黄大风与联兴建设湖北有限公司劳动争议一审民事判决书

湖北省丹江口市人民法院

民 事 判 决 书

（2019）鄂0381民初2766号

原告：黄大风，女，生于1973年9月8日，汉族，住湖北省十堰市武当山特区。

委托诉讼代理人：熊聚盛，十堰市武当山旅游经济特区法律服务所法律工作者。代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，参与调解，代为签收法律文书等。

被告：联兴建设湖北有限公司，住所地：湖北省武汉市光谷大道**光谷金融港****。统一社会信用代码：914200007068237891。

法定代表人：郝永新，该公司董事长。

委托诉讼代理人：李长征，湖北武当律师事务所律师。代理权限：代为提起诉讼，代为承认、变更、放弃诉讼请求，进行和解，提起上诉和反诉，代为签收法律文书等。

委托诉讼代理人：林紫，湖北武当律师事务所律师。代理权限：代为提起诉讼，代为承认、变更、放弃诉讼请求，进行和解，提起上诉和反诉，代为签收法律文书等。

原告黄大风与被告联兴建设湖北有限公司（以下简称：联兴公司）劳动争议一案，本院于2019年9月11日立案后，依法由审判员沈竞波适用简易程序，于2019年10月17日公开开庭进行了审理。原告黄大风及其委托诉讼代理人熊聚盛，被告联兴公司的委托诉讼代理人李长征、林紫到庭参与诉讼。本案现已审理终结。

原告黄大风向本院提出诉讼请求：一、判令被告支付原告经济补偿金54000元；二、判令被告支付原告失业保险损失25512元；三、判令被告支付原告带薪年假工资1636元；四、判令被告为原告缴纳自2005年10月28日至2019年6月1日间的社会保险。案件审理过程中，原告申请撤回第二项及第四项诉讼请求。事实与理由：2005年10月28日，原告经人介绍到被告联兴公司武当山项目部上班，从事后勤工作，为项目部全体人员做饭。原告自2005年入职以来，没有与被告签订书面劳动合同，也没有为其缴纳各项社会保险。2019年5月31日，被告无故解雇原告。原告在职期间，工资固定为1800元/月，工资直接打入原告工资卡。原告每月买菜、购置厨房用品等开支，由原告每月据实上报公司，由公司另行支付。被告无故解雇原告，损害了原告的合法利益。原告于2019年7月23日向十堰市劳动人事争议仲裁委员会提交了仲裁申请，仲裁委作出了十劳人仲裁字[2019]第326号裁决书，认定原、被告之间于2015年10月28日至2019年5月31日期间，已建立长期、持续、稳定的工作关系，项目部的聘请行为应当由被告承担责任；同时又以原告每日工作时间不超过4小时，每周工作时间累计不超过24小时，属非全日制劳动关系为由，驳回了原告各项仲裁请求。原告认为该委作出的裁决与事实不符，对全日制用工与非全日制用工的区分上适用法律错误。原告在被告处上班，是严格按照被告的要求、安排和管理从事做饭工作，其中自原告在被告处开始工作之日起至2018年5月间，被告每餐就餐的人数就多达10人以上，且原告的工作包括做饭前采购菜品、厨房用品、做饭及做饭后的厨房清洁等工作，故原告每日工作时间长达8小时之多。另，原告每周工作时间平均超过五天，周一至周五每日做中、晚两餐固定不变，周五晚餐仅是在项目部无人的情况下才不会做饭，另外，周末项目部有人加班的情况下，原告仍需照常为加班人员做中晚两餐。因此，原告一周工作超过五天，一周工作时长超过40小时。同时，原告的薪酬固定1800元/月，是按月发放，并非按小时计算，且其结算薪酬的周期也超过非全日制规定的不得超过15天之规定。因此，原告的工作时长、薪酬结算方式等均符合全日制工作特点，仲裁委认定其为非全日制工作性质明显有悖事实，不符合相关法律规定。原告自2005年10月28日至2019年5月31日在被告处上班，其工作时间长达14年8个月，依据《劳动合同法》第十四条第三款规定，原、被告之间形成了无固定期限的劳动合同。被告违法解除与原告的劳动关系，应支付原告双倍经济补偿金54000元、失业保险金25512元、带薪年休假工资1636元。另，原告入职以来，被告未为原告购买社会保险，应依据《劳动法》相关规定为原告补交自2005年10月28日至2019年5月31日期间的各项社会保险。综上所述，原告的各项诉请符合法律规定，请求法院依法支持。

被告联兴公司答辩称，1.我公司在武当山项目部不设食堂，驻地员工吃饭自行解决，原告是驻地员工自行雇请来做饭的雇工；2.原告与我公司的关系不符合全日制用工的基本特征；3.原、被告之间是非全日制用工关系，被告随时可以与其解除关系，被告没有义务给原告缴纳失业保险，原告没有权利享受带薪休假。请求法院驳回原告对被告的诉讼请求。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：

2005年10月28日，原告黄大风经王军介绍到被告公司武当山项目部（以下简称项目部）厨房干活，主要是为项目部的员工做饭，双方未签订劳动合同，被告单位也未给原告缴纳社会保险，双方口头约定，由原告负责给员工周一至周四做两餐饭，周五做一顿午餐，晚餐不做，节假日也不做饭，偶尔周六员工加班时，原告也会去做顿饭，厨房的大件物品（米、面、油、荤菜、液化气等）由项目部员工自己采购，原告只负责购买当天的蔬菜。原告上午10点左右到项目部，中午12点离开，下午5点左右到项目部，6点离开。2005年项目部设立之初，项目部员工将原告的劳务费及日常的菜钱每人均摊后以现金的方式支付给原告。从2008年4月后，被告项目部从就餐员工的工资中扣除就餐补贴，通过公司转入原告银行卡。2019年5月31日，因项目部人员减少不再需要厨师，随后通知原告不再到项目部工作。原告在项目部做饭期间，不参与单位考勤，除日常工作时间每天做两顿饭外，无需遵守单位的规章制度，如有事不能到单位做饭，只需口头向项目部的项目总监梁学红请假，由原告自己找人顶替，或者员工自己做饭，也没有扣除原告报酬。2019年7月23日，原告向十堰市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求：1.被告支付经济补偿金54000元；2.被告支付失业保险损失25512元；3.被告支付带薪年休假工资1636元；4.被告为原告缴纳2005年10月28日-2019年6月1日的社会保险。十堰市劳动人事争议仲裁委员会于2019年8月22日作出十劳人仲裁字[2019]第326号裁决书，驳回原告各项仲裁请求。原告不服仲裁裁决，遂起诉。

本院认为：2005年10月28日至2019年5月31日期间，原告一直在被告项目部厨房从事厨师工作，并按月领取劳动报酬，工作性质长期、持续、稳定。原告称自己每日工作时间长达八个小时之多，且工资也非按小时计算，而是由被告每月固定发放到其银行卡，其结算薪酬的周期也不符合法律规定的非全日制用工的工资发放规定，因此应当认定其与被告之间为全日制劳动关系，但被告对此不予认可，原告也无相关证据证实。根据庭审查明事实，原告每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时，符合《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条规定的非全日制用工的条件，原、被告之间实质上应属于非全日制劳动关系，被告对原、被告之间系非全日制劳动关系也予以认可。根据劳动和社会保障部《关于非全日制用工若干问题的意见》中第二条第九款规定“非全日制用工的工资可以按小时、日、周或月为单位结算”，被告按月为单位结算原告工资符合法律规定。因原、被告之间系非全日制劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七十一条之规定，非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工，终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿金，故原告要求被告支付经济补偿金于法无据，对此诉请，本院不予支持；劳动和社会保障部《关于非全日制用工若干问题的意见》中未规定休息休假是非全日制劳动合同的必备条款，故对原告诉请要求被告支付带薪休假工资的诉请，本院不予支持；原告当庭撤回要求被告支付失业保险损失25512元及要求被告为其缴纳自2005年10月28日至2019年6月1日期间社会保险的诉请，系在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利，本院对此予以准许。依照《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条、第六十九条第一款、第七十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第六十四条第一款，并参照劳动和社会保障部《关于非全日制用工若干问题的意见》第二条第九款之规定，判决如下：

驳回原告黄大风的诉讼请求。

案件受理费10元，减半收取5元，由原告黄大风负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖北省十堰市中级人民法院。

审判员　　沈竞波

二〇一九年十月二十九日

法官助理陈伟

书记员刘晨

本案适用的相关法律条款:

1.《中华人民共和国劳动合同法》

第六十八条非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。

第六十九条非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同；但是，后订立的劳动合同不得影响先订立的劳动合同的履行。

第七十一条非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿。

2.《中华人民共和国民事诉讼》

第十三条民事诉讼应当遵循诚实信用原则。

当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。

第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审

理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。

3.劳动和社会保障部《关于非全日制用工若干问题的意见》

二、关于非全日制用工的工资支付

……

9．非全日制用工的工资支付可以按小时、日、周或月为单位结算。