朝良公司巨额亏损、将使农民工工资无法支付导致农民工上访等不利于社会稳定的因素。5.铭源公司未经竣工验收擅自使用案涉工程已经三年多时间，朝良公司垫资建好案涉工程使得铭源公司从崇仁县人民政府获得大额财政补贴，铭源公司使用案涉工程平均每日获取纯利润30302.5元（见一审铭源公司补充证据3--2022年1月至7月变压器销售台账、采购合同、销售送货单、增值税及附加费申报表、税收完税证明、北京信拓孜信会计师事务所有限公司审计报告）。案涉工程是一个“四无工程”过错完全在于铭源公司，存有完全过错的铭源公司获得巨大利益，却使无过错的朝良公司遭受巨大损失，有违民法的基本原则公平原则。6.一审判决违反诚信原则。朝良公司明确主张铭源公司的违约金诉讼请求不应得到法院的支持，并未主张违约金过高。而一审判决莫须有的称“朝良公司主张违约金过高”（见一审判决书第26页），违反诚信原则。因此，一审判决“本院酌定违约金为2000000元”错误。6.一审判决认定**华2020年1月24日向**转账100000元、**于2020年8月11日向**转账100000元应当为工程款属于事实认定错误。本案已支付的7550000元工程款均是铭源公司通过银行转账的方式支付至朝良公司的账户上。**华、**均不是本案的当事人，上述转账与之前的工程款的支付习惯不符，也无朝良公司付款委托，**华、**若认为其权利受到侵害，可另行向**主张权利。**华及**共支付给**的20万元，有证据证明该款系**因工程管理而与铭源公司之间产生的个人劳务报酬，这也是该款未按工程款支付的惯例支付至朝良公司的主要原因。7.一审判决关***公司移交施工资料的问题。如前所述，案涉工程是“四无工程”，铭源公司也未与检测单位签订检测委托合同致使无法进行材料二次检测，又未委托监理公司无法见证取样，同时未按《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案管理办法》及《房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收规定》办理工程竣工验收备案，而是擅自使用案涉工程，责任应该由铭源公司自行承担。8.奥顿公司应对铭源公司所负债务承担连带保证责任。如前所述，案涉建设工程施工合同无效，但办公楼主体质量及1号车间钢结构主体质量符合图纸设计要求和验收规范要求。部分质量不符合约定因铭源公司未经竣工验收擅自使用，表明铭源公司合同目的已经实现，质量风险责任承担主体也相应转移给铭源公司，铭源公司已经以其行为自愿承担质量瑕疵和风险。铭源公司应按《铭源公司1号车间及附属项目办公楼付款***》支付工程价款791万元工程款及欠付工程款利息，奥顿公司应承担连带保证责任。9.一审判决关于鉴定费的负担决定错误。如前所述，本案涉及的建设工程施工合同无效，2019年11月4日江***建筑工程有限公司出具的***自然也归于无效。因此，铭源公司支付的378850.96元应由其自行负担，朝良公司支付的20000元鉴定费应由铭源公司负担。需要特别指出的是，铭源公司滥用鉴定申请权，分别于2021年7月27日与2021年9月9日提出申请扩大鉴定范围，特别是对案涉工程的主体质量提出鉴定申请，大大增加了鉴定费的支付，而《“铭源公司办公楼、1号车间、附属工程”技术鉴定意见书》的鉴定意见是办公楼主体质量及1号车间钢结构主体质量符合图纸设计要求和验收规范要求。10.2018年11月29日铭源公司支付人民币293550元不应计算本案的已付款。该款系双方2018年10月22日签署的《铭源公司建筑工程合同补充协议》中的一、二号车间管桩工程款。合同约定朝良公司一、二号车间新增管桩工程款合计人民币309000元，根据合同约定5%作为质保金，桩基工程完成验收后支付95%即309000×95%＝293550元。协议的约定、金额及支付时间能相互印证。而一审中基于该合同已履行完毕故未在诉讼请求之列，但该款不应计算诉争工程款的已支付。故一审工程款计算错误，铭源公司的应支付工程款应增加293550元。因此，一审判决关于鉴定费的负担决定错误。综上所述，恳请二审法院支持上诉人的上诉请求。 铭源公司辩称：1.朝良公司逾期交付案涉工程。一审判决依据朝良公司与抚州中恒管桩公司签订的《桩机施工合同》以及发货通知单等证据，认定朝良公司实际开工的时间为2018年10月22日，属认定事实清楚，证据确凿。朝良公司在上诉状中辩称《桩机施工合同》的发包方为铭源公司，与客观事实不符。《桩机施工合同》中发包人（甲方）加盖的公章为朝良公司，而非铭源公司，且从发货通知单载明的“工程名称江西铭源电气有限公司、购货单位江***建筑工程有限公司”，也能够充分印证《桩机施工合同》的甲方为朝良公司，而非铭源公司。依据《建设工程施工合同》，1号车间的竣工时间为2019年1月25日，办公楼的竣工时间为2019年5月1日，但直到2019年11月4日，朝良公司依然没有完工。因此，朝良公司逾期交付案涉工程，且在交付时仍属于未完工程。2.案涉工程存在质量问题。从司法鉴定报告来看，案涉工程存在诸多的问题，如地面下沉、办公楼外墙砖不符合图纸、钢结构防腐涂料不符等等。地面下沉如不及时修复处理，势必导致主体的倾斜甚至倒塌。上述工程质量问题，并不应是否交付、如何交付、是否办证而减轻施工方朝良公司的法律责任。朝良公司辩称铭源公司签订了《移交单》，以此证明工程不存在任何问题。我方认为，该《移交单》是在朝良公司延期10个月工期且工期未完工，而该时间早已超过园区要求开工投产的时间，在这种情势所迫的情形下才于2019年11月3日签订的。2019年11月4日朝良公司出具的《***》已明确朝良公司交付的工程存在质量问题（如车间地面不平破损、积水严重、钢结构剪刀支撑做法不正确、车间***樑处有裂缝、地面下沉、地面开裂、墙体开裂、墙体渗水等），并明确朝良公司交付的工程是未完工工程（如车间四周散水坡未按图制作、厂区绿化未做、卫生间未做完、排水系统未进行雨水、污水分离铺设等）。因此，朝良公司以事后出具《***》的形式否认了《移交单》，不存在朝良公司所谓的风险转移的情形。本案并不适用《建设工程施工合同司法解释（一）》第十四条的规定。朝良公司在移交之后以出具《***》的形式，确认其对案涉工程的质量以及未施工部分等工程问题继续承担责任。案涉工程的质量责任并不因移交单而予以免除。3.地面下沉的修复应采用鉴定机构出具的鉴定意见。案涉鉴定先后进行了数次的现场勘查、鉴定征询意见稿，并听取了各方的意见后出具了最终的鉴定意见书。因此，该鉴定意见无论是程序上还是从事实上不存在任何不公正的情形。神州公司出具的第一稿鉴定意见是在仅对修复范围为1-22／Ｋ-Ｎ轴的修复出具的造价金额，而不是对整个地面修复的造价。在**公司出具的鉴定意见中，明确现场勘查核实出现地面下沉的现象除了1-22／Ｋ-Ｎ轴外、还有1-22／Ｈ-Ｇ轴、1-12／Ｋ-Ｎ轴。且该地面下沉的修复方案，是鉴定机构多次到现场勘查以及结合建筑专业知识作出的修复方案，一审判决采用该修复方案不存在“以检代审”的情形。而且案涉车间在还未交付时地面就已经开始下沉，一审未采用朝良公司所谓的专家辅助人员意见是正确的。就涉案工程的修复方案，《崇仁县建筑设计室》就综合楼外墙（设计要求多孔砖而实际施工为加气块）的修复方案为拆除重砌、综合楼过道高度低于设计的30ｃｍ的修复方案为整体抬高处理、车间排水系统未按图施工的修复方案为按设计要求重新施工。但就上述事项的修复方案，法院采用的亦是鉴定机构的修复方案，综合楼外墙给予砖块材质的差价、过道张贴20块钱的告示、车间排水以现状。该修复方案对于铭源公司来讲又何来公平性，特别是过道的修复是张贴20块钱的标识，多么离谱的修复方案。因此，朝良公司以采用或对朝良公司有利的修复方案就认为是公平的、绿色的，否则就是不公平、不公正的观点，不具有任何的法律和事实依据。4.一审判决认定的损失违约金200万元过低。车间地面下沉的修复必然会造成停工停产，该停工停产也必将给铭源公司的经营造成损失，该经营损失包括停工停产期间的公司营业利润损失2727225元、员工工资损失1172610元、设备拆装费用100万元以及在修复期间设备的存放租赁损失。经铭源公司核算，该部分损失金额为4898935元。因此，仅就该项损失就远远超过一审判决的200万元。朝良公司应依据《***》的约定赔偿该部分质量不合格违约金2820406.2元。朝良公司逾期竣工的事实客观存在，该逾期竣工必然给铭源公司造成经济损失。铭源公司参照合同约定的逾期竣工违约责任计算该部分损失也是合理合法的，因此，一审判决认定的损失违约金200万元过低，应予调整增加。5.因朝良公司违约在先，铭源公司无需***公司支付逾期利息。2019年11月3日双方签订工程付款***，约定工程需进行结算。2019年11月4日，朝良公司向铭源公司出具***，确认朝良公司在2019年11月20日前完成全部项目的整改，并明确朝良公司在2019年11月10日前提交预算给铭源公司。事实上，在签订付款***时，双方的约定是先结算后再进行付款，这也是为什么第一笔付款时间是定在2019年12月15日。***公司一直未提交工程预算表，导致无法结算，铭源公司才没有向其支付款项。铭源公司不存在违约行为，不应承担逾期利息。而且，朝良公司违约在先，铭源有权拒绝暂不予支付工程款。《中华人民共和国民法典》第五百二十六条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，应当先履行债务一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行请求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行请求。”朝良公司在***中承诺在2019年12月15日整改完全部项目，但未按照承诺履行。朝良公司违约在先，铭源公司有权抗辩暂不支付工程款，无需支付逾期利息。6.**收取的20万元属于铭源公司支付的工程款。**为朝良公司项目代表，而**华为奥顿公司的法定代表人、**为奥顿公司的财务，受朝良公司委托支付工程款，符合客观事实，且**华、**与**之间并无任何经济往来。因此，一审判决将该20万元计入已付工程款，属认定事实清楚，应予维持。7.关于鉴定费用的承担。因案涉工程存在诸多问题，鉴定费用的产生是对案涉工程质量及修复进行鉴定产生的，朝良公司作为施工方，因朝良公司的偷工减料、未按图施工的行为引起的鉴定，该鉴定费当然应***公司承担。因此，一审判决关于鉴定费的承担，应予维持。 奥顿公司辩称：1.奥顿公司的担保无效。根据公司法规定，公司为他人提供担保依照公司章程的规定由董事会或股东大会决议，而奥顿公司在***公司出具担保时，并未向其提供任何董事会和股东大会的决议。故奥顿公司的担保无效。2.逾期竣工损失和工程质量不合格的经济损失及因工程质量不合格而返工、修复造成的停工停产期间的经济损失可以一并主张计算。逾期竣工损失是基***公司逾期交付施工工程，导致铭源公司工程管理费用、投资成本增加，以及不能按照计划实现投资目的、失去盈利机会、损失交易利润，其属于履行后可获得的利益；其与工程质量不合格而产生的返工、修复、改建、停工停产等经济损失并不发生重合与冲突，两者皆为实际损失的构成部分。3.合同无效也可主张逾期竣工损失。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释【2020】25号)第六条规定，“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。”即使建设工程施工合同被认定为无效，合同约定的工期条款、违约条款也均为无效，但这并不意味着承包人不再承担工期延误责任。毕竟，如果因合同无效而使得承包人免除了工期延误赔偿责任，将导致发包人和承包人之间的利益失衡，因为承包人因逾期竣工而产生的实际损失已经发生，故铭源公司主张逾期竣工损失合法。在逾期竣工的实际损失已经发生，对于损失的数额难以确定及证据证明的情况下，人民法院参照无效合同中约定的逾期竣工违约责任条款确定发包人损失，并结合双方过错责任确定损失责任分担，符合公平及诚信原则。请求法院参照案涉合同约定的逾期竣工违约责任条款确定发包人损失。4.朝良公司主张的逾期付款利息不应当支持。朝良公司于2019年11月4日向铭源公司出具承诺函，承诺对“整改事项按期整改，如逾期未完成整改，再次发生的费用同意从工程款中双倍扣除”，但截止今日，朝良公司仍未按承诺完成整改，消极对待核算整改费用从工程款中扣除等事宜，故铭源公司未付清余款的责任在朝良公司，朝良公司主张的逾期付款利息不应当支持。综上所述，我方认为奥顿公司的担保无效，朝良公司违约在先，应当承担赔偿责任，请求法院依法采纳奥顿公司的观点及支持铭源公司的诉讼请求。 铭源公司上诉请求：1.依法撤销一审判决内容第一项;2.朝良公司向铭源公司支付绿化施工工程款780000元；3.依法撤销一审判决内容第二项中违约金的判决，并将判决的2000000元违约金改判为7371231元；4.二审案件受理费***公司承担。事实和理由：1.一审判决在双方未结算的情形下，简单的以双方于2018年10月22日、2019年3月20日签订的《建设工程施工合同》作为认定总工程款1546万元的依据，与客观事实不符。（1）2018年10月22日《建设工程施工合同》虽约定固定总价为1060万元，但因朝良公司未按合同约定完成全部工程（如绿化、排水等），该总工程款应当进行结算。2018年10月22日《建设工程施工合同》约定，朝良公司应当按照图纸完成1号车间的主体工程包括基础、墙体及地面含**砂一级钢结构、面板、铝合金窗户等、排水系统及混泥土道路硬化7000平方、绿化、大门门卫等。也就是说在朝良公司按照图纸施工，并完成上述所有的工程后，该工程的包干价1060万元。而从《整改函》、朝良公司出具《***》可以明确，朝良公司并没有按照合同约定完成全部的工程，即朝良公司主张的工程系未完工程，在此情形下，本案并不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十八条“当事人约定按照固定价结算工程款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”的规定。朝良公司在没有进行结算确认工程款的情形下主张该工程款为1060万元，没有依据。2019年11月4日，朝良公司与铭源公司就未完成工程绿化双方已达成一致。2019年11月4日，朝良公司向铭源公司出具《***》，明确同意2019年10月25日铭源公司出具的《整改函》。2019年10月25日《整改函》载明“厂区绿化由甲方负责完成，费用从工程款中扣除”。因此，就朝良公司未完工程绿化双方约定由铭源公司负责施工，同时产生的费用***公司承担。结合铭源公司提供的绿化施工的相关证据，明确产生绿化施工工程款78万元，该78万元工程款***公司承担。基于此，2018年10月22日的《建设工程施工合同》中的总工程款中应当扣减该78万元。排水系统，按照设计图，1号车间给排水设计为屋面雨水由雨水立管排至室内雨水沟，再经汇集后排入市政雨水管道，***公司却未按图纸施工而是采用了简单的施工方式。因此，由***公司未按图纸施工，该排水系统的工程款应当予以扣除。（2）2019年3月20日《建设工程施工合同》对工程款的约定属于约定不明，该合同项下的工程款至今无法确定。一审判决该项工程款为380万元，证据不足。其一，2019年3月20日《建设工程施工合同》第六条合同价款约定“本工程实行固定总价包干。金额暂定为人民币380万元（以实际结算为准，但除双方另有约定外，该总价在合同有效期内保持不变，且不因市场变化、政策调整、不可抗力或其他任何因素而调整）。”从上述条款约定来看，总金额380万元，只是暂定的金额，具体金额以实际结算为准。同时，合同又约定了总价不变。可见，就合同价款的约定前后矛盾，相互冲突。因此，该施工合同就合同价款的约定属于约定不明，应参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或计价标准结算工程价款。其二，实际施工的面积为2458.19平方米，比合同约定的2533.94平方米减少了75.75平方米，即该工程存在减少工程量的情形。即便是按照380万元的包干价，也应当扣减75.75平方米的工程款。而且，朝良公司并未按图纸施工，如办公室的一层楼梯间过道高度比设计低了30ｃｍ。（3）案涉工程的价款双方约定了必须进行结算，合同约定的价款并非是最终的工程价款。2019年11月3日铭源公司出具的付款***中载明“余款1146万元实际工程款以最终结算为准”，充分说明就案涉工程总价款的多少需要双方进行工程款的结算后才能够予以确认，而并非单纯地按照合同载明的价款进行计算。2019年11月4日朝良公司出具的《***》中**在左下角注明“11月10日前交预算给铭源电气公司”，进一步印证案涉工程总价款需要进行结算确认。因此，在未进行结算的情况下，简单地以合同约定的金额作为总价款没有事实依据，也与朝良公司与铭源公司的约定不符。故，一审判决铭源公司***公司支付工程款7892053.73元没有事实依据。2.一审法院未确认案涉绿化工程款78万元，与案件事实不符。虽然双方未对绿化工程量及价款在合同中进行明确约定，但铭源公司已有证据证实铭源公司在朝良公司未按照合同约定及***承诺施工的情况下，已另行将案涉绿化工程发包给第三方施工且已将绿化工程款78万元实际支付给第三方。根据民事证据规则，应将案涉绿化工程款78万元在铭源公司应付总工程款中予以扣减。朝良公司应对其未按照合同约定及***承诺履行合同义务承担不利后果。3.一审法院认定案涉违约金为200万元，明显与铭源公司实际损失不符，显失公正。（1）一审法院认定案涉违约金为5625880.03元，明显错误。一审法院仅对朝良公司因施工质量不合格及逾期交付工程所应承担的违约责任进行了认定，但对于因朝良公司存在诸多施工质量不合格（且存在多处无法修复的工程项目）及逾期交付工程等严重违约行为直接造成铭源公司修复工程停工停产必然产生的经营损失及修复前后必须对机器设备设施进行搬迁、装卸等产生的费用损失却没有认定，明显与铭源公司的实际损失不符。首先，一审中，铭源公司已向法庭提交了前7个月的公司销售数据及完税证明，并委托专业审计机构进行财务审计等证据材料足于说明铭源公司如因工程修复必然停工停产产生的生产经营利润损失。虽一审法院也认定根据鉴定机构修复方案铭源公司必然需要停工停产，但却认为铭源公司所提交的上述证据不能完整反映铭源公司的具体经营情况及计算标准不符合法律规定，铭源公司认为一审法院该认定于法无据。铭源公司所提交的一系列证据能够证实铭源公司生产经营期间系盈利而非亏损，且盈利能够通过实际发生的经营行为计算出每日的利润额。故应结合铭源公司实际生产经营状况及合理的修复时间来综合认定铭源公司修复期间停工停产必然发生的生产经营利润损失。其次，铭源公司生产的设备设施系精密电气，根据鉴定机构意见需对整个地面进行修复，修复前必然要将全部已安装的设备设施搬迁及修复后还要对拆卸的设备设施重新进行安装并调试至正常运行，即修复前后也就必然产生拆卸、搬迁、安装、调试等人工成本。故铭源公司参照设备设施在第一次进厂安装调试时所发生的相应费用主张的人工成本损失具有合理性。据此，上诉人据实所主张的停工停产损失为2727225元及机器设备损失搬迁等人工成本损失1000000元具有证据支持。（2）一审法院认定铭源公司所主张的违约金过高，缺乏依据。首先，铭源公司主张的违约金系基***公司分别存在的工程质量不合格、逾期交付工程等不同类型的违约行为而依据合同约定的违约金计算方式得出的朝良公司应承担的具体违约金额。而非根据朝良公司存在的一种违约行为重复计算违约金。其次，铭源公司所主张的违约金并没有超过铭源公司在本案中因朝良公司存在的诸多重大违约行为而直接造成的全部经济损失。一审法院也已认定朝良公司在本案中存在的一系列违约行为造成铭源公司生产经营等各项损失。依据《中华人民共和国民法典》第584条规定，铭源公司主张的违约金相当***公司违约造成铭源公司的损失。同时，第585条及《九民会议纪要》关于“违约金酌减规则”的规定，案涉双方签订的建设工程施工合同系商事合同而非一般的民事合同，法院不应适用“违约金酌减规则”。且法院不应在朝良公司未向法院申请调减的前提下依职权主动适用该规则。综上，为依法维护铭源公司的合法财产权益，现特向贵院提起上诉，恳请依法支持。 朝良公司辩称：1.朝良公司已实际施工，扣减铭源公司与案外人结算的78万元绿化工程款无事实依据，该78万元绿化工程款与朝良公司无关。2019年11月3日涉案工程移交单上明确载明“我方已完成本工程承包范围内所有内容”，依据《建筑工程合同书》约定朝良公司承包工程的内容为“一期工程包括：1)1号车间的主体工程；2)排水系统及混泥土道路硬化7000平方(超出面积另行计算）、绿化、大门门卫等”，完成本工程承包范围内所有内容当然就完成了绿化工程，该事实也得到了铭源公司及奥顿公司的盖章认可。铭源公司在反诉请求中明确要求朝良公司开具金额994.4950万元的增值税专用发票，该主张其实是对涉案工程价款及涉案工程完成情况的自认，铭源公司与朝良公司在2019年11月3日经结算工程价款为1,546万元，该1,546万元工程款包含有绿化工程款，现朝良公司已开具了551.5050万元的增值税专用发票，剩余未开发票正好是994.4950万元。朝良公司已实际完成了绿化工程，朝良公司无须再举证证明绿化工程的施工情况。铭源公司并无任何证据证***公司完成的绿化工程不符合合同约定和法律规定，铭源公司未经验收就单方铲除，将绿化工程发包给江西龙远建筑工程公司，责任在铭源公司，现其又主张从工程款中扣除重新绿化发生的费用，无事实依据。2.朝良公司不应承担损失及违约责任。首先，涉案合同无效，朝良公司无须承担违约责任；一审法院既判决赔偿损失282.040602万元，又判决违约金200万元违反了《中华人民共和国民法典》关于损失与违约金能否同时适用的规定，铭源公司诉请的737.1231万元于法无据，应当驳回。根据《中华人民共和国民法典》第五百八十五条及相关司法解释的规定，能否同时主张违约金和损害赔偿金需要分情况来看：（一）两者能同时适用的情况：约定的违约金小于实际经济损失，守约方可要求违约方在支付违约金的同时，就不足的部分赔偿损失。但二者相加不得超过违约方造成的经济损失。（二）两者不能同时适用的情况：约定的违约金大于或者等于实际经济损失，守约方不能要求违约方在支付违约金的同时赔偿损失。朝良公司承担2,820,406.02元的损失后铭源公司已就损失得到了弥补，再判决违约金，过分高于造成的损失，这显然违反了上述法律规定，二审法院应当予以纠正。其次，铭源公司擅自使用案涉工程，根据2005年《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条及2020年《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一)》第十四条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，人民法院不予支持。涉案工程虽然于2019年11月3日双方就承建范围内的工程进行了交付，但并未经竣工验收，未办理竣工验收备案，铭源公司在交付后未经审批获准使用的情况下就擅自使用，表明铭源公司的合同目的已经实现，质量风险也相应地发生了转移，铭源公司应当为自己的行为承担责任，现又以使用部分质量不符合约定为由主张权利，于法无据。虽然朝良公司于2019年11月4日出具了***即“如有明显工程质量问题或缺陷将第一时间到现场整改”，该承诺也仅仅是对工程维修的承诺，但并未对其擅自使用风险的承担及擅自使用造成的损失进行过任何承诺，且双方的移交结论是若有破坏或损坏朝良公司不承担任何责任。涉案工程铭源公司已实际占有使用三年多的时间，再主张工程质量问题于法无据，不应支持。第三，关于工期是否延误的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第五条“当事人对建设工程开工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：（一）开工日期为发包人或者监理人发出的开工通知载明的开工日期；开工通知发出后，尚不具备开工条件的，以开工条件具备的时间为开工日期；因承包人原因导致开工时间推迟的，以开工通知载明的时间为开工日期。（二）承包人经发包人同意已经实际进场施工的，以实际进场施工时间为开工日期。（三）发包人或者监理人未发出开工通知，亦无相关证据证明实际开工日期的，应当综合考虑开工报告、合同、施工***、竣工验收报告或者竣工验收备案表等载明的时间，并结合是否具备开工条件的事实，认定开工日期”。该法条适用的前提是发包人已经取得了《施工***》，但涉案工程在建设时属于“四无工程”，不具备开工条件。发包人既未办理相关许可手续，也未发出开工通知，过错在发包人，现有的证据也不能证明实际开工日期是什么时候，一审仅凭推测得出开工日期不能成立，既然开工日期无法确定，那么就不存在工期延误的问题。即使工期延误也不是朝良公司的过错，且铭源公司未在规定的期限内***公司提出赔偿主张。3.涉案的两份合同工程价款以固定总价结算是确定的。双方签署的两份《建设工程施工合同》均以固定总价包干，且同时约定除双方另有约定外，该总价在合同有效期内保持不变，即固定总价是确定的。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第28条规定，当事人约定按照固定总价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。亦即固定总价就是工程总价。综上所述，本案中朝良公司履行了合同约定的义务，完成了全部的工程量，铭源公司理应支付全部的工程款，现涉案工程铭源公司又办理了1号车间、办公楼的房产证，进一步说明了涉案工程质量合格，铭源公司无任何理由拒付工程款，铭源公司种种的违约行为，违反了诚实信用原则，铭源公司的上诉请求于法无据，应当驳回。 奥顿公司未发表答辩意见。 朝良公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令铭源公司***公司支付工程价款791万元及欠付工程价款利息21.139524万元（利息按同期贷款市场报价利率1年期LPR3.85%暂计算至2021年2月22日止，其后的利息按791万元的本金，从2021年2月23日开始，继续按同期贷款市场报价利率LPR计算至工程价款还清为止)，总计8,121,395.34元。2.判令奥顿公司对铭源公司财产依法强制执行后仍不能履行的部分承担保证责任，后变更为判令奥顿公司对铭源公司所负朝良公司的债务承担连带保证责任。3.本案的全部诉讼费用由铭源公司和奥顿公司承担。 铭源公司向一审法院提出反诉请求：1.要求判决朝良公司向铭源公司赔偿因工程质量不合格造成铭源公司的经济损失暂定2,288,000元（具体金额以鉴定机构鉴定意见为准)，后变更为5,640,812.04元；2.要求判决朝良公司向铭源公司赔偿因返工、改建和修复造成铭源公司停工停产期间的经济损失暂定1,200,000元（具体金额以鉴定机构鉴定意见为准)，后变更为4,899,835元；3.要求判决朝良公司承担逾期竣工违约金1,405,000元，后变更为2,823,600元；4.要求判决朝良公司向铭源公司移交工程竣工验收备案应***公司提供的施工资料并协助铭源公司办理工程竣工验收备案手续；5.要求判决朝良公司向铭源公司开具金额9,944,950元的增值税专用发票；6.反诉费***公司承担。 一审法院认定事实：铭源公司为甲方、朝良公司为乙方及奥顿公司为丙方签订《建设工程施工合同》一份，铭源公司将地块建造工程交***公司施工，项目分两期进行，一期工程：工期为3个月，以本合同签订时间为起始时间，乙方必须在2019年2月农历年前全面完工，工程包括：1号车间的主体工程：基础、墙体及地面含**砂以及钢结构、面板、铝合金窗户等；排水系统及混泥土道路硬化7000平方（超出面积另行计算）、绿化、大门门卫等。承包方式：固定总价合同的合同价。工期：从2018年10月22日开始至2019年1月25日结束。乙方必须保证在约定工期内完成全部本合同所含工程，否则每推迟一天罚款5000元，由甲方现场工作人员进行监督检查。在施工过程中，除遇特殊情况的，因天灾或其他不可抗力的原因被迫停工的，工期顺延。工程结算及付款方式，1、计价方式：1号车间的主体工程（按图施工、不含车间行车及动力配电费用），建筑面积为13104㎡，合计金额壹仟零陆拾万元（1060万元），经双方协商增加10%总价作为开具总工程增值税专用发票（工程总价为1166万元含税金）。工程总造价定1166万元。由乙方申请验收，甲方必须在一周内组织验收，如甲方未组织验收视为验收合格。付款方式，一期工程付款方式：一期工程主体竣工验收后一年内支付一期总工程款95%，分四次支付（2019年1月份付工程款100万，竣工验收后，5月份付总工程款的370万，8月份付总工程款的370万，10月份付总工程款的167万），剩余53万验收后一年后一周内全部付清。合同另约定了双方的权利义务。丙方的职责、权利和义务为：如甲方未按合同支付工程款给乙方，由丙方承担未支付的工程款给乙方。（如未按合同付款方式支付工程款，则每月承担合同款金额的1.5%利息支付给乙方）。铭源公司为发包方与朝良公司为承包方于2019年3月20日签订《江西铭源电气有限公司办公楼建设工程施工合同》一份，铭源公司将办公楼建设工程发包给朝良公司，承包范围：本合同项下全部工程的建筑、安装面积共计2533.94平方米（以竣工后的核定面积为准）；工程内容：江西铭源电气有限公司房屋主体结构为三层的办公楼新建施工（包括土建、外墙漆、外窗、内墙普通粉刷、水电管线及照明安装等，具体以施工图纸对应的工程量及甲方认可签订的工程量变更为准）。承包方式：乙方对本工程实行总承包施工，即包人工、包材料、包质量、包安全、保工期、包验收。合同工期：1、计划总工期六十天（含节假日、***工期顺延）；2、计划开工日期：2019年3月1日；实际开工日期以甲方开工通知单为准；3、计划竣工日期：2019年5月1日；实际竣工日期以工程接收证书写明的日期为准。质量标准：全部工程达到国家关于建筑工程施工质量验收合格标准。合同价款：本工程实行固定总价包干，金额暂定为人民币叁佰捌拾万元整（以实际结算为准；但除双方另有约定外，该总价在合同有效期内保持不变，且不因市场变化、政策调整、不可抗力或其他任何因素而调解）。工程价款的支付及方式：1、本工程价款采取分期支付方式支付，即：办公楼建设完成二层后付总合同价20%；主体封顶后付总合同价20%；全面竣工验收后付总合同价55%。剩余合同总价的5%留作工程质量保证金，于一年后付清。2、甲方向乙方支付工程款前，乙方应向甲方提交由工程项目所在地税务机关出具的等额发票，否则甲方可予暂缓付款；且乙方仍应按照本合同履行相关义务。甲方派驻本工程项目的代表为闵保国，乙方派驻本工程项目代表为**。合同约定了其他权利义务。违约责任：1、乙方不履行本合同义务或履行义务不符合约定的，甲方有权要求乙方承担继续履行、赔偿损失、支付违约金等违约责任。2、乙方无法按期完成工程的，每延期一日应按合同价格的2%向甲方支付违约金；延期超过30日的，甲方有权单方解除合同；且乙方应向甲方支付合同价格2%的违约金，并赔偿甲方由此遭受的全部损失。3.工程存在重大质量问题或无法通过竣工验收合格的，乙方应及时负责采取有效措施使工程符合规定标准；同时，乙方应向甲方支付合同价格%的违约金，并应承担由此引起的一切额外费用及赔偿甲方由此遭受的全部损失，且甲方有权单方解除合同。4、乙方因违约需向甲方支付违约金或赔偿损失的，甲方有权从任何一期合同应付款项中直接予以扣除。因乙方违约，导致甲方为主张权利而产生的费用皆由乙方承担。 铭源公司、朝良公司及奥顿公司于2019年11月3日签订工程移交单2份，移交结论为朝良公司已完成本工程承包范围内所有内容，1号车间的主体工程、排水系统及混泥土道路硬化、大门门卫等及办公大楼已全部签收。以上工程交给建设方管理，随后若有破坏或损坏我方不承担任何责任。同日，铭源公司出具付款***一份，内容为：江西铭源电气有限公司1号车间及附属项目合同价1166万，办公楼项目合同价380万，合计1,546万元。现江西铭源电气有限公司已付江***建筑工程有限公司已支付400万工程款，余款1,146万元实际工程款以最终结算为准江西铭源电气有限公司向江***建筑工程有限公司承诺支付方法如下：1.2019年12月15日前支付100万工程款；2.2019年12月30日前支付150万工程款；3.2020年1月15日前支付100万工程款；4.2020年1月30日前支付100万工程款；5.2020年3月30日前支付100万工程款；6.剩余款2020年10月30日前付清合同内全部的工程款。奥顿公司作为担保方盖章。 铭源公司于2019年10月25日***公司发出整改函，内容为：至江***建筑工程有限公司，一、车间四周散水波未按图纸制作；二、车间地面不平（积水严重），根据参照相关标准，超出标准需整改致位。三、钢结构的立柱与预埋螺栓的联接：①联接的螺纹有水泥，需要清理干净，上好黄油②预埋螺栓应装有双螺栓保护（加装螺帽）；四、彩钢板的墙板凹凸不平，顶部隔热棉多处破损；五、车间卷闸门下面缝隙较大，没有密封条（加装密封条）；六、厂区马路路面部分破损，要进行修复；七、厂区绿化由甲方负责完成，费用从工程款中扣除；八、车间内、外的阴井，需清理，波度试水，确保管道畅通，缺少的***等需补全；九、钢结构剪刀支撑的做法不正确（以施工图为准）；十、车间***樑处有裂缝；十一、车间卫生需继续完成剩余工作；十二、所有施工场地的卫生整理（车间及办公楼内外），以上问题请贵公司在十五天内完成整改，如有问题请和我司孔总联系。铭源公司于2019年10月29日***公司发出整改函，内容为：至江***建筑工程有限公司，一、一号车间：1、车间四周散水坡未按图施工；2、车间地面下沉严重，最大落差30ＭＭ，并有多处出现开裂现象，地面**砂铺设不到位；3、钢结构材料未达到标准，剪刀支撑架未按图施工，钢结构立柱预埋螺栓有大量水泥，有部分螺栓少了螺帽；4、彩钢板侧墙板凹凸不平，顶部隔热棉多处破损；5、车间卷闸门底部缝隙较大；6、车间消防设施不符合消防标准；7、车间排水系统不通畅，造成车间积水严重；二、办公楼：1、墙体多处开裂，并存在墙体渗水现象；2、楼道过道门未按图施工，高度不达标；3、门厅斜坡垫层不到位；三、附属工程：1、厂区马路：开裂、破损、脱层；2、厂区绿化未完成施工；3、排水系统：雨水、污水未分离铺设；以上项目内容都不具备验收条件，必须在七天内完成整改，如逾期未完成整改，再次发生的费用将从工程款中双倍扣除。朝良公司于2019年11月4日向铭源公司出具***一份，内容为：江西铭源电气有限公司：江***建筑工程有限公司承建的江西铭源电气有限公司在崇仁工业园区项目（主要有1号车间、办公楼、园区建设等）现朝良公司承诺于2019年11月20日前完成如下项目的整改：1、2019年10月25日下达的整改通知。2、2019年10月29日下达的整改通知。3、车间消防设施。4、***及马路路面修复，道路路边石。5、办公楼的真石漆。6、1号车间卫生间的吊顶。7、朝良公司有义务配合铭源电气获取土地所需的竣工资料。（不受上述时间的限制）上述项目内容将按时完成，逾期如未能完成整改，再次发生的费用同意从工程款中双倍扣除。如有明显工程质量问题或缺陷，须第一时间到现场整改。另**注明：11.10日前交预算给铭源电气公司。 铭源公司于2021年4月20日向一审法院申请鉴定，鉴定事项为：1、对本诉原告未按照设计图纸施工，应返工、改建而造成本诉被告的损失进行鉴定；2、对本诉原告施工质量不合格，应修复而造成本诉被告的损失进行鉴定；3、对上述因本诉原告原因返工、改建和修复造成被告停工停产期间的损失进行鉴定。江***检测技术开发有限公司于2021年7月8日受理对涉案工程质量鉴定。江西神州造价评估咨询有限公司受理造价鉴定。江***检测技术开发有限公司于2021年12月20日出具技术鉴定意见书，鉴定意见为：江西铭源电气有限公司办公楼、1号车间、附属工程项目，符合图纸及规范要求的有：1、办公楼的混凝土强度符合图纸设计要求；2、一号车间钢柱、钢梁的截面尺寸测量结果和翼缘板厚度符合规范要求；3、一号车间钢柱垂直度符合规范要求；4、厂区道路地面平整度符合规范要求。不符合图纸及规范要求的有：1、办公楼砖墙与混凝土连接处未挂网，不符合图纸设计要求；2、办公楼外墙砖砌体材料不符合图纸设计要求；3、砌筑砂浆不饱满导致外墙渗漏，不符合规范要求；4、办公楼楼梯过道高度不符合图纸设计要求；5、卫生间未按图纸要求浇筑素混凝土反梁；6、一号车间地面回填土局部下沉，需返工；7、一号车间钢结构剪刀撑钢厚度不符合图纸设计要求；8、钢结构防腐涂料涂层干漆膜厚度不符合《钢结构工程施工质量验收标准》GB50205-2020的要求；9、厂区道路室外地坪高度不符合《水泥混凝土路面施工及验收规范》的要求。办公楼过道墙根部的渗漏，是隔墙卫生间的防水构造措施不当或防水没做到位导致的，属于二次装修的范畴，与土建单位无关。1号车间室内地沟，排水不通畅，地面溢水现象，属于未按设计施工导致，目前施工方已更换大管径排水管，地面溢水现象已解决。修复处理建议，针对上述出现不符合图纸与质量验收规范要求的，鉴定人给出以下修复处理建议，供参考，内容如下：办公楼墙体与混凝土构件（柱、梁）连接处，出现裂缝的，可骑缝凿除表面粉刷层（宽约40cm），按设计要求铺钉金属网片后，按原貌恢复饰面层。2、办公楼墙体材料与设计要求不一致，鉴定人不建议拆除重做。对于外墙出现渗漏现象的，铲除外墙饰面层至砌块表面→基层清理、注浆堵塞灰缝空腔、找平基层→1mm厚界面处理剂一道甩毛→10mm厚聚合物水泥防水砂浆（干混）防水层→外墙饰面按原设计恢复。3、办公楼其一层楼梯间过道高度，比设计低了30cm，虽对通行有一定影响，行人头部碰撞等，但不至于严重影响通行，从结构安全角度考虑，不建议拆除重建。建议挂贴安全提示牌等防护措施处理。4、办公楼屋面，局部积水现象，铲除屋面水泥砂浆面层（5~19轴/k轴向南1.1m位置~F轴），按设计要求建筑找坡2%，表面平整度控制在±4mm内。5、办公楼卫生间反梁未做，目前内、外墙体已砌筑并装修使用，无法修复。6、1号车间混凝土地面下沉（1~12轴/K~N轴）开裂，凿除开裂、下沉的混凝土结构层至矿石垫层面，铺厚100mm碎石垫层，碾压2遍，重新浇筑170mm厚C20混凝土。7、1号车间，按图纸设计规格要求，更换钢结构剪刀撑。8、1号车间的钢柱、梁，重新涂刷一遍聚氨酯调和漆。9、1号车间室内排水沟未按设计要求施工，目前施工方已更换大管径排水管，地面溢水现象已解除，不建议拆除重做。10、凿除低洼区域的室外混凝土路面及混凝土地面硬化，重新按原貌恢复。江***检测技术开发有限公司于2022年1月12日出具技术鉴定意见补正书，补正鉴定意见，不符合图纸及规范要求的有：1、办公楼砖墙与混凝土连接处未挂网，不符合图纸设计要求；2、办公楼外墙砖砌体材料不符合图纸设计要求；3、砌筑砂浆不饱满导致外墙渗漏，不符合规范要求；4、办公楼楼梯过道高度不符合图纸设计要求；5、卫生间未按图纸要求浇筑素混凝土反梁；6、一号车间地面回填土下沉，需返工；7、一号车间钢结构剪刀撑角钢厚度不符合图纸设计要求；8、钢结构防腐涂料涂层漆膜厚度不符合《钢结构工程施工质量验收标准》GB50205-2020的要求；9、厂区道路室外地坪高度不符合《水泥混凝土路面施工及验收规范》的要求；10、办公楼屋面局部积水，不符合《屋面工程质量验收规范》GB50207-2012的要求。江***检测技术开发有限公司于2022年5月31日出具技术鉴定补充意见书，补充鉴定意见，不符合图纸及规范要求的有：1、办公楼砖墙与混凝土连接处未挂网，不符合图纸设计要求；2、办公楼外墙砖砌体材料不符合图纸设计要求；3、砌筑砂浆不饱满导致外墙渗漏，不符合规范要求；4、办公楼楼梯过道高度不符合图纸设计要求；5、卫生间未按图纸要求浇筑素混凝土反梁；6、一号车间地面回填土下沉，需返工；7、一号车间钢结构剪刀撑角钢厚度不符合图纸设计要求；8、钢结构防腐涂料涂层漆膜厚度不符合《钢结构工程施工质量验收标准》GB50205-2020的要求；9、厂区道路室外地坪高度不符合《水泥混凝土路面施工及验收规范》的要求；10、办公楼二层、顶层屋面局部积水、不上人屋面（雨棚积水），不符合《屋面工程质量验收规范》GB50207-2012的要求；11、1号车间地面碎石垫层厚度，不符合图纸设计要求；12、1号车间屋面保温棉破损，不符合验收规范要求；13、1号车间室内的个别雨水管道出现漏水现象，须更换。修复处理建议：1、1号车间混凝土地面，其中碎石垫层厚度远小于设计厚度，全部凿除地面混凝土层至碎石层面，碎石层铺至设计要求厚度150mm，碾压二遍；上部重新浇筑C20细石混凝土厚170mm。2、更换破损的屋面保湿棉。3、办公楼左、右两侧屋面、雨棚出现积水现象的，清理屋面排水孔或提成水管口堵塞物后，不破坏原有防水层为前提，表面采用水泥砂浆找平，建筑找坡2%，表面平整度控制在±4mm内。4、更换1号车间出现渗漏的雨水管道或配件。 江西神州工程造价评估咨询有限公司于2022年8月24日出具造价鉴定意见书，鉴定意见为：1、江***建筑工程有限公司申请的：①增加卫生间造价为37,363.44元，其中作为是否增加项的推断性意见即车间卫生间吊顶、外围挡墙的工程造价为4,688.81元。②超出7000平方米道路硬化造价为142,750.12元，其中作为是否增加项的推断性意见即两侧前端块料地面造价为1,940.17元。2、江西铭源电气有限公司申请的：①散水坡的造价为21,857.99元②车间地面下沉修复造价为2,098,489.4元③剪刀撑修复造价为13,809.98元④墙面开裂修复造价为3,738.91元⑤墙面渗漏修复造价为61,722.09元⑥楼梯间过道的标识价格为20元⑦道路修复造价为240,079.1元⑧屋面积水修复造价为51,365.37元⑨排水沟的修复造价为46,692.5元⑩排水管的修复造价为24,609.32元?钢结构防腐涂料涂层干漆膜修复造价为235,872元?隔热棉修复造价为4,023.37元?外墙砖材料价差为10,509.39元?反坎（反梁）的工程造价为7,616.6元。铭源公司支付江***检测技术开发有限公司鉴定费309,200元，支付江西神州工程造价评估咨询有限公司鉴定费69,650.76元，朝良公司支付江西神州工程造价评估咨询有限公司鉴定费20,000元。 铭源公司一共***公司转账支付7550000元，另**华于2020年1月24日向**转账100000元，**于2020年8月11日向**转账100000元，**华系奥顿公司法定代表人，**系奥顿公司财务。朝良公司已向铭源公司出具5515050元增值税专用发票。奥顿公司股东为**华及**，**华股权占比90%，**股权占比10%。 崇仁县新城自来水有限公司于2018年10月20日向铭源公司出具专用发票，收取安装费用6,800元，朝良公司与江西抚州中恒管桩有限公司签订《桩基施工合同》一份，约定桩机进场日期为2018年10月25日。江西抚州中恒管桩有限公司于2018年10月26日将管桩运送进场。 铭源公司与江西龙远建筑工程有限公司签订《江西铭源电气有限公司室外园林景观及装饰工程施工合同一份》，江西龙远建筑工程有限公司承建铭源公司园建、绿化、水电、景观给排水及装饰工程，合同价格880,000元，后以780,000元结算，铭源公司向江西龙远建筑工程有限公司支付了780,000元。 铭源公司2022年1月至8月间共纳税1,119,365.08元，北京信拓孜信会计师事务所对铭源公司的财务进行审计，于2022年8月12日出具《江西铭源电气有限公司截止2022年7月31日审计报告》，利润表综合收益总额为6,363,524.21元。 在庭审中，经一审法院询问，铭源公司称现未取得建设施工相应证件，但在施工时已获得相关施工批复。 一审法院认为，本案合同的签订及工程竣工均发生在2021年1月1日前，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第二条之规定，本案应当适用当时的法律规定。铭源公司与朝良公司签订的《建设工程施工合同》和《江西铭源电气有限公司办公楼建设工程施工合同》，虽然在施工时铭源公司未取得相关***，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（2019年2月1日起施行）第二条之规定，当事人以发包人未取得建设工程规划***等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划***等规划审批手续的除外。发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。本案中铭源公司已取得了相应批复，属于能够办理审批手续，且朝良公司未以此主张合同无效，故朝良公司与铭源公司之间的合同合法有效，双方应当按照合同约定履行。本案双方争议的焦点主要有以下几点：一、合同的违约情况；二、违约金及损失计算；三、奥顿公司是否承担保证责任；四、工程款的总额及支付情况。 关于争议焦点一，合同的违约情况。朝良公司主张铭源公司未按期付款，铭源公司主***公司未按期完工及工程质量存在问题。关***公司是否未按期完工，根据双方合同约定，1号厂房的建设工期为3个月，从2018年10月22日开始至2019年1月25日结束。办公楼的建设计划总工期六十天（含节假日、***工期顺延），计划开工日期为2019年3月1日，实际开工日期以甲方开工通知单为准，计划竣工日期为2019年5月1日，实际竣工日期以工程接收证书写明的日期为准。朝良公司主张铭源公司未发出开工通知单，故不存在违约逾期竣工的问题。一审法院认为，铭源公司于2018年10月20日就开立了用水账户，江西抚州中恒管桩有限公司于2018年10月26日将管桩运送进场，可以认为铭源公司于2018年10月22日前已做好了1号车间的相应准备工作，朝良公司也于2018年10月26日开始进行桩机施工，虽然铭源公司未发出开工通知书，***公司已经进场施工，故朝良公司应当按合同约定的工期完成工程，***公司直至2019年11月3日才将1号车间工程移交铭源公司，故该1号车间工程存在逾期完工的情形。关于工程质量问题，案涉工程未经竣工验收，双方自行于2019年11月3日对工程进行了移交，朝良公司于2019年11月4日出具***，对案涉工程的质量问题进行了承诺，朝良公司主张案涉工程未经竣工验收，铭源公司擅自使用，以使用部分质量不符合约定为由主张权利，不应支持，一审法院认为，案涉工程系双方进行了移交，同时朝良公司出具了***，朝良公司仍然应当应其承诺的内容承担相应的责任，故对朝良公司以铭源公司擅自使用工程而自身不承担质量责任的主张，不予支持。就工程质量问题，铭源公司和朝良公司就鉴定意见存在争议，朝良公司认为鉴定意见不应采信，朝良公司在***了除了对一些质量问题进行了明确约定，另还约定了明显工程质量问题或缺陷，须第一时间到现场整改，由此可以认为质量问题不限于***上载明的质量问题，故朝良公司以部分鉴定事项不属于***上为由，主张不予认定，不予支持，朝良公司对鉴定意见中地面修复方案提出异议，认为地面修复方案不合理，应当以其申请的专家辅助人员的意见为准，一审法院认为，其专家辅助人员提出的修复建议针对的是地面下沉，而对于垫层不符合设计要求的问题，无法给出具体意见，也无法确定垫层不符合设计要求的具体后果，鉴定机构建议将垫层按设计恢复，不违反法律规定，故对朝良公司的主张，不予支持，对于江***检测技术开发有限公司和江西神州工程造价评估咨询有限公司的鉴定意见，予以采信。 关于争议焦点二，违约金及损失计算。朝良公司主张铭源公司逾期付款违约金，但根据本案的事实，朝良公司工程质量不合格，承诺进行整改，但并未在承诺的期间内整改完毕，属于违约在先，故对其主张逾期付款违约金的主张，不予支持。关于铭源公司主张的损失，其主张工程质量不合格造成的损失2,820,406.02元，有鉴定意见为证，予以认定，其主张工程修复期间停工停产的生产经营损失2,899,835元及拆装调试机器费用1,000,000元，铭源公司对工程进行修复，根据鉴定机构的修复方案，必然需要停工停产，但铭源公司提供的计算标准仅为其2022年1月至7月，不能完成反映其具体经营情况，其计算标准不符合法律规定，依据不足，其依据该标准计算出的损失亦不予采信，其主张的拆装调试机器费用系其自行出具，不予认定。铭源公司主张逾期交付违约金2,823,600元，1号厂房对逾期完工的约定为5,000元/天，铭源公司自2019年1月26日起算至2019年11月3日，朝良公司主张付款承诺函中未主张逾期完工，一审法院认为，付款承诺函中提到工程款以最终结算为准，且朝良公司承诺对工程进行整改，未整改的进行赔偿，故不能视为铭源公司放弃了该权利，铭源公司可主张该项违约金。铭源公司主张工程修复违约金2,820,406.02元，以朝良公司***中双倍扣除费用为依据，朝良公司出具的***中系对维修费用承诺双倍扣除，但鉴定意见中有部分鉴定意见不属于维修费用，为差价，主要有外墙砖材料价差为10,509.39元、反坎（反梁）的工程造价为7,616.6元，扣除以上费用，该项违约金为2,802,280.03元。铭源公司主张部分绿化工程未完成，朝良公司主张已全部完成，一审法院认为，朝良公司***中明确提到部分绿化工程未完成，但因双方的合同中未有绿化工程造价，也未对未完成的绿化工程进行约定，铭源公司主张以其与江西龙远建筑工程有限公司签订的合同主张，不符合法律规定，该部分未完成绿化工程具体款项无法确定。以上违约金共计5,625,880.03元，朝良公司主张违约金过高，一审法院认为，涉案工程存在逾期完工、工程修复、部分工程无法修复（墙体、反梁、楼梯过道）及部分工程未完成（绿化）等问题，逾期完工和工程修复必然给铭源公司带来生产方面的损失，同时还存在部分无法修复的工程，该部分无法修复的工程亦给铭源公司的使用带来一定影响，但5,625,880.03元确属过高，且铭源公司自身存在未及时办理施工***件，对施工进度也产生影响，在已知工程质量存在问题的情况下投入生产，对损失的扩大也存在一定的责任，综合以上情况，本院酌定违约金为2,000,000元。 关于争议焦点三，奥顿公司是否承担保证责任。奥顿公司主张该保证未经股东会同意，系法定代表人越权代表。一审法院认为，**华作为奥顿公司的法定代表人，同时又系奥顿公司的股东，其股份占比为90%，**华已签字，视为**华已同意，股东会必然通过，其未召开股东会仅缺乏形式，故本案保证属于有效保证。双方未约定保证方式，根据当时法律规定，视为连带责任保证。 关于争议焦点四，工程款的总额及支付情况。关于工程款的总额，朝良公司除合同约定的工程，还有合同外的工程，根据鉴定意见，江***建筑工程有限公司申请的：①增加卫生间造价为37363.44元，其中作为是否增加项的推断性意见即车间卫生间吊顶、外围挡墙的工程造价为4688.81元。②超出7000平方米道路硬化造价为142750.12元，其中作为是否增加项的推断性意见即两侧前端块料地面造价为1940.17元。根据朝良公司出具的***，其中明确提到卫生间吊顶未做，故鉴定意见中的卫生间吊顶、外围挡墙造价不能计入工程款总额，两侧前端块料地面造价，铭源公司主张系其建设，但未能举证证明，故认定为朝良公司建设，工程款总额为15642053.73元。关于工程款的支付情况，双方对已支付的7550000元均无异议，有异议的为**华于2020年1月24日向**转账100000元，**于2020年8月11日向**转账100000元，一审法院认为，**系朝良公司的项目代表，**华为奥顿公司法定代表人，**系奥顿公司财务，**收取的200000元，奥顿公司主张为工程款，朝良公司主张系其他款项，一审法院认为，基于付款方和收款方的关系，款项应当为工程款，朝良公司主张为其他款项，应当提供相应的证据，故已支付的工程款总额为7750000元。 综上所述，朝良公司的工程款共计15,642,053.73元，铭源公司和奥顿公司已支付的工程款为7,750,000元，尚欠7,892,053.73元，扣除工程维修费用及差价2,820,406.02元、违约金2,000,000元，尚有3,071,647.71元未支付，故铭源公司应当***公司支付3,071,647.71元，奥顿公司对铭源公司的付款承担连带责任。铭源公司要求朝良公司开具发票，符合法律规定及合同约定，予以支持。铭源公司要求朝良公司移交施工资料，朝良公司以案涉工程无相关证件且无监理公司为由，认为无资料，一审法院认为，无论案涉工程是否有相关证据及监理公司，朝良公司作为施工方，自身应当准备保管好相应的施工资料，且合同中明确约定朝良公司应当移交相关资料，故对铭源公司的该主张，予以支持。关于鉴定费用，因案涉工程存在质量问题，故铭源公司已支付的鉴定费378,850.96元***公司负担，朝良公司支付的鉴定费20,000元由铭源公司负担。据此，依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第二条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十一条、第一百一十二条、第一百一十三条、第一百一十四条、第二百八十一条、第二百八十二条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2005年1月1日起施行）第十一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（2019年2月1日起施行）第二条之规定，判决：一、铭源公司支***公司工程款计7,892,053.73元；二、朝良公司赔偿铭源公司工程修复费用及差价2,820,406.02元、违约金2,000,000元；三、上述一、二项相抵扣，铭源公司还需要***公司支付工程款3,071,647.71元，此款限于本判决生效之日起十日内履行完毕；四、奥顿公司对铭源公司的付款承担连带责任；五、朝良公司在收到铭源公司支付的工程款后十日内向铭源公司开具增值税专用发票及移交施工资料。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费计68,649.77元，***公司负担42,685.27元，由铭源公司和奥顿公司负担25,964.5元，诉前财产保全费计5,000元，***公司负担3,054元，由铭源公司和奥顿公司负担1,946元，反诉案件受理费计101,985.48元，减半收取计50,992.74元，***公司负担18,392.78元，由铭源公司负担32,599.96元。鉴定费计398,850.96元，***公司负担378,850.96元，由铭源公司负担20,000元。 二审审理期间，朝良公司提交如下新证据：1.提交《技术鉴定意见书》（***字2021建第110003号）、《建设工程造价鉴定意见书》（神州价鉴第Ｓ0617号）征求意见稿，证明地面下沉与朝良公司的施工无因果关系，朝良公司不应承担修复责任；即使有因果关系也应按科学、合理的方案即征求意见稿的方案承担修复责任。**检测公司超范围、超资质进行鉴定，而神州公司未依据专业设计资质的机构确定修复方案，且擅自套用定额及人工调差确定工程造价，应按固定总价的单价套用修复费用；2.提交《江西铭源电气有限公司建筑工程合同》补充协议及铭源来款明细，证***公司于2018年11月29日收取的人民币293550.00元，系补充协议约定1号、2号车间增加的管桩工程款，总价款为人民币309000.00元，支付95%即人民币293550.00元，该往来款不应计入已支付工程款范围。3.提交朝良公司代理人对**、**所做的调查笔录，证明**华及**支付的20万元为证人**的个人劳务报酬，与朝良公司无关，故该20万元不能计入铭源公司已支付的工程款中。 铭源公司和奥顿公司质证认为，第一组证据并不属于新证据，在一审鉴定的时候双方都已经充分阐述了各自的鉴定异议，同时不能达到朝良公司的证明目的。1号车间从打地基开始全部都是***公司进行施工，地面下沉无论是何种原因都是朝良公司未按图施工或者施工存在偷工减料而产生的。第二组证据补充协议需要庭后和公司进行核实是否存在该情形。对于293550元是否属于补充协议的范围，庭后进行核实。同时对于案涉已付工程款，朝良公司在一审及上诉状中已经确认其收取的款项为755万元。一审判决查明的金额也是755万元加上付给**的20万，共计775万元。在该775万元中并不包含金额为293550元单笔付款金额，所以一审查明的775万元应该与朝良公司提出的293550元没有关联。待铭源公司查明后，若发现存在遗漏已付293550元的情形，该笔款项应追加为铭源公司已付工程款范围内。对于第三组证据，朝良公司二审当庭申请证人出庭超过举证期限，也不属于新证据。 本院认为，第一组证据已在一审举证质证，也未证明新的事实，不属于新证据，本院不予认定。《铭源来款（明细）》系其单方制作，真实性无法确认；签订的补充协议上未有签订日期，该组证据不足以证实此293550元款项是否包含在铭源公司已支付的755万元之内，故无法达到朝良公司的证明目的；**与**的调查笔录，本院将结合其证人证言加以论证。 朝良公司申请证人**、**出庭作证，证明**华及**支付的20万元为**的个人劳务报酬，与朝良公司无关，该20万元不能计入铭源公司的工程款支付范围。 铭源公司和奥顿公司质证认为，**明确其在一审参与了庭审，所以**不具有证人的身份，其证人证言不具有真实性，不应当采信。支付20万元到**个人账户，是基于**是朝良公司的项目负责人，在施工期间，将款项支付至**个人账户，虽然不符合三流合一，但是在现有的工程案件中，都是常规常见的事情，不能因为不符合三流合一而否认该20万元的性质。**和**华及**之间没有经济往来和财务纠纷。**的证言应该以其当庭证词为准，代理人在问话过程并不存在任何诱导性问话，反而是笔录中存在夸大**自我意识的地方。 本院认为，**因一审参加了庭审，其证人证言不予采信。**与朝良公司无法律上的利害关系，且其作证内容与本案有关，对**的证人证言予以认定,至于是否能达到朝良公司的证明目的，本院将在下文予以论述。 铭源公司提交税收完税凭证一份，证明铭源公司一直处于盈利状态。 朝良公司质证认为，真实性、合法性无异议，关联性有异议。本案生产车间有两个，一号车间为朝良公司施工，而纳税应当是全公司生产经营纳的税，不应当作为损失的依据。铭源公司擅自使用涉案工程导致的损失应自行承担。 奥顿公司未发表质证意见。 本院认为，税收完税证明与本案争议焦点无直接关系。 朝良公司对一审经审理查明的如下事实有异议：1.对江***检测技术开发有限公司的鉴定有异议，其应当查明鉴定范围，修复方案系超范围、超资质鉴定，且以鉴代审，其直接陈述了地面下沉的原因是因为回填土没有夯实。2.对于江西神州造价评估咨询有限公司的鉴定有异议，整个修复方案的采用以及计价依据的套价有异议。根据**质量检测的修复方案来进行维修工程价格核算，计价依据又套用了定额加人工调差。应该根据有设计资质的机构来确定维修方案且以固定总价套单价之后来进行计算。 本院认为，当事人对司法鉴定意见有异议的，应以书面形式申请重新鉴定，朝良公司并未在一审时提出，故上述异议本院不予确认。 铭源公司和奥顿公司对一审经审理查明的如下事实有异议：对于办公楼的工程款是否为固定价双方约定不明，一审未查明。合同上载明本工程是固定总价，金额暂定380万元，但后面又记载实际以结算为准，前后矛盾。除了这个约定之外，对于办公楼的总施工面积，合同约定的是2533.94平方米，但实际施工的面积是2458.19平方米，在两份鉴定报告中都有体现，但是一审未查明。 本院认为，案涉《办公楼建设施工合同》明确载明该项工程实行固定总价包干，因施工过程中可能存在实测面积与合同面积不符或增加其他附属工程等其他情况，最终以实际结算为准并不矛盾。 各方当事人对一审经审理查明的其他事实无异议，本院对无争议的事实予以确认。 另查明，铭源公司于2022年3月15日取得案涉办公楼和车间的不动产权证。 本案未达成调解协议。 本案二审争议焦点：1.案涉《建设工程施工合同》及《办公楼建设工程施工合同》的效力问题？2.铭源公司应支付工程款的金额如何认定？3.朝良公司主张的欠付工程款利息及铭源公司主张的违约金能否得到支持，若可以，金额如何认定？4.铭源公司主张的停工停产损失及拆装费损失如何认定？5.本案鉴定费应如何负担？ 本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款关于“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件,适用当时的法律、司法解释的规定,但是法律、司法解释另有规定的除外”的规定,本案诉争事实发生在《中华人民共和国民法典》施行前,故依法应适用当时的法律、司法解释的规定。 关于案涉两份施工合同的效力问题。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（2019年2月1日起施行）第二条规定，当事人以发包人未取得建设工程规划***等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划***等规划审批手续的除外。发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。铭源公司未提供相关证据证实其取得了规划审批手续，其取得不动产权证也在一审判决之后，故案涉两份建设工程施工合同都应认定为无效。 关于铭源公司应***公司支付的工程款金额如何认定的问题。首先，关于总工程款。1号车间及附属项目合同固定总价1166万元，办公楼合同固定总价包干380万元，合计1546万元。铭源公司认为办公楼不应按固定总价计算，因为实际面积未达到合同要求的面积，因其未在一审鉴定期间就该项面积差的损失提出鉴定，未有相关鉴定意见，应自行承担举证不能的后果。故办公楼按合同固定总价计算并无不当。其次，关于双方争议的工程款。第一，朝良公司诉请1号车间增加的管桩工程款293550元不应计入铭源公司已支付的工程款。本院认为，如前所述，朝良公司该项诉请证据不足，不予支持。第二，关于**收款20万元是否可认定为铭源公司支付给朝良公司的工程款。本院认为，从2019年1月至2021年1月，铭源公司一直陆续***公司支付金额不等的工程款，**是朝良公司的项目经理，其收取的两笔10万元支付时间也在这期间，朝良公司主张该笔款项为**的个人劳务款，但**与铭源公司并未签订劳务合同，**的证言也不足以证实该两笔款项是**施工其他工程的个人劳务款项。一审法院认定奥顿公司向其支付的款项为朝良公司的工程款并无不当。第三，关于“车间地面下沉修复”造价如何认定的问题。朝良公司认为应以第一次（即2021年12月20日）的鉴定意见为修复意见，本院认为，***瑞检测技术开发有限公司2022年5月31日的补充鉴定意见，地面下沉的修复意见为“全部凿除地面混凝土层至碎石层面，碎石层铺至设计要求厚度150ｍｍ，碾压二遍；上部重新浇筑Ｃ20细石混凝土厚170ｍｍ”，是在补充了勘验的基础上重新出具的鉴定意见，且鉴定人员在一审庭审中明确了以第二次补充说明（即2022年5月31日的鉴定意见）为准，第一次不能解决车间地面下沉的问题。故江西神州工程造价评估咨询有限公司就该问题依据2022年5月31日的鉴定意见计算修复价格，并无不当之处。第四，关于铭源公司支付的绿化工程款78万元能否予以扣除的问题。本院认为，《整改函》中虽载明厂区绿化由铭源公司负责完成，费用从工程款中扣除。但铭源公司与朝良公司签订的建设施工合同并未对绿化工程的范围、内容及造价进行约定，且铭源公司与第三方公司签订绿化工程合同并未告知朝良公司，铭源公司未提供证据证明第三方公司完成的绿化工程即为朝良公司未完成的绿化工程，故铭源公司要求将该78万元予以扣除，证据不足，不予支持。 关***公司主张的欠付工程款利息，本院同意一审观点，不予赘述。关于铭源公司主张的违约金，本院认为，虽案涉建设工程合同无效，***公司2019年11月4日出具的《***》系其真实意思表示，不因案涉建设工程合同无效而无效。双方当事人在签订施工合同时，关于工程计价、计量、工程质量、工期及双方的权利义务等约定的内容，均是双方当事人协商一致的结果，不应因合同违反国家行政管理相关规定无效而否定因一方违约行为给另一方所带来的损失。朝良公司施工的工程质量存在问题，铭源公司作为发包人，有权向其主张损失赔偿责任，除工程修复费用外，还有无法修复的工程及因修复工程致使铭源公司停工停产等在生产经营方面造成的影响。但《***》约定的赔偿费用过高，且铭源公司擅自使用未验收合格的工程，对损失的扩大也有一定的责任。根据公平原则，从平衡合同双方当事人的利益角度出发，一审结合案涉工程的逾期完工情形、质量问题以及双方的过错等其他因素，酌定朝良公司承担2,000,000元的违约金，为合理裁量范围，二审予以维持。 关于铭源公司诉请的停工停产损失和拆装机费用。铭源向我院提交鉴定申请，拟证明为修复车间地面下沉问题发生停工停产损失2,727,225元和拆装机器等人工成本损失1,000,000元。本院认为，铭源公司在一审时提交其半年多的利润报告拟证明其停工停产的损失，一审法院虽未采纳，但在认定朝良公司的赔偿责任时已考虑修复工程给铭源公司带来生产方面的损失。故对该项鉴定申请，本院不予准许。对于其主张的损失，本院不予支持。 关于鉴定费的承担，本案工程鉴定的主要原因在***公司施工的工程存在质量问题，一审判决朝良公司负担工程的鉴定费并无不当，二审予以维持。 关***公司的补充上诉意见，超过其一审诉讼请求，对超过部分，不属于二审审理范围，不予处理。 另，朝良公司认为厂房地面下沉系地质条件引起，向本院提出律师调查令申请，本院认为，案涉工程已经鉴定机构鉴定质量不合格系施工未达到设计要求所致。朝良公司若认为项目所在地的地质不宜建造厂房，其应在施工时就提出。故朝良公司该项理由，本院不予采纳，对其调查令申请，不予准许。 综上所述，江西铭源电气有限公司与江***建筑工程有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费105,755.62元，由江西铭源电气有限公司负担54,858.62元；由江***建筑工程有限公司负担50,897元。 本判决为终审判决。 审判长　　** 审判员　　** 审判员　　** 二〇二三年五月八日 书记员　　**