弥勒市路桥建筑有限责任公司、某某等建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）云25民终942号 上诉人（原审被告）：弥勒市路桥建筑有限责任公司。住所地：弥勒市弥阳街道髯翁西路延长线。 法定代表人：**坤，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：***，云南砝达律师事务所律师。代理权限为特别授权。 被上诉人（原审原告）：***，男，1962年4月26日生，汉族，居民，住弥勒市。 委托诉讼代理人：**，云南白龙律师事务所律师。代理权限为特别授权。 原审被告：**坤，男，1965年4月5日生，汉族，居民，住弥勒市。 原审被告：红河春天房地产开发有限公司。住所地：弥勒市弥阳街道白蜡园村以南。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，北京盈科（昆明）律师事务所律师。代理权限为特别授权。 上诉人弥勒市路桥建筑有限责任公司（下文简称弥勒路建公司）与被上诉人***及原审被告**坤、红河春天房地产开发有限公司（下文简称红河春天公司）建设工程合同纠纷一案，不服云南省弥勒市人民法院（2020）云2504民初1957号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年4月13日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 弥勒路建公司上诉请求：1.依法撤销云南省弥勒市人民法院（2020）云2504民初1957号民事判决，并改判驳回被上诉人***的原审全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人***承担。事实与理由：一、弥勒路建公司与***之间系工程劳务承包关系，而非工程分包关系。***在起诉中称弥勒路建公司承包红河春天公司的主干道、球道及停车场等工程，然后提取5%管理费（含税）便以包工包料方式全部包给***。但从***诉请弥勒路建公司支付承包费1200000余元（己付1300000元）的事实，可知本案不属于“包工包料”的违法分包工程。因为，该项工程主干道合同造价4060000元、球道工程造价2000000余元、停车场工程造价3000000余元，上述工程总造价为9000000余元。***称其只提取5%管理费（含税），扣除已付的1300000元，还应支付7000000余元，但***仅主张1200000余元不符合常理。此外，弥勒路建公司从事建筑施工20余年，仅税收就应按5.24%的税率上缴，***陈述其只收取5%的管理费（含税），有悖于合法施工企业的经营管理目的。因此，一审判决认定弥勒路建公司与***系工程分包关系错误。二、一审判决认定事实错误。如果***是包工包料，鉴定报告即应对全部工程量及价款进行鉴定，而不只按***提交的材料进行鉴定，否则所做鉴定就不真实。根据查明的事实证据，可认定本案属于劳务承包关系，并非工程分包关系。且工程完工时，弥勒路建公司对***完成工程对应的劳务费已进行结算签字，一审判决不采用双方签字认可的结算却同意鉴定不公平。三、一审判决背离证据采信规则。一审判决支持仅由***提供的自己制作的材料，而无第三方佐证和复核确认的材料就完成的鉴定报告错误。综上，请求二审法院支持弥勒路建公司的上诉请求。 ***辩称，一、弥勒路建公司的上诉请求没有事实和法律依据。（一）弥勒路建公司作为与红河春天公司签订《建设工程施工合同》的当事人，就自己承包工程的施工范围和分包情况都不清楚，说***路建公司对案涉工程并不在意。1.根据《建设工程施工合同》的约定，红河春天公司将红河春天产权式度假酒店小区市政配套工程的主道路、雨污水管、人行道、路灯工程等承包给弥勒路建公司施工，工程总包干价为4060000元，施工材料***路建公司自行采购，发包人红河春天公司有权对部分材料、设备品牌型号或材质进行指定。2.弥勒路建公司的法定代表人**坤在一审中当庭承认“***”是案涉工程项目的负责人，代表其管理工地，并认可“***”签字的“工程量及单价收方单”。从“工程量及单价收方单”可知***的施工范围和主要施工内容，同时***也证***路建公司提供的主要施工材料为雨污水管管材、铺设人行道板材和***石材、太阳能路灯，***施工所需的砂、石、水泥、钢筋等材料及施工设备，由其自行提供。3.从红河春天公司提交的其与***、弥勒路建公司签订的《购房款抵扣工程款协议》第2.2条“甲方红河春天公司同意乙方***剩余的购房款人民币9000000元整由甲方红河春天公司应支付丙方弥勒路建公司的工程款中进行抵扣，无论丙方弥勒路建公司是否在甲方红河春天公司有工程结算款或工程结算款是否有玖佰万元，乙方***都不再支付购房款，均由丙方弥勒路建公司负责承担。”、第3.1条“在签订本协议后，丙方弥勒路建公司需向甲方红河春天公司开具施工主泵房、主干道、停车场、球道改造工程和会所装修工程的工程发票或收据（共计金额9000000元）”的约定，红河春天公司与弥勒路建公司虽未对工程价款进行结算，但双方一致同意对主泵房、主干道、停车场、球道改造工程和会所装修等五项工程估值9000000元。因此，***根据实际施工情况提起的诉讼请求，具有事实依据。4.一审判决采信鉴定机构出具的鉴定结论并无不当。弥勒路建公司的法定代表人**坤当庭认可“***”签具的“工程量单价及收方单”，但对各分项工程计量表、签证表等施工材料不予认可，从一审法院委托云南德海工程咨询有限公司出具的鉴定意见书“六、重要说明”第1点可知，经专业机构审核材料、现场勘查及比对，明确***提交的各分项工程计量表、签证表与12份工程量和单价收方单（11份工程量及单价收方单、1份工程数量汇总表）所载工程量相互对应，一审判决采信专业机构根据“***”确认的施工范围和方量所作的工程造价鉴定意见书并无不当。此外，鉴定意见书己扣减***应付给弥勒路建公司的管理费及税费。（二）***的合法权益未能得到保障和落实，完全系弥勒路建公司、**坤及红河春天公司违规交易所致。2012年7月10日，红河春天公司与弥勒路建公司就主道路工程签订《建设工程施工合同》。2012年7月24日，红河春天公司出具《付款会签表》，该表在“合同内容简要”里记述“图纸范围内K0+000-K0837.88里程桩包含的内容，合同工期71天，合同价款4060000元，进场后支付进度款2000000元，直至竣工前不再支付任何进度款，待结算后尾款作为乙方弥勒路建公司向甲方红河春天公司购买地产项目的房款。”由此可见，双方在签订合同时就约定用购房款抵扣工程款。2014年10月29日，甲方红河春天公司与乙方***、丙方弥勒路建公司签订《购房款抵扣工程款协议》，协议第2条约定：“1.甲乙双方在签订商品房购销合同后，乙方一次性支付给甲方购房款人民币壹仟万元整；2.甲方同意乙方剩余的购房款人民币玖佰万元整由甲方应支付丙方的工程款进行抵扣，无论丙方是否在甲方有工程结算款或工程结算款是否有9000000元，乙方都不再支付购房款，均由丙方负责承担。”、第3.1条约定：“在签订本协议后，丙方需向甲方开具施工主泵房、主干道、停车场、球道改造工程和会所装修工程的工程发票或收据（共计金额9000000元）。”红河春天公司与弥勒路建公司一致协商同意对主泵房、主干道、停车场、球道改造工程和会所装修工程等五项工程估值9000000元，并将弥勒路建公司的工程款全部用于代乙方***支付购买红河春天二期产权式度假酒店第八组团第26号、27号、17号（幢）房的购房款。2014年10月29日，弥勒路建公司出具的《收据》载明：“今收到红河春天房地产开发有限公司借款人民币9000000元，此款用工程款进行抵扣”。2014年10月30日，***转款10101442.55元给红河春天公司，红河春天公司在《记账凭证》上载明收到26号、27号、17号房款及维修基金，其中第4***路建公司借其他应付款9000000元变更为第5项贷预收账款/二期定金9000000元。根据上述情况，可知三方因私下协商抵款，造成案涉工程完工后至今没有结算，以致弥勒路建公司拒不向***支付工程款。二、一审违规判处***承担本案诉讼费错误。《诉讼费用缴纳办法》第二十九条规定：“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿负担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。”本案中，一审判决因弥勒路建公司与***之间的工程分包合同无效，认为双方均有过错，虽未支持***的利息主张，但一审判决本案的诉讼费由***全部承担有违《诉讼费用缴纳办法》的规定，请求二审法院予以纠正。 **坤辩称，一、弥勒路建公司提出的上诉请求及事实和理由均属实，依法应予支持；二、**坤不是本案的适格被告。 红河春天公司辩称，一、弥勒路建公司与红河春天公司签订的合同已经履行完毕，本案属***路建公司与***之间的合同纠纷，与红河春天公司无关；二、弥勒路建公司与红河春天公司签订的购房协议，是双方的真实意思表示，其内容并不违法。 ***向一审法院起诉请求：1.判令三被告连带支付原告工程款1244898.51元；2.依法判决三被告按银行同期贷款利率计算自2015年7月30日起至2017年1l月30日止的利息152500.07元[1244898.51元×（5.25%×2＋5.25%÷12×4）]；3.本案诉讼费用由三被告承担。 一审法院认定事实：2012年7月10日，被告弥勒路建公司与被告红河春天公司签订《建设工程施工合同》，约定红河春天公司作为发包人将红河春天产权式度假酒店小区市政配套工程的主道路、污水管、人行道、路灯工程承包给被告弥勒路建公司施工，开工日期为2012年7月11日，竣工日期为2012年9月20日，合同工期为71天，合同价款采用总价包干方式确定，总包干价为4060000元。施工中承包人按照发包人工程师的要求，增减合同中约定的工程量，工程师确认增加的工程变更价款作为追加合同价款，与工程款同期支付，工程具备竣工验收条件，发包人收到竣工验收报告28天内组织验收，工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人提交竣工结算报告及完整的结算资料，发包人核实确认后支付工程款，逾期则按承包人向银行贷款的同期利率支付拖欠工程款的利息，本工程不允许转包、分包和联营挂靠。 合同签订后，弥勒路建公司提供排污管、给水管、电力穿线管等管材和铺设人行道的板材、***等石材，红河春天公司提供太阳能路灯的情况下，被告弥勒路建公司口头将该工程交由原告施工，原告确认按结算工程款金额5%计算工程管理费支付给弥勒路建公司，扣除原告承担工程款金额的税收后，向原告支付工程款。在实际施工过程中，红河春天公司支付给弥勒路建公司工程款2000000元，弥勒路建公司先后转账支付给原告工程款1300000元，红河春天公司于原告施工后期增加了***球车道改造修缮和停车场建设等项目。2013年9月，原告所施工工程竣工后，经红河春天公司、弥勒路建公司等组织通过验收后投入使用，但一直未进行结算。 2015年7月16日，原告单方委托云南坤丰工程造价咨询有限公司对其工程量价款核定为2780702.04元。在审理过程中，经原告申请，一审法院委托云南德海工程咨询有限公司对于原告所施工的工程量及价款进行鉴定，鉴定意见为：工程量价款为2705661.95元，原告支出鉴定费55614元。 另查明，弥勒路建公司与红河春天公司于2012年至2014年期间存在债务问题，存在用本案所涉工程欠款抵扣有关债务的协议。 一审法院认为，关于被告**坤、红河春天公司是否是本案适格的诉讼主体。本案所涉工程承包人系弥勒路建公司，**坤是弥勒路建公司的法定代表人，而不是所涉工程的合同相对人，**坤主张认为其不是本案合格的诉讼主体理由成立，予以支持。红河春天公司是涉案工程的建设方，系案涉工程的发包人，与本案纠纷有利害关系，是合格的诉讼主体，红河春天公司诉讼中主张认为其不是被告理由不成立，不予支持。 关于原告施工工程量的合理价款金额及原告的诉讼是否超过诉讼时效的问题。弥勒路建公司承包工程后，将工程交由原告施工，***在分包合同关系，对于原告施工的工程量，红河春天公司、弥勒路建公司各方有关工程管理人员对施工工程量记载进行了签名或加盖印章等签证，云南德海工程咨询有限公司对原告施工的工程量造价鉴定意见为2705661.95元（含税金90990.56元），有上述依据佐证，鉴定意见客观合法，应予确认为合理的工程款。弥勒路建公司主张认为实际施工中，原告只是提供劳务，工程材料全部由其及红河春天公司提供，缺乏事实依据，不予支持；红河春天公司主张***球车道改造修缮和停车场建设等，不属于其与弥勒路建公司签订合同约定的工程施工范围，未提交证据证实，与其管理工程人员的证实相矛盾，其主张缺乏事实依据，不予支持。红河春天公司于2014年才与弥勒路建公司签订工程款抵扣协议，弥勒路建公司一直不与实际施工人结算，导致弥勒路建公司不能与红河春天公司结算，原告向弥勒路建公司主张支付工程款未果，向云南坤丰工程造价咨询有限公司申请鉴定后提起诉讼，红河春天公司主张原告的诉讼请求超过诉讼时效的理由不成立，不予支持。 关于三被告对案涉工程款是否应承担给付责任问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第六条、第二十四条规定：建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任；损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判；当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。红河春天公司与弥勒路建公司签订《建设工程施工合同》，不违反法律的禁止性规定，依法成立有效，弥勒路建公司承包后，违反上述《建设工程施工合同》约定，将不能分包的工程交由原告施工，***在口头分包合同关系，该分包合同依法无效。本案所涉《建设工程施工合同》系采用固定价格合同，因原告与弥勒路建公司的口头分包合同无效，原告施工时间过长，双方对原告工程量及工程款结算方式争议较大，不能完成结算及确认应付工程款金额，双方均有过错，对造成的损失应各自承担。鉴于原告施工的工程经验收合格已投入使用，弥勒路建公司作为合同义务人，按造价2705661.95元扣减税金90990.56元后，对余款2614671.39元应承担给付责任，扣减应给付其管理费135283.1元（2705661.95元×5%）和已付原告的1300000元，弥勒路建公司还应给付原告工程款1179388.29元。综合原告的诉讼请求，原告、弥勒路建公司的过错程度及过错与损失之间的因果关系等因素，原告垫交的鉴定费55614元，原告、弥勒路建公司各负担50%，即弥勒路建公司应给付原告27807元，双方的其他损失各自承担，故原告主张2015年7月30日至2017年1l月30日期间的利息损失，不予支持。本案中，弥勒路建公司应给付原告款额1207258.29元。 红河春天公司按合同约定给***路建公司2000000元后，弥勒路建公司确认用余下工程款抵扣欠红河春天公司的债务，红河春天公司对于本案涉案工程款已不存在欠付金额，原告主张要求红河春天公司承担工程款的给付责任没有法律依据，不予支持。**坤不是分包合同的相对人，依法不应承担给付责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十七条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第六条、第二十四条规定，判决：一、由被告弥勒市路桥建筑有限责任公司于判决生效后三日内给付原告***1207258.29元。二、驳回原告***的其他诉讼请求。案件受理费17376元，由原告负担。 二审中，经征询双方当事人的意见，弥勒路建公司、**坤对一审判决认定的“原告确认按结算工程款金额5%计算工程管理费支付给弥勒路建公司”“工程量价款为2705661.95元，原告支出鉴定费55614元”等事实持有异议，对其余事实均无异议。其认为，一审判决对前述事实的认定缺乏依据；***对一审判决认定的事实均无异议；红河春天公司对一审判决认定的“2013年9月，原告所施工工程竣工后，经红河春天公司、弥勒路建公司等组织通过验收后投入使用”的事实持有异议，对其余事实均无异议。其认为，本案的合同相对人是弥勒路建公司。 二审中，各方当事人均未向本院提交新的证据，本院对一审审理查明的事实予以确认。 二审另查明，2012年7月10日，发包人红河春天公司（甲方）与承包人弥勒路建公司（乙方）签订了《建设工程施工合同》。合同第一部分协议书第2条工程承包范围规定：“甲方所提供图纸范围内K0+000—K0+837.88里程桩包含的但不限于主道路、雨污水管、人行道、路灯工程等内容。”第二部分通用条款第32.8条规定：“工程未经竣工验收或竣工验收未通过的，发包人不得使用。发包人强行使用时，由此发生的质量问题及其他问题，由发包人承担责任。”第40.4条规定：“承包人必须为从事危险作业的职工办理意外伤害保险，并为施工场内自有人员生命财产和施工机械设备办理保险，支付保险费用。”合同第三部分专用条款第26条工程款（进度款）支付规定：“进场一周内后支付50%的工程款，直至竣工前不再支付任何工程进度款；经双方确认的合同包干总价款以外的增加部分，按同比例支付进度款。待决算后尾款作为乙方向甲方购买地产项目的房款，房款的结算按工程决算尾款的实际金额多退少补。若尾款一年内不能转为房款时，甲方必须在10天内支付乙方结算尾款。”合同签订后，***为红河春天公司的项目负责人，***为弥勒路建公司的项目经理。在一审诉讼中，根据***提供的***、***的调查记录载明：弥勒路建公司与红河春天公司签订《建设工程施工合同》后，弥勒路建公司以部分包工、部分包工包料的方式，将涉案工程交给***施工。施工中，排污管、给水管、电力穿线管管材及铺设人行道板材、***石材等材料***路建公司提供，太阳能路灯材料则由红河春天提供。 涉案工程完工并交付使用后，由***路建公司向***借款未还以及***向红河春天公司购买商品房的原因，红河春天公司（甲方）、***（乙方）及弥勒路建公司（丙方）于2014年10月29日协商签订《购房款抵扣工程款协议》约定：“一、商品房购销及价款。1.乙方同意购买甲方开发建设的红河春天二期第17栋、26栋、27栋别墅；2.乙方购买的商品房（红河春天二期第17栋、26栋、27栋别墅）共计价款总金额为19000000元。二、付款方式及期限。1.甲乙双方签订商品房购销合同后，乙方一次性支付给甲方购房款10000000元整。开户名称：红河春天房地产开发有限公司，开户银行：建行弥勒北门分理处，账号：×××62。2.甲方同意乙方剩余的购房款9000000元由甲方从应付丙方的工程款中进行抵扣，无论丙方是否在甲方有工程结算款或工程结算款是否有9000000元，乙方都不再支付购房款，均由丙方负责承担。三、其他约定。1.本协议签订后，丙方需先向甲方开具施工主泵房、主干道、停车场、球道改造工程和会所装修工程的工程发票或收据（共计金额9000000元）。2.本协议经三方签字**后，乙方仅需支付13600000的购房发票，第27栋因乙方委托甲方代售，可先开具5400000元的收据。3.在甲方收到乙方10000000元购房款后，第26栋在7个工作日内完成商品房销售备案；第17栋在30日内完成商品房销售备案。”协议签订后，各方当事人已按约定履行。 之后，基***路建公司与***未进行工程量价款结算，***向一审法院起诉，要求弥勒路建公司、**坤及红河春天公司连带支付工程款1244898.51元及利息152500.07元（自2015年7月30日起至2017年11月30日止）。经一审审理后，判决驳回了***的诉讼请求。***不服，提出上诉。本院基于原判决认定事实不清，适用法律错误，故裁定将本案发回重审。重审期间，根据***的鉴定申请，一审法院经征询各方当事人的意见，并于2021年1月22日委托云南德海工程咨询有限公司对红河春天公司发包给弥勒路建公司《建设工程施工合同》项下工程和新增***球场车道改造工程、停车场工程即***完成的施工量进行工程造价鉴定。同年6月20日，云南德海工程咨询有限公司根据鉴定资料中的分部分项工程计量表、工程现场签证表、现场收方签证表、现场签订核定单所记录的数据进行计量，并结合现场勘验情况，出具德海价鉴[2021]04号《工程造价司法鉴定意见书》，鉴定意见为合计总价2705661.95元。该款包含人工费、材料费、机械费、措施费、管理费、利润、规费及税金等。其中，有签字**部分501673.42元，无签字**部分2203988.53元。此外，鉴定期间，涉案各方当事人均未提供4060000元包干价所对应的工程量及价款明细，也无对应的施工图纸；在现勘之前及现勘当天，鉴定部门多次打电话、发短信通知弥勒路建公司和**坤，但其未到场，也未对《工程造价司法鉴定意见书》（征求意见稿）进行异议回复。 归纳双方当事人二审的诉辩主张，本案二审的争议焦点为：1.弥勒路建公司与***之间是劳务承包合同关系，还是建设工程分包关系？2.弥勒路建公司是否欠付***工程款？ 本院认为，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第二款“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”的规定，因引起本案纠纷的法律事实发生于民法典施行前，故本案应适用当时的法律、司法解释的规定。 关***路建公司与***之间是劳务承包合同关系，还是建设工程分包合同关系的问题。弥勒路建公司认为，其向红河春天公司承包涉案工程后，采用包工不包料的方式分包给***施工，故双方之间形成的是劳务承包合同关系；***认为，弥勒路建公司向红河春天公司承包涉案工程后，采取部分工程包工、部分工程包工包料的方式将涉案工程分包给***施工。***按约组织人员、机械设备施工，故双方之间形成的是建设工程分包合同关系。本院认为，结合本案的在案证据综合进行审查，涉案工程施工期间，除排污管、给水管、电力穿线管管材及铺设人行道板材、***石材***路建公司提供，太阳能路灯由红河春天提供之外，其余均由***垫资施工，即***不仅提供劳动力，组织人员进场施工，而且还提供施工设备及部分原材料独立完成分包的主干道、雨污水管、人行道、路灯工程及后期增加的停车场修建及***球场车道改造等工程。涉案工程完工并交付使用后，弥勒路建公司没有按照劳动力单价和工时数量与***结算相应的劳务费。因此，弥勒路建公司与***之间形成的法律关系更符合建设工程分包合同的特征，弥勒路建公司主张本案法律关系为劳务承包合同关系的理由不能成立，本院不予支持。 关***路建公司是否欠付***工程款的问题。本院认为，弥勒路建公司将其承包的红河春天产权式度假酒店小区市政配套工程分包给无资质的***进行施工，双方之间的口头分包合同不仅违反了弥勒路建公司与红河春天公司签订的《建设工程施工合同》第三部分专用条款第38.1条“本工程不允许转包、分包和联营挂靠”的约定，也违反了《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，故合同应为无效。关于鉴定意见书能否作为认定涉案工程款的依据问题。如前所述，***就其已完涉案工程量的造价向法院申请司法鉴定，一审法院经征询各方当事人的同意，委托云南德海工程咨询有限公司对涉案工程造价进行鉴定。鉴定期间，弥勒路建公司对自己提出的抗辩主张拒不提供鉴定材料，同时对***、红河春天公司提供的鉴定材料也无故未到庭进行质证，本院视为其自行放弃举证质证的权利。云南德海工程咨询有限公司根据分部分项工程计量表、工程现场签证表、现场收方签证表、现场签证核定单所记录的数据等质证材料进行计量，并结合现场勘验情况，按照鉴定事项、范围和要求出具的德海价鉴[2021]04号《工程造价司法鉴定意见书》，可作为认定涉案工程款的事实依据采信。另，云南德海工程咨询有限公司在现勘之前及现勘当天即2021年5月21日多次打电话联系、发短信通知弥勒路建公司及**坤，但其均未到场，也未对《工程造价司法鉴定意见书》（征求意见稿）进行异议回复，弥勒路建公司应自行承担对其不利的法律后果。关于涉案工程款应如何认定的问题。***按口头约定完成涉案工程施工作业，履行了自己的合同义务。弥勒路建公司除向***支付款项1300000元外，对***已完工程却无故拖延拒不结算，导致***索要工程款无着。基于涉案工程已完工并交付使用的实际情况，结合云南德海工程咨询有限公司出具的德海价鉴[2021]04号《工程造价司法鉴定意见书》确认的***已完工程部分的造价合计为2705661.95元，其中有签字**部分金额为501673.42元，无签字**部分金额为2203988.53元，两项合计2705661.95元。弥勒路建公司虽对该鉴定意见书持有异议，但未提供相反证据加以证明，故可认定该款为涉案工程款。关***路建公司具体应支付***多少款项的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释[2018]20号）第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，红河春天公司作为发包人，弥勒路建公司作为承包人，双方就涉案工程进行结算并签订《购房款抵扣工程款协议》，红河春天公司已按该协议抵扣付***路建公司相应的工程款，一审未判决其承担责任应予支持。***作为本案的实际施工人，请求弥勒路建公司按照其履行的合同结算工程价款的，本院予以支持。根据云南德海工程咨询有限公司出具的德海价鉴[2021]04号《工程造价司法鉴定意见书》载明的鉴定意见，***按约定完成的工程量对应的工程造价款确定为2705661.95元，该款扣减弥勒路建公司已付的款项1300000元以及***应承担的管理费135283.1元、税金90990.56元之后，弥勒路建公司实际应付给***工程款1179388.29元（2705661.95元－1300000元－135283.1元－90990.56元）。一审判决弥勒路建公司支付***1207258.29元系计算错误。弥勒路建公司应分担的50%的司法鉴定费即27807元应当由法院指定，而不应合并计算在工程款范围内支付，故本院予以纠正。弥勒路建公司认为，其与***之间系劳务承包合同关系，弥勒路建公司支付给***的款项1300000元已超过其应付给***的劳务费。因弥勒路建公司对其的该上诉主张，未提供相应的证据加以证明，故应自行承担举证不利的法律后果。***认为，根据《诉讼费用缴纳办法》第二十九条的规定，本案案件受理费应按过错大小各自分担，一审判决由***全部承担错误。本院认为，《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定：“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。共同诉讼当事人败诉的，人民法院根据其对诉讼标的的利害关系，决定当事人各自负担的诉讼费用数额。”根据上述法律规定，一审判决本案案件受理费全部由***承担确有不当，虽然***并未就此提起上诉，但鉴于案件受理费属于法院以职权调整的范围，故本院应一并予以纠正。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第一百零九条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释[2018]20号）第第二十四条，《诉讼费用缴纳办法》第二十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下： 1、撤销云南省弥勒市人民法院（2020）云2504民初1957号民事判决； 2、由上诉人弥勒市路桥建筑有限责任公司于本判决生效后三十日内支付***工程款1179388.29元； 3、驳回***的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费17376元，由***负担1711元，弥勒市路桥建筑有限责任公司负担15665元。鉴定费55614元，由***负担27807元，弥勒市路桥建筑有限责任公司负担27807元；二审案件受理由费15665元，***市路桥建筑有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　张　嘉 审判员　李　涌 审判员　*** 二〇二二年六月十七日 书记员　***