某某、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）云25民终1374号

上诉人（原审原告）：***，男，1985年1月12日生，汉族，居民，个体，住昭通市昭阳区。

委托诉讼代理人：梅红，云南迪恒律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。

委托诉讼代理人：李秀琼，云南迪恒律师事务所律师。代理权限为特别授权。

被上诉人（原审被告）：***，男，1986年3月24日生，汉族，个体，住昭通市昭阳区。

被上诉人（原审被告）：弥勒市弥阳镇城关社区居民委员会第五小组。住所地：弥勒俊峰大道与同心路交叉口西南100米。

负责人：肖保明，系该小组小组长。

委托诉讼代理人：李强。代理权限为特别授权。

委托诉讼代理人：张丽红。代理权限为特别授权。

原审被告：弥勒市远东建筑安装工程有限公司。住所地：弥勒市弥阳镇中山路以西和谐家园****商铺**。

法定代表人：李林，系该公司总经理。

原审被告：陈雄川，男，1968年6月18日生，汉族，住弥勒市。

原审第三人：李**飞，男，1989年2月8日生，汉族，个体，住弥勒市。

原审第三人：刘勇，男，1970年3月27日生，汉族，个体，住重庆市铜梁区。

原审第三人：邹江，男，1974年2月14日生，汉族，个体，住重庆市潼南县。

第三人：彭成，男，1971年9月5日生，个体，住重庆市垫江县。

上诉人***因与被上诉人***、弥勒市弥阳镇城关社区居民委员会第五小组（以下简称“城关五组”）、原审被告弥勒市远东建筑安装工程有限公司（以下简称“远东公司”）、陈雄川，原审第三人李**飞、刘勇、邹江、彭成建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省弥勒市人民法院（2019）云2504民初56号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月11日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1、请求依法撤销云南省弥勒市人民法院（2019）云2504民初56号判决，依法改判或发回重审；2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院采信第三人彭成与被上诉人***的结算，并将双方结算确认的工程款622720元从上诉人的工程款中予以扣除，系事实认定错误，适用法律不正确。理由如下：一、合同具有相对性，第三人彭成与被上诉人***之间的工程分包合同之债不能突破合同相对性，一审法院将第三人彭成与被上诉人***结算的工程款622720元从被上诉人***应付给上诉人的工程款中予以扣减实则是突破了合同相对性，损害了上诉人的合法权益。上诉人***与第三人彭成之间存在合同关系、第三人彭成与被上诉人***之间存在合同关系，各合同间具有独立性，上诉人只对第三人彭成具有支付工程价款的义务。本案中，第三人彭成与被上诉人***之间的工程价款结算系双方基于合同关系形成，与上诉人并无任何关系，对上诉人不具有任何法律约束力，上诉人亦不应承担支付义务。一审判决突破合同的相对性将第三人彭成与被上诉人***之间的工程结算款从上诉人的工程款中直接予以扣除无法律依据，假设第三人彭成与被上诉人***之间的工程结算价不是六十多万元，而是六百多万元，按照一审判决直接予以扣除的方式，那么上诉人还需倒贴工程款给被上诉人，且按照该方法第三人与被上诉人完全可以合谋虚构工程款侵犯上诉人权利。综上，上诉人认为，第三人彭成与被上诉人***之间的工程价款问题与本案不具有关联性，不在本案的审查范围内，不应直接从上诉人的工程价款中予以扣除。二、一审判决驳回上诉人主张的钢筋器械费系事实认定错误。在上诉人***与被上诉人***签订的《工程施工劳务合同》约定钢筋器械由上诉人***负责，但是在后期施工过程中，被上诉人多次明确表示钢筋器械先由上诉人自行解决，产生的相关费用按照合同承包单价的基础每平方米加20元的标准支付上诉人。上诉人认为，被上诉人***表示自愿承担钢筋器械费用的行为系对《工程施工劳务合同》内容的部分变更，系其真实意思表示，不违反法律的规定，合法有效。因此，上诉人要求被上诉人***支付钢筋器械费用有事实及法律依据，法院应当支持上诉人的主张。综上，上诉人认为一审判决突破合同的相对性将第三人彭成与被上诉人***之间的工程结算款从上诉人的工程款中直接予以扣除以及对上诉人主张的钢筋器械费不予支持，事实认定错误，适用法律不正确。

***辩称，一、上诉人主张彭成与答辩人之间是委托关系是错误的。首先，任何人不可能把自己的事委托给自己做，这个在法律事实上是悖论。本项目上诉人***从答辩人手中承包了城关社区第五小组美丽家园一标段25栋房屋的建设工程，根据合同要求，***需要完成整个工程的竣工验收工作。但***委托的施工人员彭成未能按时按量完成，答辩人只能自己安排工人完成剩余部分工作。答辩人是从事实上弥补了上诉人未按合同约定完成工作的剩余部分。该行为是答辩人作为工程发包方，在承包方不履行施工合同的情况下的补救行为。其次，上诉人和彭成之间是承包工程的施工关系，答辩人和上诉人同样是承包工程的施工关系。在上诉人不能按照合同约定完成建设工程内容的情况下，答辩人才自行完成剩余部分。二、双方签署的合同为无效合同。上诉人与答辩人签署的《工程施工劳务合同》内容为建设工程施工分包合同，在双方没有相应施工资质的情况下，该合同应为无效合同。三、上诉人严重违反合同约定。上诉人未能按照合同约定的进度进行工程建设，答辩人为了完成业主方的工程进度要求，便自己寻找施工班组进行施工建设，并将相关施工情况以及费用支付情况告知了上诉人委派到工地进行项目施工的负责人彭成，彭成知晓并盖了手印。同时，根据《工程施工劳务合同》第一条的约定，钢筋机械由上诉人负责提供，但是上诉人起诉要求答辩人来承担该部分的费用，该诉求不应该得到法院的支持。上诉人的上诉理由是没有事实基础，亦无法律依据，答辩人请求法院依法驳回其诉讼请求并承担所有诉讼费用。

城关五组辩称，一、被答辩人的上诉理由不成立。既然622720元工程款的工程是在被答辩人的工程承包范围内，但被答辩人又没有对该价款范围内的工程进行施工，而是第三人完成，该部分工程款就应支付给完成该工程的第三人，被答辩人无权取得；对于钢筋机械费139500元的承担问题，因被答辩人没有提供相应证据证实其主张，依法应承担举证不力的责任。二、答辩人不应承担拖欠被答辩人工程款的付款义务。1、答辩人的合同相对方是远东公司，答辩人与被答辩人不存在合同关系，被答辩人向谁承包工程施工，就去找谁讨要工程款，答辩人没有义务给付被答辩人工程款。2、按照答辩人与远东公司签订的合同约定，工程竣工经验收合格，付至总工程款的95%，留总工程款的5%作为工程质量保证金，工程质量保证期满无问题就付清，有问题必须无条件返工。一审中己查明工程确实存在问题，而且一直没有处理好，按照该合同约定，施工方必须无条件处理好存在的问题，才有权利领取工程质量保证金，否则答辩人有权拒绝支付工程质量保证金。3、按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第8条和《建设工程质量保证金管理办法》第10条的规定，请求发包人返还工程质量保证金的主体是承包人，本案中的发包人是答辩人，相对于发包人的承包人是远东公司，因此被答辩人无权要求答辩人给付工程质量保证金。4、一审判决将工程质量保证金与工程欠款混淆，错误地认为工程质量保证金就是工程欠款，实际上余下的20多万元是工程质量保证金，工程质量保证金是对建设工程出现的缺陷进行维修的资金，不是工程欠款。综上所述，被答辩人的上诉理由不成立，但一审判决将工程质量保证金认定为工程欠款也是错误的，请求二审法院撤销一审判决第三项判决结果，另行改判。

***向一审法院起诉请求：一、判令被告***向其支付工程款822750元，并承担未支付期间的资金占用费74904.53元（按照银行同期贷款年利率4.75%从2016年1月2日起暂计算至起诉之日，其余款项计算至款项还清之日止），合计897654.53元。二、判令被告城关五组作为业主方承担还款责任。三、本案诉讼费由被告***及城关五组承担。

一审法院认定事实：被告城关五组为建设位于弥勒市，于2014年11月11日与被告远东公司签订了《城关社区第五小组美丽家园房屋建设工程施工合同》。双方在合同中约定工程承包范围为建盖框架结构房屋（图纸建筑面积250.25㎡／幢），三层＋斜顶，包含基础、主体、栏杆、外部装修、水、电通等施工图纸的全部内容；工程采用包工包料的形式，单价为1349元／㎡，工程款按每幢建筑面积250.25㎡进行结算；工期51天，自2014年11月9日开工至2014年12月30日竣工，下雨或者甲方（城关五组）原因延误工期的，工期顺延。合同还对双方的其他权利义务进行了约定。后被告远东公司将该工程中的25幢房屋以1349元／㎡的单价转包给被告陈雄川，被告陈雄川又将该部分工程以1349元／㎡的单价转包给被告***。截止2017年8月23日，被告远东公司分11次共支付被告陈雄川工程款8012233元，被告陈雄川已将其中的7693012元工程款支付给被告***，余款319221元因原、被告及第三人之间存在争议未支付。

被告***承包弥勒市弥阳镇城关五组美丽家园一标段中的25幢房屋后，于2014年11月15日与原告***签订《工程施工劳务合同》，将工程的劳务部分承包给原告。双方在合同中约定承包方式为原告自带工具设备、模板及材料进行施工，全额包干（主材由被告负责，辅材由原告负责）；承包单价为430元／㎡；质量要求为照图纸施工，工程完工后，原告须对施工现场进行全面清理，不留工程所留残留物；工程工期为60天完工；付款方式为基础起被告付给原告70%，第一层起被告付原告70%，主体封顶后由被告付原告85%，最后工程验收合格后付95%，5%作为保修金，待一年满后无质量问题一次性退还；建房面积以实际面积计算。合同还对双方的其他权利义务进行了约定。原告承包该工程后，将其中的主体部分包含墙体粉刷再次转包给第三人彭成进行施工，原告认为承包单价为180元／㎡，第三人彭成认为承包单价为185元／㎡。第三人彭成进场施工完成了一部分工程后，因其聘请的工人工价高，其将部分工程又交由被告***进行施工。被告***将内外墙的粉刷交由第三人李**飞完成，贴小瓦部分交由第三人刘勇、邹江完成，其余工程及扫尾工作交由他人完成。工程完工后被告***与第三人彭成进行了结算，双方均确认被告***完工的部分合计工程款622720元。庭审中，原告、被告***均认可每幢房屋的建筑面积为279㎡，25幢房屋的面积共计6975㎡（279㎡／幢×25幢），被告***已支付给原告工程款2316000元。另查明，案涉25幢房屋未经过竣工验收，但全部房屋的钥匙已交付给住户（具体交付时间不详），被告城关五组尚余28万元左右的工程款未支付给被告远东公司，房屋已过质保期，可以退还质保金。原告***，被告陈雄川、***、第三人彭成均无相应的建筑施工资质。

一审法院认为，（一）关于合同的效力问题。根据《关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》第三条的规定，弥勒市弥阳镇城关五组美丽家园的每幢房屋均建盖三层，总投资超过30万元，需要由有资质的施工单位承建。本案中，虽然被告远东公司具有施工资质，但其中标后将工程转包给被告陈雄川，被告陈雄川又将工程转包给被告***，被告***又将工程的劳务部分转包给原告，原告又将工程的主体及粉刷部分转包给第三人彭成，彭成又将622720元的工程交由被告***完成。在此过程中，因原告***，被告陈雄川、***、第三人彭成均无相应的建筑施工资质，故各人之间的合同均为无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条的规定，虽然原、被告之间的合同为无效合同，但案涉25幢房屋已全部交付使用，视为工程竣工验收合格，原告有权参照合同约定要求被告***支付工程价款。（二）未付工程款是多少及应如何支付的问题。参照《工程施工劳务合同》的约定，被告***应支付原告的工程款为2999250元（279㎡／幢×25幢×430元／㎡）。对于原告主张的钢筋机械费139500元，因《工程施工劳务合同》中明确约定该费用应由原告自行承担，故该部分费用一审法院不予支持。又因原告承包工程后将工程的主体及粉刷部分交由第三人彭成施工，第三人彭成又将622720元的工程交由被告***施工，故该622720元应在被告***应支付给原告的工程款中予以扣除。被告***应支付给原告的工程款为2376530元（2999250元-622720元），扣除被告***已支付给原告的2316000元后，被告***尚欠原告60530元未付。至于原告主张的逾期付款利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第一款第一项的规定，在建设工程已实际交付的情况下，交付之日为应付款时间，而从应付款之日开始计付利息。本案中的房屋虽已实际交付，但具体交付时间无法确定，故一法院支持原告自起诉之日起至全部款项付清之日止的利息。其中2019年1月7日至2019年8月19日的利息以60530元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率4.35%计算得1624元（60530元×4.35%×222天）；2019年8月20日起至全部款项付清之日止的利息以60530元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。关于被告城关五组是否应承担责任的问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，被告城关五组作为发包人尚有28万元左右的工程款未支付，故其应在欠付建设工程价款范围内承担付款责任。至于被告城关五组提出房屋存在质量问题需要修复的抗辩理由，因其未对修复费用提出反诉，故该费用不宜在本案中一并解决，被告城关五组可以另案主张权利。综上所述，原告的诉讼理由部分成立，一法院予以部分支持。依照《关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》第三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第十八条第一款第一项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，判决：一、由被告***于本判决生效之日起十日内一次性支付原告***工程款60530元，并支付原告***自2019年1月7日至2019年8月19日的利息1624元，二项合计62154元；二、由被告***于本判决生效之日起十日内一次性支付原告***自2019年8月20日至全部款项付清之日止的利息（以60530元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。三、被告弥勒市弥阳镇城关社区居民委员会第五小组在欠付建设工程价款范围内对被告***应承担的第一、第二项付款义务承担付款责任。四、驳回原告***的其他诉讼请求。案件受理费12776元，由原告***负担11891元，由被告***负担885元。公告费由原告***负担。

二审中，各方当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。

二审另查明：一审中，***陈述：“我合同范围内的我已经全部完工了，我没有做完的已经包给我下面的人了。25栋的主体180元一个平方我喊彭成做的”。“彭成这边的工程量总金额虽122500元，我已经付了230000给彭成。”彭成陈述：“是的，如果全部做完我应该收到1255500元，然后626720元是我又包给了***”、“所以我起诉***时已经扣除了，起诉状中金额是1025500元。”“相应的***付给我的金额也扣除这622720元。”***：“被上诉人和我承包的工程没有做完，后期的工程是我找人做的”、“彭成委托我做的这部分，相应的我就要扣减给***的工程款，对应的***付给彭成的那部分也扣除。”

彭成于2020年1月25日向弥勒市人民法院起诉***，称其与***结算后，确认***欠其工程款1025500元，扣除案外人垫付款项后，要求***支付尚欠工程款。其所说的案外人即***。该案弥勒市人民法院正在审理中。

本院认为，远东公司具有施工资质，但其中标后将工程转包给陈雄川，陈雄川又将工程转包给***，***又将工程的劳务部分转包给***，***又将工程的主体及粉刷部分转包给第三人彭成，彭成又将其中部分工程交由***完成。在此过程中，因***，陈雄川、***、第三人彭成均无相应的建筑施工资质，故上述当事人之间的合同均为无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条的规定，虽然各当事人之间的合同为无效合同，但案涉25幢房屋已全部交付使用，视为工程竣工验收合格，故***有权参照合同约定要求***支付工程价款。依据***与***的合同，***应支付***的工程款为2999250元（279㎡／幢×25幢×430元／㎡），扣除***已支付给***的2316000元后，尚欠683250元（2999250元-2316000元=683250元）。***陈述：我合同范围内的我已经全部完工了，我没有做完的已经包给我下面的人了。25栋的主体180元一个平方我喊彭成做的。彭成陈述：如果全部做完我应该收到1255500元，然后626720元是我又包给了***。***陈述：被上诉人和我承包的工程没有做完，后期的工程是我找人做的。故本案中，***并未按合同约定履行，其履行了一部分后，将工程包给彭成，***认可“彭成这边的工程量总金额122500元，我已经付了230000给彭成”，彭成进场施工完成了一部分工程后，又将部分工程交由***进行施工。经***与彭成进行结算，双方均确认***完工的部分合计工程款622720元。因本案中，***欠***工程款683250元，，***欠彭成工程款1025500元，彭成又欠***工程款622720元，三者之间就同一工程存在债权债务关系，各自之间所负债务金额与相对方确定，***、彭成均同意在本案中抵扣，彭成应支付给***的622720元款项在本案中抵扣后，可在彭成起诉***一案中予以相应扣减，故一审扣减***、彭成双方认可的622720元并无不当。***认为彭成与被上诉人***之间的工程价款问题与本案不具有关联性，不在本案的审查范围内，不应直接从上诉人的工程价款中予以直接扣除的理由不能成立。

对于上诉人主张的钢筋机械费，因上诉人与被上诉人签订的《工程施工劳务合同》中明确约定该费用应由上诉人自行承担，上诉人虽主张被上诉人***口头约定过，但***不予认可，上诉人提交的证据不足以证实其主张，故该部分费用一审法院不予支持并无不当。

综上所述，上诉人***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费12155元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　张　嘉

审判员　刘玉芳

审判员　李　涌

二〇二〇年十一月六日

书记员　蒋松琦