廊坊市正恒建筑工程有限公司、***等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

广东省深圳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）粤03民终13225号

上诉人（原审被告）：廊坊市正恒建筑工程有限公司，住所地：河北省廊坊市广阳区爱民东道366号院内101室，统一社会信用代码：911310030737418381。

法定代表人：邓朝翔，总经理。

委托诉讼代理人：谢华炎，广东晟典律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杨祺琦，广东晟典律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1959年1月18日出生，汉族，住所地：辽宁省大连市金州区。

被上诉人（原审原告）：那绍淳，男，1970年7月29日出生，满族，住所地：辽宁省大连经济技术开发区。

两被上诉人共同委托诉讼代理人：董成刚，广东法尔律师事务所律师。

原审被告：四川石油天然气建设工程有限责任公司，住所地：四川省成都市成华区华油路143号，统一社会信用代码：91510000732344634G。

法定代理人：石昕，总经理。

委托诉讼代理人：李晓欢，北京炜衡（成都）律师事务所律师。

上诉人廊坊市正恒建筑工程有限公司（以下简称：正恒公司）因与被上诉人***、那绍淳、原审被告四川石油天然气建设工程有限责任公司（以下简称：四川油建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省深圳市龙岗区人民法院（2019）粤0307民初26001号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

正恒公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判正恒公司向***、那绍淳支付工程款差额80万元；2.判令***、那绍淳承担本案一、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认定正恒公司将涉案工程的”所有劳务工作包括顶管、沉井、道路、围档、场地平整、现场临时设施等全部分包给***、那绍淳”是事实认定错误。因为正恒公司也将涉案工程的部分工程分包给了喻依根、陈伟鸣、安佳成，并分别与喻依根、陈伟鸣、安佳成进行了工程结算和费用支付。

二、一审法院认为***、那绍淳与喻依根、陈伟鸣、安佳成是”聘请或转包关系”是事实认定错误。首先，”聘请或转包关系”只能二选一，一审法院不能以”聘请或转包关系”进行断案；其次，***、那绍淳仅陈述了“喻依根、陈伟鸣是其聘请的人员”，但没有提交任何证据加以证明；最后，关于喻依根、陈伟鸣、安佳成的工程费用是正恒公司直接与其结算并支付，这与***、那绍淳没有任何关系。由此可见，喻依根、陈伟鸣、安佳成不是***、那绍淳聘用的人员。

三、一审法院推定001-008分包工程量核实确认单均为***、那绍淳施工系事实认定错误。首先，正恒公司与发包人四川油建公司均同意该确认单是对正恒公司工程量的初步统计，实际工程量还需监理单位、设计单位、业主方等进行最终确认；其次，如本条第1、第2项所述，该确认单也包括了喻依根、陈伟鸣、安佳成以及正恒公司的部分工程量；最后，该确认单没有生效，没有作为最终结算依据。所以该确认单既不是对正恒公司工程量的确认，更不可能是对***、那绍淳工程量的确认。

四、一审法院没有认定正恒公司于2019年11月18日的出具的结算清单系事实认定错误。因工程款纠纷问题，***、那绍淳于2019年11月18日到深圳市大鹏新区葵涌办事处劳动站信访，正恒公司的代表孟凡胜参加，经调解双方最终同意按140万元进行结算，其中包括支付喻依根30万元，支付***110万元。在深圳市大鹏新区正恒公司当场出具结算清单，并按照结算清单的约定向***转账支付30万元，***于2019年11月18日出具承诺书和收据。结算清单虽然没有***、那绍淳的签名，但这是涉案多方协商的结果，且涉案的多方都己经开始按结算清单履行义务。综合本案双方提交的证据来看，能够相互印证，能够证明结算清单已经生效，对涉案多方具有约束力。

五、一审法院以鉴代审，明显违法。工程造价鉴定意见书的鉴定范围是分包工程量核实确认单01、02、03、04、05、06、07、08，但是工程造价鉴定意见书第四条鉴定情况说明：“鉴定标的物施工现场己覆盖，无法对原告、被告各自的主张通过现场复测取证。”“本案的鉴定意见是根据本案‘2020年9月28日现场查勘、测量记录’中原告、被告各自陈述的内容进行鉴定的。”这说明鉴定机构并没有按照法院委托的鉴定范围进行鉴定，只是对***、那绍淳、正恒公司口述内容进行了所谓的鉴定，以至于***、那绍淳、正恒公司所说的工程量有没有、有多少，鉴定机构都没有核实。住房城乡建设部关于发布国家标准《建设工程造价鉴定规范》编号为GB/T51262-2017第3.4.6条规定，鉴定机构应按照委托书确定的鉴定范围、事项、要求和期限，根据本机构质量管理体系、鉴定方案等督促鉴定人完成鉴定工作。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十六条规定，人民法院应当组织当事人对鉴定意见进行质证。鉴定人将当事人有争议且未经质证的材料作为鉴定依据的，人民法院应当组织当事人就该部分材料进行质证。经质证认为不能作为鉴定依据的，根据该材料作出的鉴定意见不得作为认定案件事实的依据。本案中，鉴定机构对口述工程量进行造价鉴定，其鉴定意见不合法，故不能作为认定本案事实的依据。

六、本案的争议点是工程量和工程造价的确认。1.***、那绍淳提交了分包工程量核实确认单001-008，但该确认单没有经过发包人、监理单位、设计单位、业主方最终确认而归于无效；***、那绍淳提出工程造价鉴定，一审法院第一次委托鉴定机构鉴定时，鉴定机构以材料不全无法鉴定而拒绝接受委托，一审法院第二次另行委托鉴定机构鉴定时，鉴定机构却没有按照法院委托的鉴定范围进行鉴定，仅对***、那绍淳、正恒公司口述内容进行鉴定，且口述内容无法核实，无法现场勘验复测；而正恒公司提交了结算清单，虽然***、那绍淳反悔，但不能改变已达成一致意见并己实际履行的事实。需要说明的是，结算清单中的总工程款140万是在多方估算的基础上经过协商一致确认的。2.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定，当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。涉案工程量应当由正恒公司与***、那绍淳举证，否则就应当承担举证不能的责任。3.鉴定意见书的价格执行《深圳建设工程价格信息》2019年8月份信息价，而正恒公司与发包人约定的是以清单报价按照确认的实际完成工程量进行结算，由此导致本次鉴定的单价超过了正恒公司与发包人约定的单价，超过了与业主约定的单价。这对正恒公司来说是显失公平的，正恒公司要求按《建设工程分包合同》及《补充协议》中约定的单价进行结算。

***、那绍淳辩称：一、一审法院认定事实正确、准确。二、一审法院适用法律正确。1.正恒公司应当支付工程款。2.正恒公司应当对涉案工程款承担支付责任。三、工程造价鉴定程序规范、内容合法。四、上诉状前后矛盾，明显虚构事实，有违诚实信用原则。

四川油建公司未作陈述。

***、那绍淳向一审法院起诉请求：1.正恒公司向***、那绍淳支付工程款及工人工资340万元；2.正恒公司向***、那绍淳支付利息103676元（此金额自2019年9月7日起计算至2020年5月26日，具体金额计算至实际给付之日止）；3.四川油建公司承担连带责任；4.本案诉讼费、保全费及其他合理维权费用由正恒公司、四川油建公司承担。

一审法院认定事实：2019年正恒公司承包了四川油建公司发包的深圳液化天然气应急调峰站外输管道工程中的线路施工土建专业分包（顶管部分）D1标段工程。此后，正恒公司将该工程现场的所有劳务工作包括顶管、沉井、道路、围档、场地平整、现场临时设施等全部分包给***、那绍淳，但双方未签订书面合同。2019年6月19日***、那绍淳开始进场施工。2019年9月6日***、那绍淳撤场，不再继续施工。2019年10月10日，喻依根与正恒公司就涉案工程进行了交接。此后，涉案工程由正恒公司继续施工。但涉案工程至今尚未完工。正恒公司确认四川油建公司按照双方合同约定向其支付了工程进度款。

2019年9月24日甲方四川油建公司与乙方正恒公司补签订了建设工程分包合同，约定：甲方将深圳液化天然气应急调峰站外输管道工程中的线路施工土建专业分包（顶管部分）D1标段工程分包给乙方，合同价款暂定为5739382元，不含税；本工程不支付预付款，分包工程质保金按5%留取（不计利息），不再收取民工工资保证金，甲方根据业主的拨款情况向乙方拨付进度款，进度款支付上限不超过合同金额的85%。乙方每月按甲方确认的工程量开具国家规定的税率为9％的增值税发票，完工最终验收合格后一次性支付合同结算价余款（除质量保证金）；分包工程完工后30日内，乙方按本合同约定的标准向甲方提供完整的竣工资料及验收报告。分包工程经竣工验收（包括中间交工验收），达到合格标准后，由甲方在验收文件上签字，作为乙方向甲方交工的凭证，验收不合格时，由乙方返工或修理，并负担全部返修费用；乙方不得将合同所涉及的全部工程项目或劳务作业转包或部分再分包给他人；乙方未用其本体员工进行施工，而将其承包的分包工程转包或再分包给他人，视为乙方违约，按合同价款的15%向甲方支付违约金。甲方有权单方解除合同，并不构成违约，且甲方保留向乙方索赔的权利。

2019年12月17日甲方四川油建公司与乙方正恒公司签订建设工程分包合同补充协议，将合同暂定金额变更为925万元，并对部分工程量结算方式进行了变更。

关于***、那绍淳撤场的原因。***、那绍淳陈述：1.正恒公司一直没有与***、那绍淳签订合同，四川油建公司也始终不承认***、那绍淳的身份，因为***、那绍淳与四川油建公司之间也没有合同关系，正恒公司也没有向***、那绍淳出示过正恒公司、四川油建公司之间的合同。2.正恒公司分包时，要求***、那绍淳先垫付工资，***、那绍淳也进行了垫付，但正恒公司不能及时支付工程款，也不与***、那绍淳结算，***、那绍淳也没有能力继续垫资，所以***、那绍淳撤场。正恒公司陈述：因***、那绍淳施工存在一个质量问题，监理单位要求停工，故***、那绍淳撤场了。

关于***、那绍淳施工的工程量。***、那绍淳主张撤场时双方确认了工程量，也进行了移交，其所提交的01－08分包工程量核实确认单中的工程量全部由***、那绍淳施工完成，但双方未进行结算。经查，***、那绍淳提供的001－008分包工程量核实确认单详细列明了工程名称、上报量、核实量等内容，四川油建公司代表阳又红在确认单上签名。正恒公司主张***、那绍淳撤场时双方未确认工程量，上述工程量确认单中的工程量并非全部由***、那绍淳施工完成，该确认单仅是四川油建公司对正恒公司工程量的初步审核，实际的工程量还需四川油建公司、监理单位、设计单位、业主方等进行最终确认。另外，其中部分工程量为喻依根、陈伟鸣的前期施工工程，这部分工程款及人工费正恒公司已经全部付清，该部分工程量与***、那绍淳无关。四川油建公司主张工程量确认单是四川油建公司对正恒公司工程量的初步核实，不是分包工程的最终确认依据，上述确认单不应作为确定***、那绍淳施工工程量和造价的依据。***、那绍淳另陈述：喻依根、陈伟鸣是***、那绍淳聘请的人员，正恒公司支付给喻依根、陈伟鸣、安佳成的款项属于正恒公司向***、那绍淳支付的款项，但正恒公司支付给喻依根的10万元不是涉案工程款，而是剩余材料的对价。正恒公司确认支付给喻依根的10万元是剩余材料的对价，陈述：喻依根、陈伟鸣、安佳成估计与***、那绍淳是合伙关系，故正恒公司将部分款项支付给了喻依根、陈伟鸣、安佳成。

正恒公司于2019年11月13日向喻依根支付10万元，于2019年11月15日向陈伟鸣支付30万元，于2019年11月18日向***支付30万元，于2019年12月11日向陈伟鸣支付11400元，于2019年10月26日向安佳成支付4万元。喻依根、陈伟鸣出具收据，注明收到30万元，涉案工程的款项已全部付清。喻依根并在收据中注明其与***承包涉案工程，合计工程款30万元已全部结清。另外，正恒公司于2019年11月18出具结算清单称：***、那绍淳与正恒公司在涉案工程项目的总工程款（包含人工、材料、机器）共140万元（不含税），其中，正恒公司于2019年11月17日前支付60万元给***（其中30万元由***委托正恒公司支付给***的分包商喻依根），剩余80万元于2020年1月13日前支付完毕。但该结算清单仅有正恒公司及其人员的签名盖章，没有***、那绍淳或其他人员的签名盖章。***、那绍淳对此亦不认可。

另查，因正恒公司、四川油建公司拖欠涉案工程款，***、那绍淳及其聘请的施工工人曾向深圳市大鹏新区劳动部门投诉反映。劳动部门组织四川油建公司、正恒公司、工人代表进行了调解，但各方未签订任何调解协议。正恒公司陈述：当时双方已经协商确定工程款140万，先付60万，正恒公司在2019年11月18日支付了30万元给***，但***、那绍淳在2019年11月22日就起诉了，导致正恒公司未支付剩余款项。***、那绍淳否认双方协商确定了工程款项。

再查，四川油建公司确认涉案整体项目是中石油系统的项目，中石油把该项目交给四川油建公司施工，由四川油建公司来进行分包，在本案中四川油建公司可以作为涉案工程的发包人。

案件审理过程中，经***、那绍淳申请，一审法院委托深圳市国建工程造价咨询有限公司对工程确认单-01、02、03、04、05、06、07、08项下工程的造价进行了鉴定，鉴定意见：一、无争议项目鉴定造价为777785.81元。二、争议项目鉴定造价。1.根据***、那绍淳主张，鉴定造价为1690727.02元；2.根据正恒公司、四川油建公司主张，鉴定造价为18952.50元。***、那绍淳为此预交鉴定费52000元。

一审法院认为，正恒公司承包了四川油建公司发包的涉案工程后，将该工程现场的劳务工作分包给***、那绍淳，最终由***、那绍淳组织人员进行了实际施工，因此，***、那绍淳属于实际施工人。因***、那绍淳作为个人，无建筑施工相关资质，故正恒公司将工程分包给***、那绍淳的行为无效。虽然涉案工程至今尚未竣工，但***、那绍淳已实际施工部分工程，且现无证据证明***、那绍淳实际施工工程存在质量问题，故***、那绍淳主张相应的工程价款，理由成立。庭审时，双方对于***、那绍淳实际施工工程量存在争议。一审法院认为，根据***、那绍淳、正恒公司、四川油建公司的陈述及喻依根等人出具的收据等证据，可以证明***、那绍淳与喻依根、陈伟鸣、安佳成之间为聘请或转包关系。正恒公司确认涉案工程的现场劳务作业是全部分包给***、那绍淳，同时，正恒公司亦未举证证明对于001－008分包工程量核实确认单中的工程，除***、那绍淳及其聘请或转包人员外，正恒公司还分包或聘请他人实际施工。因此，正恒公司主张确认单中的工程并非全部***、那绍淳施工，缺乏事实依据，一审法院对正恒公司的该主张不予采信，并推定001－008分包工程量核实确认单中的工程均为***、那绍淳施工。对于上述确认单项下的工程造价，深圳市国建工程造价咨询有限公司已出具鉴定意见书。因正恒公司的主张不成立（如果根据正恒公司的主张，则确认单项下的工程造价金额远低于正恒公司出具结算清单自认的金额，明显不符合情理），故鉴定意见中争议项目的鉴定造价应采信根据***、那绍淳主张认定的鉴定造价。据此，上述确认单项下的工程造价应为2468512.83元（777785.81+1690727.02）。正恒公司主张双方已对涉案工程造价协商一致确定为140万元，但正恒公司未提供双方签字确认工程造价的证据，故对正恒公司的该主张，一审法院不予采信。***、那绍淳确认喻依根、陈伟鸣、安佳成为***、那绍淳聘请人员，并认可正恒公司支付给喻依根、陈伟鸣、安佳成的款项属于正恒公司向***、那绍淳支付的款项，故正恒公司的已付款中应包含向喻依根、陈伟鸣、安佳成支付的款项。剔除***、那绍淳、正恒公司双方确认的支付给喻依根的10万元剩余材料款，正恒公司向***、那绍淳及上述三人共支付651400元，尚应向***、那绍淳支付1817112.83元（2468512.83-651400）。对于***、那绍淳主张的利息。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。涉案工程尚未完工，亦不存在交付发包人或业主使用问题，工程价款亦尚未结算，故拖欠工程款的利息应从***、那绍淳起诉之日即2019年12月4日开始计算。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，四川油建公司认可其为发包人身份，正恒公司系涉案工程的分包人。庭审时四川油建公司、正恒公司均确认涉案分包工程尚未竣工验收，尚未办理结算，但四川油建公司已按合同约定向正恒公司支付了工程进度款。根据上述陈述，本案现无法确定四川油建公司存在欠付正恒公司涉案工程款的情形，故***、那绍淳要求四川油建公司承担连带责任，理由不充分，一审法院不予支持。

据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、正恒公司于判决生效之日起十日内向***、那绍淳支付工程款差额1817112.83元及其利息（利息以1817112.83元为基数，自2019年12月4日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款项付清之日止）；二、驳回***、那绍淳的其他诉讼请求。付款义务人如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费34000元，由***、那绍淳负担13600元，正恒公司负担20400元。财产保全费5000元，由***、那绍淳负担2000元，正恒公司负担3000元。鉴定费52000元，由正恒公司负担。

二审审理期间，本院将正恒公司对涉案工程造价鉴定意见书的质证意见送达给鉴定机构深圳市国建工程造价咨询有限公司，该鉴定机构对正恒公司的质证意见作出了回复，本院亦将鉴定机构的回复送达给正恒公司。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。根据上诉人的上诉内容，本案的争议焦点为一审判决上诉人支付被上诉人的工程款金额是否正确。本院认为，根据一审查明的事实，***、那绍淳陈述喻依根、陈伟鸣是***、那绍淳聘请的人员，正恒公司支付给喻依根、陈伟鸣、安佳成的款项除10万元材料款外的其他款项属于正恒公司向***、那绍淳支付的款项，正恒公司亦确认支付给喻依根的10万元是剩余材料的对价，并确认喻依根、陈伟鸣、安佳成估计与***、那绍淳是合伙关系，故正恒公司将部分款项支付给了喻依根、陈伟鸣、安佳成，因此，涉案工程确认单-01、02、03、04、05、06、07、08项下工程已经包含了上诉人主张的分包给了喻依根、陈伟鸣、安佳成的部分，故上诉人上诉称01-08工程确认单项下的工程并非全部由被上诉人完成的上诉理由不成立，本院予以驳回。上诉人称双方之间就涉案工程的款项达成了140万元的结算意见，但上诉人并未提交相应证据予以证明，对上诉人的该项上诉理由，本院不予采信。在上诉人不能举证证明被上诉人完成工程的确切工程款的情况下，一审根据鉴定机构确认的被上诉人施工工程确认单对应的工程款作为认定上诉人应支付被上诉人的工程款项，并无明显不当，本院对此予以维持。

综上，正恒公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费27737元，由廊坊市正恒建筑工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　陈　 明　 亮

审判员　张　 秀　 萍

审判员　聂　　　　效

二〇二二年三月二十八日

书记员　林晓翔（兼）

附相关法条：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十七条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。