云南弥勒农村商业银行股份有限公司、云南中浩房地产开发有限公司等金融借款合同纠纷民事再审民事判决书

云南省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）云民再29号

上诉人（原审原告）：云南弥勒农村商业银行股份有限公司（曾用名为弥勒市农村信用合作联社），住所地：云南省弥勒市弥勒大道与二环南路交叉口。

法定代表人：曹继辉，系该公司董事长。

委托诉讼代理人：乐劲松，系该公司合规风险管理部员工。代理权限为特别授权代理。

委托诉讼代理人：刘精阳，云南湖泉律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。

被上诉人（原审被告）：云南中浩房地产开发有限公司。住所地：云南省昆明市官渡区环城西路577号社科大厦。

法定代表人：李凌云，系该公司董事长。

被上诉人（原审第三人）：中铁五局集团第五工程有限责任公司。住所地：湖南省郴州市北湖区南岭大道866号。

法定代表人：张银富，系该公司执行董事。

委托诉讼代理人：欧阳维（系该公司员工），男，汉族，1970年11月16日生。

原审被告：弥勒市宏业建筑安装有限责任公司。住所地：云南省弥勒市军校工业区舒心园。

法定代表人：何伟（系何云龙父亲）。

原审被告：苟珊珊，女，1981年4月16日生，汉族，住云南省弥勒市。

原审被告：何云龙（系苟珊珊丈夫），男，1980年9月25日生，汉族，住云南省弥勒市。

原审被告：罗捷，女，1972年3月14日生，汉族，住云南省昆明市。

原审第三人：中国东方资产管理股份有限责任公司。住所地：北京市西城区阜成门内大街410号。

法定代表人：吴跃，系该公司董事长。

委托诉讼代理人：王丽丹，云南凌云律师事务所律师。代理权限为一般授权代理。

委托诉讼代理人：张定鹏，云南凌云律师事务所律师。代理权限为一般授权代理。

上诉人云南弥勒农村商业银行股份有限公司（以下简称“弥勒农商行”）与被上诉人云南中浩房地产开发有限公司（以下简称“中浩公司”）、被上诉人中铁五局集团第五工程有限责任公司（以下简称“中铁五公司”）、原审被告弥勒市宏业建筑安装有限责任公司（以下简称“宏业公司”）、苟珊珊、何云龙、罗捷、原审第三人中国东方资产管理股份有限责任公司金融借款合同纠纷一案，云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院于2016年12月19日作出（2016）云25民初99号民事调解书，已发生效力。因中铁第五公司作为案外人对该案原审被告中浩公司提供抵押的房产提出执行异议，至原审被告中浩公司的法定代表人李凌云被判处拒不执行判决裁定罪后，经云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院院长提交审判委员会讨论决定，于2020年4月30日作出（2020）云25民监1号民事裁定，再审本案。再审诉讼中依法追加中铁五局集团第五工程有限责任公司、东方资产管理股份有限责任公司（弥勒农商行债权的受让人，以下简称“东方资产公司”）作为第三人参加一审诉讼。云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院于2020年11月11日作出（2020）云25民再11号民事判决书，原审原告弥勒农商行不服，向本院提出上诉。本院于2021年5月7日立案受理后，本院依法组成合议庭，于2021年5月25日公开开庭审理了本案。上诉人弥勒农商行的委托诉讼代理人乐劲松、刘精阳律师，被上诉人中浩公司的法定代表人李凌云，被上诉人中铁第五公司的委托诉讼代理人欧阳维、罗德律师，原审第三人东方资产公司的委托诉讼代理人王丽丹律师到庭参加诉讼。原审被告宏业公司的法定代表人何伟，原审被告苟珊珊、何云龙、罗捷经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。期间，因第三人东方资产公司书面申请调取案涉标的物历次抵押贷款及抵押登记信息的原始档案，本院亦依职权调取（2013）昆民执字第00214号及（2015）昆执恢字第84号的执行卷情况，至2021年12月7日对补充调取的证据由各方当事人质证后，本案现已审理终结。

弥勒农商行不服（2020）云25民再11号民事判决书，向本院提出上诉：一、请求二审法院依法改判一审判决第三项，即改判为“弥勒市宏业建筑安装有限责任公司到期不履行上述第二项付款义务时，云南弥勒农村商业银行股份有限公司对云南中浩房地产开发有限公司提供抵押的房产（坐落于昆明市西苑开发区的房产：房屋所有权证号为昆明市房权证字第xxx号）折价、拍卖、变卖后所得价款在上述判决第二项确定的本息范内享有优先受偿权。苟珊珊、何云龙提供抵押的两处房产（分别为座落于昆明市民航路房屋：房屋所有权证号为昆房权证昆明市字第xxx号；昆明市民航路车位：所有权证号为昆房权证昆明市字第xxx号）折价、拍卖、变卖后所得价款在上述判决第二项确定的本息范内享有优先受偿权。对罗捷提供抵押的房产〔座落于昆明市翠湖南路房屋：房屋所有权证号为昆明市房权证字第xxx号〕折价、拍卖、变卖后所得价款在上述判决第二项确定的本息范围内享有优先受偿权。”二、二审案件受理费由被上诉人中浩公司、中铁五公司、原审被告宏业公司、苟珊珊、何云龙、罗捷共同承担。主要上诉事实和理由：2014年中浩公司与弥勒农商行签订的最高额抵押合同系双方真实意思表示，抵押已办理登记，抵押合同合法有效。1.中浩公司用公司登记所有的房产提供担保，提交了房屋所有权原件，经公司股东签字同意通过的股东会决议，并到昆明市房屋产权管理处对抵押物状况进行了查阅，确认抵押物没有权属争议，银行已经尽到合理审慎的审查义务。2.办理抵押登记时，抵押物权属明确，没有权属不明或存在争议不得进行抵押的法定情形。银行对该抵押物经法院判决确权，由中铁第五公司所有，并不知情。3.签订抵押合同时，并不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的无效情形。4.抵押登记合法有效，非经法定程序不得撤销。5.中浩公司即便构成无权处分，银行系善意取得抵押物的抵押权，无证据表明银行存在重大过失和恶意。6.中浩公司拒不执行判决裁定罪的刑事责任应当由其自行承担，不能因此认定抵押行为无效。

中浩公司答辩认为，1.案涉抵押物的所有权登记在中浩公司名下，该登记不存在瑕疵登记，中浩公司将登记在自己名下的房产设立抵押权，属于有权处分，抵押有效，不构成无权处分。2.（2019）最高法民申3900号民事裁定书载明：“生效的昆明市中级人民法院（2010）昆民一初第78号民事判决确认中浩公司应当对中铁五公司承担履行对房屋所有权及土地使用权过户的义务，中铁五公司据此享有的是债权性权利。”3.中铁五公司一直未履行委托建房合同的付款义务，不是案涉房产的物权所有人。（2010）昆民一初第78号民事判决、（2012）云高民一终字第71号民事判决均认定“双方未作结算”。中浩公司多次催促中铁五公司办理结算和过户手续，中铁五公司应负相应的法律责任。

中铁五公司答辩认为，案涉标的物“综合楼”所有权属于中铁五公司。中浩公司签订的《最高额抵押合同》应当认定无效。请求驳回上诉，维持原判。

原审第三人东方资产公司述称，弥勒农商行的上诉理由成立，请求二审法院依法支持弥勒农商行对中浩公司享有的优先抵押受偿权。

2016年7月15日弥勒农商行向云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院起诉请求：1.解除其与宏业公司于2014年8月25日签订的《流动资金循环借款合同》（编号为：xxx）；2.由宏业公司向其偿还借款17500000元及2016年6月21日前所欠的利息620447.84元；3.由宏业公司向其支付自2016年6月22日起至借款还清之日止的利息（借款期间利率按年利率8.36%执行，逾期后的利率按年利率12.54%执行）；4.若被告宏业公司不能清偿借款本息时，其对被告中浩公司、苟姗姗、何云龙、罗捷提供的抵押物依法折价、拍卖或者变卖所得价款享有优先受偿权；5.本案诉讼费用由被告承担。

第一次一审审理过程中，经云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院主持调解，弥勒农商行、宏业公司、中浩公司、苟珊珊、何云龙、罗捷双方自愿达成如下协议：一、弥勒市农村信用合作联社与弥勒市宏业建筑安装有限责任公司同意解除双方于2014年8月25日签订的《流动资金循环借款合同》〔编号为xxx〕。二、由弥勒市宏业建筑安装有限责任公司于2016年12月31日前向弥勒市农村信用合作联社付清截至2016年12月21日尚欠的利息、复利1395398.64元，并于每月21日按《流动资金循环借款合同》的约定支付自2016年12月22日起至所欠借款本息还清之日止的利息、罚息、复利。三、由弥勒市宏业建筑安装有限责任公司于2017年6月30日前向弥勒市农村信用合作联社偿还借款本金8750000元，于2017年8月25日前偿还剩余借款本金8750000元。四、弥勒市农村信用合作联社对云南中浩房地产开发有限公司、苟珊珊、何云龙、罗捷提供的抵押物享有抵押权。若弥勒市宏业建筑安装有限责任公司未能按本调解协议约定清偿债务，则弥勒市农村信用合作联社对前述抵押物依法折价、拍卖或者变卖所得价款享有优先受偿权。云南中浩房地产开发有限公司提供的抵押物为位于昆明市锡苑开发区的房地产，房屋产权证号为昆明市房权证字第xxx号。苟珊珊、何云龙提供的抵押物为位于昆明市民航路房地产，房屋产权证号为昆房权证（昆明市）字第xxx号、昆房权证（昆明市）字第xxx号；以及位于昆明市民航路的车位，车位产权证号为昆房权证（昆明市）字第xxx号。罗捷提供的抵押物为位于昆明市翠湖南路的房地产，房屋产权证号为昆房权证（昆明市）字第xxx号。五、案件受理费130523元，减半收取为65261.50元，由弥勒市宏业建筑安装有限责任公司、云南中浩房地产开发有限公司、苟珊珊、何云龙、罗捷共同承担。该费用弥勒市农村信用合作联社已预交，由弥勒市宏业建筑安装有限责任公司、云南中浩房地产开发有限公司、苟珊珊、何云龙、罗捷于2016年12月31日前直接支付给原告弥勒市农村信用合作联社。

该调解协议于2016年12月14日经各方当事人在笔录上签名或者盖章后，经云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院于2016年12月19日出具（2016）云25民初99号民事调解书，确认调解协议的法律效力。

2018年7月4日，中铁第五公司作为执行案外人，对被告弥勒农商行、宏业公司、中浩公司、苟珊珊、何云龙、罗捷提出案外人执行异议之诉，2018年12月17日红河哈尼族彝族自治州中级人民法院作出（2018）云25民初348号民事裁定，认为案外人中铁第五公司提起执行异议之诉的实质是主张（2016）云25民初99号民事调解书中认定弥勒农商行对中浩公司提供的房屋享有抵押优先受偿权有异议，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条“案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依据审判监督程序办理”之规定，在本案中不能解决生效调解书是否存在错误的问题。据此，裁定：驳回中铁第五公司的起诉。

中铁第五公司不服（2018）云25民初348号民事裁定，向本院提出上诉。本院于2019年9月20日作出（2019）云民终842号民事裁定，认为云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院应对中铁第五公司对案涉房地产是否享有排除强制执行的民事权利进行实体审理，一审裁定驳回中铁第五公司的起诉不当，应予纠正。二审裁定：一、撤销红河哈尼族彝族自治州中级人民法院（2018）云25民初348号民事裁定；二、本案指令红河哈尼族彝族自治州中级人民法院审理。

2020年4月30日，云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院作出（2020）云25民监1号民事裁定，对（2016）云25民初99号调解书进行再审。

再审中，中铁第五公司作为第三人应法院通知参加诉讼，请求撤销红河哈尼族彝族自治州中级人民法院（2016）云25民初99号民事调解书，依法确认弥勒农商行和宏业公司之间的借款合同无效，弥勒农商行和中浩公司之间抵押合同无效。事实和理由如下：1.中浩公司的法定代表人犯拒不执行判决罪，判决的标的是本案再审中的涉判房产，生效判决要求中浩公司过户到中铁第五公司的名下，但是中浩公司的法定代表人不仅没有履行过户手续，并且将该房产办理了抵押，因犯罪行为作出的抵押行为无效。2.根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》113条规定，以自己不享有所有权的财产抵押的，合同无效。该合同是宏业公司以欺诈的形式订立的，应当认定无效。3.弥勒农商行没有对抵押物进行现场评估和考察，也未对抵押物的实际使用人进行调查，弥勒农商行不作为造成的损失，应当自己承担。中浩公司隐瞒抵押物的实际情况，给弥勒农商行造成损失，应当进行赔偿。4.我公司已于2015年3月和8月分两次发函给中浩公司以及弥勒农商行，告知抵押合同的抵押物不是中浩公司的，但是弥勒农商行、中浩公司、宏业公司在2016年12月达成调解协议，红河哈尼族彝族自治州中级人民法院出具民事调解书，该调解书损害了我方权益，系双方当事人故意隐瞒抵押物属于我公司所有的事实，给我公司造成诉累及经济损失。

东方资产公司作为第三人述称，对弥勒农商行的诉请无异议。

云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院再审中依职权调取以下证据：1.昆明市公安局西山分局对李凌云拒不执行判决、裁定案的立案决定书。昆明市西山区人民法院刑事审判庭笔录；2.昆明市公安局西山分局滇池路派出所的工作人员对李凌云的相关询问笔录；昆明市西山区人民法院（2020）云0112刑初43号刑事判决书。

再审一审补充查明：弥勒市农村信用合联社改制为云南弥勒农村商业银股份有限公司，弥勒市农村信用合作联社铺田分社改制为云南弥勒农村商业银行股份有限责任公司铺田支行（简称“弥勒农商行铺田支行”），弥勒农商行铺田支行系弥勒农商行的分支机构，其权利义务由弥勒农商行代为行使。2014年8月25日宏业公司向弥勒农商行铺田支行借款1750万元，并由苟珊珊、何云龙、罗捷、中浩公司分别提供房产进行抵押担保，但是经两次催收宏业公司未按约定偿还借款的事实。弥勒农商行向东方资产公司转让债权的事实。（2010）昆民一初字第78号民事判决及（2012）云高民一终字第71号民事判决确认中浩公司应当将综合楼的所有权及对应的土地使用权办理至中铁五公司名下的事实。中浩公司及法定代表人李凌云于2020年被判处拒不执行判决裁定罪的事实。中浩公司抵押给弥勒市农商行的昆明市房权证字第xxx号房屋，自从2011年竣工后到至今一直由中铁第五公司占有和使用。

再审一审认为，关于（2016）云25民初99号民事调解书是否应当撤销的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第九条规定：“人民法院审理民事案件，应当根据自愿合法原则进行调解”。《中华人民共和国物权法》第二十八条规定：“因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力”。《中华人民共和国物权法》第一百八十四条规定：“下列财产不得抵押：…（四）所有权、使用权不明或者有争议的财产”。本案中，宏业公司向弥勒农商行借款，为担保前述债权的实现，苟珊珊、罗捷、中浩公司分别提供房产进行抵押，并办理了抵押登记。其中，中浩公司提供抵押的房屋为产权证号为昆明房权证字第xxx房屋。昆明市中级人民法院2012年2月13日作出（2010）昆民一初字第78号民事判决和云南省高级人民法院于2012年9月21日作出（2012）云高民一终字第71号判决，要求中浩公司将昆明房权证字第xxx房屋的所有权及相应的土地使用权过户至中铁第五公司名下，故中铁第五公司于2012年9月21日根据人民法院生效判决取得昆明房权证字第xxx号房屋的所有权及相应的土地使用权。（2016）云25民初99号民事调解书确认弥勒农商行对中浩公司提供抵押的昆明房权证字第xxx号房屋享有抵押权，违反了《中华人民共和国物权法》第一百八十四条、《中华人民共和国合同法》第五十一条规定，不仅侵害了中铁第五公司的利益，还导致人民法院生效判决不能执行，损害社会公共利益。故（2016）云25民初99号民事调解书应当予以撤销。

关于《流动资金循环借款合同》的效力及解除的问题。弥勒农商行和宏业公司签订《流动资金循环借款合同》系双方真实意思表示，且不违反法律行政法规的强制性规定，合同依法成立并生效。弥勒农商行向宏业公司实际发放了贷款，宏业公司逾期未偿还借款本息，应当根据约定向弥勒农商行偿还借款本金17500000元，并根据《流动资金循环借款合同》的约定承担违约责任，即支付2016年6月21日前所欠的利息520447.84元。调解书生效后，宏业公司向弥勒农商行还款100000元，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条的规定应当抵扣该利息（620447.84元-100000元），同时支付2016年6月22日起至借款还清之日止的利息。因双方约定借款月利率为9.02‰，年利率为10.82%（9.02‰×12），逾期还款按合同利率加收50%的罚息，故对弥勒农商行主张借款期间利率按年利率8.36%执行，逾期后的利率按年利率12.54%执行的诉讼请求予以支持。《流动资金循环借款合同》约定，借款人使用循环借款的期限为36个月，即自2014年8月25日起至2017年8月25日止，故该合同期限于2017年8月25日届满。根据《中华人民共和国合同法》第九十一条：“有下列情形之一的，合同的权利义务终止：（一）债务已经按照约定履行；（二）合同解除；（三）债务相互抵销；（四）债务人依法将标的物提存；（五）债权人免除债务；（六）债权债务同归于一人；（七）法律规定或当事人约定终止的其他情形”的规定，弥勒农商行和宏业公司签订的《流动资金循环借款合同》已经自然终止，对弥勒农商行请求解除《流动资金循环借款合同》的诉讼请求不予支持。

关于《最高额抵押合同》合同的效力问题。《中华人民共和国合同法》第五十一条规定：“无处分权人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效”。苟珊珊同弥勒农商行签订编号为xxx号的《最高额抵押合同》，以昆房权证昆明市字第xxx号、昆房权证昆明市字第xxx号房屋作抵押担保，共有人何云龙在《最高额抵押合同》上签字。罗捷同弥勒农商行签订编号为xxx号的《最高额抵押合同》，以昆明市房权证字第xxx号房屋作抵押担保。苟珊珊、罗捷系抵押财产的合法产权人，均属有权处分，故弥勒农商行同苟珊珊、罗捷签订的《最高额抵押合同》均依法成立并生效。以上抵押均办理了抵押登记，抵押权设立，弥勒农商行对苟珊珊、罗捷所提供抵押财产享有优先受偿权。中浩公司同弥勒农商行签订编号为xxx号《最高额抵押合同》，以中铁第五公司享有所有权的昆明房权证字第xxx号房屋提供抵押，并办理抵押登记。中浩公司的抵押行为未经过中铁第五公司的追认且中浩公司在订立合同后未取得处分权，中浩公司的抵押及抵押登记行为已经被昆明市西山区人民法院生效的刑事判决认定为犯罪行为，故弥勒农商行铺田支行同中浩公司签订的《最高额抵押合同》无效。弥勒农商行对中浩公司提供抵押的昆明房权证字xxx号房屋不享有优先受偿权。

据此，弥勒农商行的诉讼请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十一条、第五十二条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第二十八条、第一百八十四条、第一百九十五条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条的规定，一审法院作出（2020）云25民再11号民事判决如下：

一、撤销（2016）云25民初99号民事调解书；

二、弥勒市宏业建筑安装有限责任公司于本判决生效后十日内向云南弥勒农村商业银行股份有限公司偿还借款本金17500000元，并支付2016年6月21日前尚欠的利息520447.84元（620447.84元-100000元），2016年6月22日起至借款还清之日止的利息（借款期间利率以17500000元为基数按年利率8.36%执行，逾期后的利率按年利率12.54%执行）；

三、弥勒市宏业建筑安装有限责任公司到期不履行上述第二项付款义务时，云南弥勒农村商业银行股份有限公司对苟珊珊、何云龙提供抵押的两处房产（分别为座落于昆明市民航路房屋：房屋所有权证号为昆房权证昆明市字第xxx号；昆明市民航路车位：所有权证号为昆房权证昆明市字第xxx号）折价、拍卖、变卖后所得价款在上述判决第二项确定的本息范围内（70万元的最高额为限）享有优先受偿权。对罗捷提供抵押的房产（座落于昆明市翠湖南路房屋：房屋所有权证号为昆明市房权证字第xxx号）折价、拍卖、变卖后所得价款在上述判决第二项确定的本息范围内（270万的最高额为限）享有优先受偿权。

四、驳回云南弥勒农村商业银行股份有限公司的其他诉讼请求。

本案再审一审案件受理费为130523元，由原审被告弥勒市宏业建筑安装有限责任公司负担。

二审中，2021年5月25日本院依法公开开庭审理，经征询各方当事人对原判认定事实的意见，各方当事人对原审已经认定的事实没有异议，二审予以确认。

二审中，中浩公司提交了：1.案涉标的物的《国有土地使用权证》原件，欲以证明土地使用权属于中浩公司，整个宗地面积：5423.21平方米，其中个人已购住房发证面积为：1362.96平方米，划出个人已购住房的土地面积后原宗地剩余面积为4060.25平方米，而宗地图显示综合楼对应的土地使用权面积仅仅占4060.25平方米的一部分，而（2010）昆民一初第78号民事判决和（2012）云高民一终字第71号民事判决中均没有确认对应综合楼的土地使用权面积，所以4060.25平方米的土地面积中含有中浩公司自身权益的面积，中浩公司用自己享有的物权提供抵押担保是合法有效的。2.（2019）最高法民申3900号民事裁定，欲以证明最高人民法院生效判决已经确认中铁五公司依据（2010）昆民一初第78号民事判决享有的是债权性权利，中铁五公司没有提供相关证据证明对应综合楼的款项支付完毕，中铁五公司至今也没有履行完毕合同的付款义务。

中铁五公司质证认为，对（2019）最高法民申3900号民事裁定的证据三性无异议，但是案涉房屋及土地使用权属于中铁五公司所有。

弥勒农商行及第三人东方资产公司质证认为，中浩公司持有的昆明市人民政府颁发的房屋所有权证及国有土地使用权证书，办理抵押登记时未告知物权变动的情况。中铁五公司要求确认“最高额抵押合同无效”的诉讼主张，与最高人民法院的生效法律文书相矛盾。

因第三人东方资产公司书面申请到昆明市不动产信息档案管理中心调取案涉标的物历次抵押贷款及抵押登记信息的原始档案，2021年8月3日本院向昆明市不动产信息档案管理中心发出《关于协助提供房屋抵押登记情况的函》。2021年8月24日，昆明市不动产信息档案管理中心书面回复查询到中浩公司的房屋抵押登记情况并以加盖“昆明市不动产信息档案管理中心档案查询专用章”的形式提交了2014年8月25日抵押借款合同公证书原件、房屋登记簿查阅摘抄表原件、房屋所有权证原件、昆明市房屋抵押登记申请表及审批表原件的复印件。

本院亦依职权向云南省昆明市中级人民法院调取（2013）昆民执字第00214号及（2015）昆执恢字第84号的执行卷情况。因（2013）昆民执字第00214号执行卷记载了2012年9月5日弥勒市农村信用合作联社作为抵押权人已经对综合楼办理抵押登记的情况，2021年11月29日上诉人弥勒农商行补充提交了2012年8月31日何云龙与弥勒农信社铺田分社签订的《个人借款合同》、中浩公司与弥勒农信社铺田分社签订的《抵押合同》、中浩公司股东会同意用综合楼抵押的决议、综合楼的房屋所有权证书及土地使用权证书复印件、2012年9月6日弥勒市农村信用合作联社持有的抵押权他项权证书、2012年9月29日借款借据及2014年8月25日本息全部归还的还款凭证。

2021年12月7日各方当事人对补充调取的证据进行质证后，各方当事人对昆明市不动产信息档案管理中心提供的房屋抵押登记的真实性及（2013）昆民执字第00214号及（2015）昆执恢字第84号执行卷、（2019）最高法民申3900号民事裁定的证据三性无异议，本院确认上述证据的真实性。中铁五公司对中浩公司房屋抵押登记的合法性有异议，本院将结合争议焦点予以评析。

根据双方对证据真实性无异议的证据及相关生效判决确认的法律事实，本院二审查明以下法律事实：

（一）中浩公司与中铁五公司合作建房的基本事实

本院于2012年9月21日作出（2012）云高民一终字第71号民事判决已经发生法律效力，该生效判决确认的事实是：1999年6月26日，中铁五局五处与中浩公司签订《委托建房协议书》，载明“中浩公司为中铁五公司建盖职工住房8000平米，中浩公司负责办理产权手续，项目成果由中铁五公司享有，结算面积以实际建筑面积为准，结算单价每平方米1100元。”等内容。【见判决书第2页第6至14行】1999年8月19日，双方签订《联合建房协议书》，载明“双方联合建房，拟建约1500平米，建筑面积多层砖混结构商网、住宅、办公用房。乙方（铁道部第五工程局第五工程处）筹集建房所需资金，总投入835万元，后期负责投入各种配套及初装修费用按实际产生支付，商网及住宅完成后双方按三七分配。”在昆明市计划委员会出具的《关于建设中浩公司职工住宅和铁五局五处驻昆基地的批复》及中浩公司向昆明市计划委员会报送的《立项申请》和《项目建议书》中明确：一期建设中铁五局宿舍及办公用房8000平米，商铺800平方米，二期建设中浩公司宿舍5700平方米，商铺500平方米，土建成本按520元每平方米计算，建设资金由铁五局五处筹集解决。【见判决书第14页第2至14行】1999年12月6日，中浩公司与铁道部第五工程局建筑总公司签订《建设工程施工合同》，约定上述房屋由该建筑总公司施工。2000年底或2001年初，本案标的物“综合楼”交付中铁五公司使用。职工住宅楼，已经直接由中铁五公司办理产权登记。2001年12月6日，双方签订《补充协议》，在中浩公司交付房屋并办理完产权后一个月内，中铁五公司应按实际结算价一次性付清全部款项。2006年8月22日，中浩公司向中铁五公司提交了《项目建设增加项即总结算确认书》，但是中铁五公司未在该结算书上签字或盖章确认。该结算书中载明：“由于综合楼建设，供电系统成本增加，未列入结算”等内容。【见判决书第2页至第3页】

2007年9月30日，中浩公司办理了标的物“综合楼”的国有土地使用权证。土地证号：昆西国用（2007）第x**，土地面积：4060.25平方米（已经扣除职工已购住房发证面积1362.96平方米），地类（用途）：住宅；土地使用权人：云南中浩房地产开发有限责任公司，使用权类型：出让。

2008年1月4日，中浩公司将标的物“综合楼”的所有权人登记为中浩公司。房屋所有权证号：“昆明市房权证字第xxx号”；房屋坐落：西苑开发区；栋号：综合楼；结构：钢混结构；房屋总层数：6层；建筑面积：2426.45平方米；设计用途：非住宅。

2010年10月，中浩公司以中铁五公司未签订《综合楼房屋买卖合同》、未结算、未付租金、房款及相关费用为由提出诉讼请求：1.判令中铁五公司腾还综合楼，停止侵害物权；2.中铁五公司赔偿中浩公司经济损失6405828元。中铁五公司提出反诉，请求：1.判令中浩公司继续履行《委托建房协议》及《补充协议》，将综合楼产权过户给中铁五公司。

昆明市中级人民法院2012年2月13日作出（2010）昆民一初第78号民事判决，认定中浩公司要求腾房并赔偿损失的请求，无事实和法律依据，不予支持。中铁五公司要求继续履行合同并办理综合楼房屋所有权证的请求，有事实和法律依据，应予以支持。由于双方并未结算，且双方均表示不在本案中处理房款问题，房款的结算双方另行解决。据此，判决：一、驳回中浩公司的诉讼请求；二、由中浩公司继续履行《委托建房协议》及《补充协议》，并在本判决生效后30日内，将所有权人载明为中浩公司的、房产证号为“昆明市房权证字第xxx号”房屋所有权及对定的土地使用权办理至中铁五公司名下。

中浩公司不服该一审判决，向本院提起上诉。本院于2012年9月21日作出（2012）云高民一终字第71号民事判决，认定：建设涉案房屋所使用的土地所有权属中浩公司所有，建设所需资金则由中铁五公司（原铁道部第五工程局第五工程处）筹集，双方的约定并不符合委托建房的构成要件，而是符合《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：“本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。”因此，双方的法律关系应属于合作开发房地产。双方签订的《委托建房协议》及《补充协议》是双方真实意思表示，不违反国家法律规定，合法有效。中铁五公司占有使用综合楼是基于《委托建房协议》及《补充协议》“约定项目成果由乙方（中铁五公司）享有”的合同关系，并非中铁五公司违法强行占有使用，中铁五公司的占有使用不存在违法性，故中浩公司要求腾房及赔偿损失的请求，不予支持。虽然双方并未结算（房款），但是中铁五公司有权要求中浩公司办理过户手续，故一审判决过户并无不当，驳回上诉，维持原判。

（二）中铁五公司请求过户的执行及关联诉讼情况

2013年5月27日，中铁五公司依据（2012）云高民一终字第71号民事判决向昆明市中级人民法院申请过户的强制执行，2013年7月22日昆明市中级人民法院执行立案，案号为（2013）昆民执字第00214号。2013年8月29日昆明市中级人民法院执行局木云松同志到昆明市房屋产权管理处查阅房屋登记情况，查阅到2012年9月5日弥勒市农村信用合作联社作为抵押权人已经办理了抵押登记。2013年9月11日昆明市中级人民法院执行局经合议庭讨论，并报局领导审批，以要求过户的房产已经处于抵押状态为由终结该次强制执行程序。

2015年2月6日，中铁五公司向昆明市中级人民法院申请恢复执行，昆明市中级人民法院恢复执行立案，案号为（2015）昆执恢字第84号。2016年2月29日昆明市中级人民法院执行局依据（2010）昆民一初第78号民事判决、（2012）云高民一终字第71号民事判决这两份执行依据，到昆明市不动产信息档案管理中心办理了执行查封登记，查封文件（2015）昆执恢字第84号，此次查封是该房屋的首次查封。2019年2月14日，昆明市中级人民法院再次对标的物进行执行查封，注明：续（2015）昆执恢字第84号查封。

2017年11月29日中铁五公司以房屋登记管理纠纷向昆明市西山区人民法院提起行政诉讼，昆明市国土资源局列为被告，昆明市住房和城乡建设局、云南弥勒农村商业银行股份有限公司、中浩房地产开发有限公司列为第三人，请求人民法院依法撤销抵押登记。2018年4月4日，中铁五公司自愿申请撤回起诉，昆明市西山区人民法院作出（2018）云0112行初47号行政裁定书，准许中铁五公司撤诉。

2018年7月17日中铁五公司以请求确认本案《最高额抵押合同》无效为由，向云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院提起诉讼。一审作出（2018）云25民初402号民事裁定：根据合同相对性原则，不予受理。二审本院作出（2018）云民终1144号民事裁定：驳回上诉，维持原裁定。中铁五公司不服，向最高人民法院申请再审，2019年7月30日最高人民法院作出（2019）最高法民申3900号民事裁定，认定“生效的昆明市中级人民法院（2010）昆民一初第78号民事判决确认中浩公司应当对中铁五公司承担履行房屋所有权及土地使用权过户的义务，中铁五公司据此享有的是债权性权利。”并驳回中铁五公司的再审申请。

2020年3月26日，昆明市西山区人民法院（2020）云0112刑初43号刑事判决书认定：中浩公司明知自己负有向中铁五公司办理昆明房权证字第xxx号房屋（综合楼）的所有权及对应的土地使用权变更的义务，仍将前述房屋（综合楼）用于抵押贷款并办理抵押登记，致使中铁五公司向法院申请强制执行后仍无法办理该房屋（综合楼）的过户手续，致使生效判决无法执行，情节严重，其行为已构成拒不执行判决裁定罪。判决：一、被告单位云南中浩房地产开发有限公司犯拒不执行判决裁定罪，判处罚金人民币100000元（限判决生效之日起十日内缴清）。二、被告人李凌云犯拒不执行判决裁定罪，判处有期徒刑一年（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前现行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年8月19日起至2020年8月18日止）。

（三）宏业公司向弥勒农商行借款、中浩公司等人提供抵押担保的基本事实

2014年8月25日，弥勒农商行铺田支行与宏业公司签订《流动资金循环借款合同》，约定由弥勒农商行铺田支行向宏业公司提供额度为17500000元的循环借款，借期36个月。双方对贷款发放时的贷款利率、浮动幅度确定后调整的利率、结息日、逾期罚息、逾期复利等进行了详细约定。同日，苟珊珊、何云龙（房屋共有人）与弥勒农商行铺田支行签订《最高额抵押合同》，约定苟珊珊、何云龙提供座落于昆明市民航路房屋（房屋所有权证号为昆房权证昆明市字第xxx号）、昆明市民航路（所有权证号为昆房权证昆明市字第xxx号）房屋作抵押，所担保的主债权在最高额度70万元内；罗捷与弥勒农商行铺田支行签订《最高额抵押合同》，约定罗捷提供座落于昆明市翠湖南路房屋（房屋所有权证号为昆明市房权证字第xxx号）作抵押，所担保的债权在最高额度270万元内；中浩公司与弥勒农商行铺田支行签订《最高额抵押合同》，约定中浩公司提供坐落于昆明市西苑开发区的房屋（房产权证号为昆明市房权证字第x**）作抵押，所担保的债权在最高额1410万元内。三份《最高额抵押合同》均约定抵押的房产担保范围为主债权本金、利息、逾期利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金、贷款人为实现债权和相关从权利而发生的费用。中浩公司为抵押担保向弥勒农商行铺田支行提供了《房屋所有权证》的原件、《国有土地使用证》的复印件（情况说明备注“土地证待补办”）、中浩公司三名股东签名的股东会决议。2014年8月29日昆明市国信公证处公证员杨朝霞受弥勒农商行铺田支行委托到昆明市房屋产权管理处做了《房屋登记簿查阅摘抄表》的查询，档案查询的内容是：“中浩公司于2002年经有关部门批准，在坐落西苑开发区自建房屋3栋，其中住宅部分已经办理产权，现申请综合楼初始登记，有建房资料一套。经审核，申请人所交验证件符合登记类别要求，证件齐备。审批表审核的房屋状况均图表一致；产权认定符合昆明市城市房屋权属登记管理条例之规定。”云南省昆明市国信公证处于2014年8月29日作出（2014）云昆囯信证字第34154号公证书，对前述签订《流动资金循环借款合同》和三个《最高额抵押合同》的事实进行公证，并接受抵押权人和抵押人委托对以上三个《最高额抵押合同》所涉的房产向昆明市房产交易中心申请办理抵押登记。2014年9月1日，经登记部门审批“同意登记”，弥勒市农商行铺田支行取得“昆明市房权证字第xxx号”房屋的昆房他项权证书。2014年9月2日，弥勒市农商行铺田支行实际向宏业公司发放了17500000元借款，并出具《云南省农村信用合作社借款借据》，其中载明借款的月利率9.02%，宏业公司的法定代表人何伟在借据上签字并加盖了公司公章，弥勒农信社铺田支行信贷员及借款主管均在借据上签字，并加盖弥勒农信社铺田支行的公章。因宏业公司未按约定偿还借款，弥勒市农商行铺田支行于2016年5月13日向宏业公司发出《企业贷款催收通知书》，向苟珊珊、何云龙、罗捷、中浩公司分别发出《督促履行担保责任通知书》，要求宏业公司偿还借款共计17957741.62元，其中本金17500000元，利息457741.62元，并要求苟珊珊、何云龙、罗捷、中浩公司履行担保责任。2016年6月5日，弥勒市农商行铺田支行再次向宏业公司发出《企业贷款催收通知书》。截止到2016年6月21日，宏业公司尚欠弥勒农商行本金17500000元，利息620447.84元。

本案案涉标的物抵押合同和抵押登记时间：（1）2014年8月29日云南省昆明市国信公证处作出（2014）云昆囯信证字第34154号公证书，记载中浩公司自愿用自己所有的“昆明市房权证字第xxx号”房屋为弥勒县农村信用合作联社铺田信用社与宏业公司签订的融资协议所形成债权提供最高额为人民币1410万元的抵押担保，抵押合同签订日期2014年8月25日；（2）抵押权人弥勒县农村信用合作社铺田信用社持有的昆房他证（昆明市）字第2014371**记载的抵押登记时间是2014年9月1日；（3）昆明市房屋交易产权管理处房屋信息查询摘抄表记载的抵押登记时间2014年9月3日，本院以最后记载的2014年9月3日为本案房屋案涉借款的抵押登记时间。

2015年3月3日，2016年8月23日中铁五公司委托律师两次向弥勒市农村信用合作联社发函告知（2010）昆民一初第78号民事判决、（2012）云高民一终字第71号民事判决的情况。

2016年7月15日，弥勒市农村信用合作联社向云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院提起诉讼。诉讼中，双方达成调解协议，云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院于2016年12月19日出具云25民初99号民事调解书。调解书生效后，宏业公司向弥勒农商行还款100000元。

2019年12月20日，弥勒农商行和东方资产公司签订《不良资产批量转让协议》，将弥勒农商行对宏业公司享有的xxx号合同中的债权17400000元转让给东方资产公司。

本案争议焦点为：1.2014年8月25日中浩公司与弥勒农商行签订的《最高额抵押合同》是否有效？弥勒农商行设定的抵押权是否构成善意取得？抵押贷款和抵押登记是否构成拒执罪的犯罪行为并排除善意取得的适用？2.中铁五公司依据（2012）云高民一终字第71号生效民事判决，取得的是什么性质的权利？3.（2016）云25民初99号民事调解书是否应当撤销？

（一）关于抵押合同及抵押权的效力问题

本院认为，自2007年10月1日起施行的《中华人民共和国物权法》第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”第十四条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。”第十六条规定：“不动产登记簿是物权归属和内容的根据。不动产登记簿由登记机构管理。”第十九条规定：“权利人、利害关系人认为不动产登记簿记载的事项错误的，可以申请更正登记。不动产登记簿记载的权利人书面同意更正或者有证据证明登记确有错误的，登记机构应当予以更正。不动产登记簿记载的权利人不同意更正的，利害关系人可以申请异议登记。”第二十条规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”第一百零六条规定：“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。”

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释（一）》法释〔2016〕5号第十五条规定：“受让人受让不动产或者动产时，不知道转让人无处分权，且无重大过失的，应当认定受让人为善意。真实权利人主张受让人不构成善意的，应当承担举证证明责任。”第十六条规定：“具有下列情形之一的，应当认定不动产受让人知道转让人无处分权：（一）登记簿上存在有效的异议登记；（二）预告登记有效期内，未经预告登记的权利人同意；（三）登记簿上已经记载司法机关或者行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制不动产权利的有关事项；（四）受让人知道登记簿上记载的权利主体错误；（五）受让人知道他人已经依法享有不动产物权。真实权利人有证据证明不动产受让人应当知道转让人无处分权的，应当认定受让人具有重大过失。”第十八条规定：“物权法第一百零六条第一款第一项所称的‘受让人受让该不动产或者动产时’，是指依法完成不动产物权转移登记或者动产交付之时。当事人以物权法第二十五条规定的方式交付动产的，转让动产法律行为生效时为动产交付之时；当事人以物权法第二十六条规定的方式交付动产的，转让人与受让人之间有关转让返还原物请求权的协议生效时为动产交付之时。法律对不动产、动产物权的设立另有规定的，应当按照法律规定的时间认定权利人是否为善意。”我国物权法以不动产物权登记生效主义为不动产物权变动的基本原则。不动产物权以登记为公示方法。物权公示具有公信力，依法定登记方式进行公示的物权，具有使社会一般人信赖其正确的效力，即使公示的物权状况与真实的权利状态不符，法律推定登记簿上记载的人是不动产的权利人，对信赖公示的善意第三人从公示的物权人处所取得的权利仍予以保护。抵押人以不属于自己有处分权的财产设定抵押的，构成无权处分，但是如果抵押权人取得抵押权登记时构成善意的，抵押合同及抵押权设立合法有效。

根据上述物权法及其司法解释的相关规定，2014年8月25日弥勒农商行铺田支行同中浩公司签订《最高额抵押合同》时，存在以下情形：1.主债权合法有效。宏业公司与弥勒农商行签订的《流动资金循环借款合同》经一审、再审均有效，弥勒农商行已经依约向宏业公司发放了贷款1750万元；2.中浩公司为不动产登记簿上记载的权利人，生效判决确定的真正权利人中铁五公司与名义权利人不一致；3.抵押权人弥勒农商行铺田支行对不动产权利登记簿上所记载之权利具有善意信赖：①抵押权人对中浩公司提供的房屋所有权证和土地使用权证及股东会决议已经尽到合理审查义务。2014年8月29日昆明市国信公证处公证员杨朝霞受银行委托到昆明市房屋产权管理处做了房屋登记簿查阅摘抄表，档案查询的内容是：中浩公司坐落西苑开发区自建房屋3栋，其中综合楼的产权登记证件齐备，审批表审核的房屋状况均图表一致，产权认定符合昆明市城市房屋权属登记管理条例之规定；②案涉房屋在不动产登记簿上权属登记清晰，登记簿上不存在有效的异议登记，真实权利人并未依据（2012）云高民一终字第71号民事判决和《中华人民共和国物权法》第十九条、第二十条之规定向登记机构申请异议登记或者预告登记；③未记载司法机关或行政机关限制该不动产权利的事项，本案借款的抵押登记时间2014年9月3日早于（2012）云高民一终字第71号民事判决首次执行查封时间2016年2月29日。4.善意取得的善意判断时点以“依法完成不动产抵押权的抵押登记”之时为准。《中华人民共和国担保法》第四十一条“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。”一方面，“善意”的客观标准是抵押权人弥勒农商行在2014年9月3日办理抵押登记时对抵押人中浩公司系无权处分的事实不知情：①弥勒农商行无法获知中浩公司与中铁五公司之间合作建房的约定，当时也无公开渠道可以查询到该生效判决书，2013年7月1日最高人民法院开通中国裁判文书网，从2014年1月1日起公布生效裁判文书；②虽然抵押人中浩公司的确存在恶意，但是中铁五公司在二审庭审中明确表示在2014年9月3日之前没有告知弥勒农商行需要过户的情况【见二审庭审笔录第25页】，没有证据证明弥勒农商行在办理抵押登记时知道登记簿上记载的权利主体错误；③在办理抵押登记时在不动产登记簿上尚未出现《中华人民共和国物权法》第一百八十四条规定：“下列财产不得抵押：（一）土地所有权；（二）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外；（三）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；（四）所有权、使用权不明或者有争议的财产；（五）依法被查封、扣押、监管的财产；（六）法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。”的情况。另一方面，“善意”的标准是抵押权人无“重大过失”。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释（一）》第十五条、第十六条规定构成“重大过失”的判断标准是“真实权利人有证据证明不动产抵押权人应当知道抵押人无处分权”。依据中浩公司名下的《国有土地使用证》和《房屋所有权证》，弥勒农商行办理抵押登记前，已对案涉房屋土地权属登记情况进行了调查，登记簿所记载的内容系由国家行政机关以法定程序审查后作出确认，具有物权公示公信的效力。在不动产登记簿上没有明确记载权利障碍或瑕疵之前提下，中铁五公司也没有证据证明银行办理抵押登记时知晓另案生效判决的情况下，银行在办理抵押登记时没有对标的物实际占有情况进行实地勘察，不足以认定弥勒农商行构成“重大过失”。综上四点分析，在设立抵押权时，弥勒农商行不知道中浩公司系无权处分且无重大过失，可以认定弥勒农商行在2014年9月3日抵押权设立的时间点是善意的，符合不动产抵押权善意取得的四个要件。弥勒农商行合法设立抵押权登记取得了《房屋他项权证书》，本案的抵押合同及登记的抵押权应当有效。

至于本案中浩公司的抵押贷款和抵押登记是否构成拒不执行判决裁定罪中的犯罪行为并排除善意取得适用的问题。本院认为，本案的抵押贷款和抵押登记行为是抵押担保人与抵押权人银行之间双方合意的民事行为，是在双方共同达成抵押贷款的意思表示一致前提下委托公证员去登记机构办理的抵押登记；行政机关在负责办理房产抵押登记过程中进行了审批，也有履行必要注意义务的审查职责。弥勒农商行作为抵押权人经昆明市房屋产权管理处审批还取得了昆房房他证（昆明市）字第x**他项权证书》，不是中浩公司的一个单方行为既能完成的抵押贷款和抵押登记。昆明市西山区人民法院（2020）云0112刑初43号刑事判决书虽然认定“中浩公司明知自己负有向中铁五公司办理昆明房权证字第xxx号房屋（综合楼）的所有权及对应的土地使用权变更的义务，仍将前述房屋（综合楼）用于抵押贷款并办理抵押登记”的事实，但是根据《中华人民共和国刑法》第三百一十三条“对人民法院的判决、裁定有能力执行而拒不执行，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”之规定，拒执罪的核心是法律结果意义上的“有能力执行而拒不执行”，损害的客体是“人民法院作出的已发生法律效力的判决、裁定的权威性”。在没有证据证明本案构成提供虚假材料申请登记存在贷款诈骗罪或者骗取贷款罪等犯罪的情况下，因被执行人中浩公司及其法定代表人李凌云不履行生效判决确定的过户义务的“拒不执行”行为与抵押行为是两个行为，不能以对中浩公司拒不执行生效裁判的行为进行评价的刑事判决而否定抵押合同的效力。

故，云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院再审一审判决以“违反《中华人民共和国物权法》第一百八十四条、《中华人民共和国合同法》第五十一条为由确认弥勒农商行铺田支行同中浩公司签订的《最高额抵押合同》无效”不当，应当予以纠正。云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院再审一审民事判决直接认定“中浩公司的抵押及抵押登记行为已经被昆明市西山区人民法院生效的刑事判决认定为犯罪行为”不当，应当予以纠正。

（二）中铁五公司依据（2010）昆民一初第78号和（2012）云高民一终字第71号生效民事判决，取得的是什么性质的权利？

本院认为，《中华人民共和国物权法》第二十八条规定：“因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力”，该条规定是不动产物权变动登记生效要件的例外，是对物权公示的有益补充。但是，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释（一）》法释〔2016〕5号第七条规定：“人民法院、仲裁委员会在分割共有不动产或者动产等案件中作出并依法生效的改变原有物权关系的判决书、裁决书、调解书，以及人民法院在执行程序中作出的拍卖成交裁定书、以物抵债裁定书，应当认定为物权法第二十八条所称导致物权设立、变更、转让或者消灭的人民法院、仲裁委员会的法律文书。”本案中，（2012）云高民一终字第71号民事判决已经认定：“建设涉案房屋所使用的土地所有权属中浩公司所有，建设所需资金则由中铁五公司（原铁道部第五工程局第五工程处）筹集，双方的法律关系应属于合作开发房地产。”【见判决书第15页第19行至第16页第1行】也就是说，建设涉案房屋所使用的土地使用权原本属于中浩公司所有，（2012）云高民一终字第71号民事判决不是“分割共有不动产”“拍卖成交”“以物抵债”的法律文书，不具备适用《中华人民共和国物权法》第二十八条之前提条件。由于该生效判决针对的是合同关系下具体的当事人，对当事人以外的第三人来说公示力和公信力很弱，法律规定不动产需要办理登记，如果新权利人未依据生效法律文书办理登记的，要注意保护善意第三人的合法权益。同时，《中华人民共和国物权法》第三十九条规定：“所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利。”虽然综合楼自从2011年竣工后到至今一直由中铁五公司占有和使用，但是所有权是对标的物全面支配的权利，中铁五公司自2012年9月21日（2012）云高民一终字第71号民事判决生效后并没有实际取得除“占有、使用”之外的权能，也没有实际办理了房屋的所有权及相应的土地使用权的过户登记手续。最高人民法院作出（2019）最高法民申3900号民事裁定，认定“生效的昆明市中级人民法院（2010）昆民一初第78号民事判决确认中浩公司应当对中铁五公司承担履行房屋所有权及土地使用权过户的义务，中铁五公司据此享有的是债权性权利。”故云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院再审一审认定“中铁第五公司于2012年9月21日根据人民法院生效判决已经取得昆明房权证字第200800771号房屋的所有权及相应的土地使用权。”属于适用法律不当，应当予以纠正。

（三）关于（2016）云25民初99号民事调解书的效力

本院认为，虽然弥勒农商行在2014年9月3日办理抵押登记之时不知情，但是由于2015年3月3日，2016年8月23日中铁第五公司委托律师两次向弥勒农商行发函告知（2010）昆民一初第78号民事判决、（2012）云高民一终字第71号民事判决的情况，在2016年12月19日签署（2016）云25民初99号民事调解书之前，弥勒农商行已经知道抵押物存在权属争议的情况，该调解书的调解程序不合法，原判撤销调解书并无不当，应当予以维持。

综上所述，经本院审判委员会讨论认为，弥勒农商行在2014年8月25日签订《抵押合同》及2014年9月3日设定抵押登记时，已经到登记机关对不动产登记簿上记载的权利进行了核实，且无重大过失，其不知道不动产登记簿上记载的权利主体错误，应当适用善意取得制度之规定认定其在办理抵押登记时为善意。基于物权的公示公信和维护交易安全的基本原则，如果由善意抵押权人对抵押人的恶意买单显失公平，中浩公司构成拒执罪本身不影响第三人善意取得的适用。原判认定主借款合同及两个抵押合同有效并无不当，应予以维持。但是原判撤销银行对中浩公司提供抵押房产的优先受偿权不当，上诉人构成善意取得的上诉理由成立，应当予以改判。

矛盾纠纷产生的根本原因在于另案合作建房关系中双方未结算导致房屋的使用价值与交换价值相分离，中铁五公司与中浩公司应当依据生效判决中“房款的结算双方另行解决”的提示，妥善解决双方合作建房遗留的问题。

依照《中华人民共和国物权法》第九条、第十四条、第十六条、第三十九条、第一百零六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释（一）》法释〔2016〕5号第七条、第十五条、第十六条、第十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第二百零七条之规定，判决如下：

一、维持云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院（2020）云25民再11号民事判决第一、二、三项，即：“一、撤销（2016）云25民初99号民事调解书；二、弥勒市宏业建筑安装有限责任公司于本判决生效后十日内向云南弥勒农村商业银行股份有限公司偿还借款本金17500000元，并支付2016年6月21日前尚欠的利息520447.84元（620447.84元-100000元），2016年6月22日起至借款还清之日止的利息（借款期间利率以17500000元为基数按年利率8.36%执行，逾期后的利率按年利率12.54%执行）；三、弥勒市宏业建筑安装有限责任公司到期不履行上述第二项付款义务时，云南弥勒农村商业银行股份有限公司对苟珊珊、何云龙提供抵押的两处房产（分别为座落于昆明市民航路房屋：房屋所有权证号为昆房权证昆明市字第xxx号；昆明市民航路车位：所有权证号为昆房权证昆明市字第xxx号）折价、拍卖、变卖后所得价款在上述判决第二项确定的本息范围内（70万元的最高额度为限）享有优先受偿权。对罗捷提供抵押的房产（座落于昆明市翠湖南路房屋：房屋所有权证号为昆明市房权证字第xxx号）折价、拍卖、变卖后所得价款在上述判决第二项确定的本息范围内（270万的最高额度为限）享有优先受偿权。”

二、撤销云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院（2020）云25民再11号民事判决第四项，即“四、驳回云南弥勒农村商业银行股份有限公司的其他诉讼请求。”

三、弥勒市宏业建筑安装有限责任公司到期不履行上述第二项付款义务时，云南弥勒农村商业银行股份有限公司对云南中浩房地产开发有限公司提供的房产（位于昆明市西苑开发区的房地产，房屋产权证号为昆明市房权证字第200800771号）折价、拍卖、变卖后所得价款在上述判决第二项确定的本息范围内（1410万元的最高额度为限）享有优先受偿权。

本案再审一审案件受理费为130523元，由弥勒市宏业建筑安装有限责任公司负担。

本案再审二审案件受理费为130523元，由弥勒市宏业建筑安装有限责任公司负担65261.50元，由云南中浩房地产开发有限公司、苟珊珊、何云龙、罗捷承担65261.50元。

本判决为终审判决。

审判长　　洪一军

审判员　　田奇慧

审判员　　吴立宏

二〇二一年十二月十七日

书记员　　施松房