弥勒市弥阳街道某某社区居民委员会赤某某小组、弥勒市弥阳建筑安装工程公司与弥勒市弥阳街道某某社区居民委员会建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）云25民终2031号 上诉人（原审被告）：弥勒市弥阳街道****社区居民委员会赤***小组。 住所地：云南省弥勒市弥阳街道****社区赤***小组。 负责人：***，系该小组组长。 委托诉讼代理人：***、***，云南湖泉律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。 上诉人（原审原告）：弥勒市弥阳建筑安装工程公司。 住所地：云南省弥勒市弥阳街道吉山北路。 法定代表人：***，系该公司经理。 委托诉讼代理人：***，男，系该公司员工，代理权限为特别授权代理。 被上诉人（原审被告）：弥勒市弥阳街道****社区居民委员会。 住所地：云南省弥勒市弥阳街道****社区大**小组。 法定代表人：***，系该居民委员会主任。 上诉人弥勒市弥阳街道****社区居民委员会赤***小组（以下简称“赤***小组”）与上诉人弥勒市弥阳建筑安装工程公司（以下简称“弥阳建安公司”），以及被上诉人弥勒市弥阳街道****社区居民委员会（以下简称“****社区”）建设工程施工合同纠纷一案，赤***小组及弥阳建安公司均不服云南省弥勒市人民法院（2022）云2504民初122号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年10月10日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 赤***小组上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回弥阳建安公司的诉讼请求；二、诉讼费由弥阳建安公司承担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清，证据采信错误。一审判决认定案涉工程已经验收与本案客观实际不符，案涉工程系在工程未完工的情形下进行验收，相关验收不符合合同要求。（一）一审判决证据采信错误，认定案涉工程已经验收系认定事实错误，验收系在案涉工程未完工的情形下进行。一审人民法院认定本案案件事实时，错误地采信了《弥发〔2018〕61号中共弥阳镇委员会文件》和《弥勒市村民小组活动场所竣工验收表》两份证据，从而错误的认定了“合同签订后，原告于2017年9月28日开工，于2018年2月完工。2018年6月4日，被告组织人员对工程进行验收”的案件事实。本案客观事实是，2018年5月30日，中共弥阳镇委员会下发弥发〔2018〕61号文件后，竣工验收委员会开始组织验收工作，当时案涉工程尚在建设中，工程并未完工。2018年6月4日，为了配合政府工作和弥阳政府拨付工程款，案涉工程在不具备验收实质条件的情况下，各方签署《弥勒市村民小组活动场所验收表》，案涉工程自完工至今实际均未进行验收。本案中，《弥发〔2018〕61号中共弥阳镇委员会文件》系政府行政性文件，不能直接成为合同内容约束其与弥阳建安公司，不能以此作为认定本案验收的依据。其次，本案《弥勒市村民小组活动场所竣工验收表》实质上系在案涉工程未完工，工程不具备验收条件的情况下签署，该验收表记载内容与本案客观实际不符，不能作为本案验收的证据。最后，《弥勒市村民小组活动场所验收表》并无时任其负责人***的签字，故本案验收程序是否真实合法，有待二审人民法院依法予以查实。（二）弥阳建安公司未提供《工程竣工验收报告》《工程质量评估报告》《施工管理资料》等验收材料证明案涉工程已达验收标准，验收系在不符合合同要求的情况下进行。如前所述，涉案工程并没有进行验收，验收时案涉工程质量是否合格无法予以确定。案涉工程验收时，弥阳建安公司并未向其提供《工程竣工验收报告》《工程质量评估报告》《施工技术技术档案和管理资料》以及监理单位的《监理日志》等验收材料证明案涉工程已经符合合同约定和质量要求，达到了工程可以进行竣工验收的必备条件和必要要求，且案涉工程存在房屋开裂等严重质量问题。故即使一审人民法院以《弥勒市村民小组活动场所竣工验收表》作为认定双方验收的依据，那么，在验收工作系在不符合验收条件、验收条件不成就的情况下，对案涉工程进行验收不符合《施工合同》约定要求的，本案所谓“验收”依法不能成立。二、一审判决证据采信不合理，程序存在瑕疵。一审判决认定案涉工程造价的依据源于云南天禹工程造价咨询有限公司出具的《弥勒市弥阳街道****社区赤***小组活动场所建设项目工程造价鉴定意见书》，该鉴定意见书第三条第（二）款第42项显示“隐蔽工程因条件限制，无法实测工程量”，鉴定结论第2条显示“弥勒市弥阳街道****社区赤***小组活动场所建设项目部分工程项目相关资料不足，工程造价推断性意见为233178.96元”。本案中，鉴定意见书部分结论存在推断性意见，根据《最高人民法院关于人民法院民事诉讼中委托鉴定审查工作若干问题的规定》第11条第2款“鉴定意见书有下列情形之一的，视为未完成委托鉴定事项，人民法院应当要求鉴定人补充鉴定或重新鉴定：……（2）同一认定意见使用不确定性表述的。”之规定，本案鉴定意见应当进行补充鉴定或重新鉴定。本案中，一审人民法院在未补充鉴定或重新鉴定，弥阳建安公司未提供案涉隐蔽工程《施工记录》《验收表》及签证认证等隐蔽工程相关资料情况下，未综合审查全案证据，以推断性意见认定案涉工程工程造价，一审人民法院证据采信明显不合理，程序存在严重瑕疵，在弥阳建安公司不能提供隐蔽工程相关施工、验收资料的情况下，鉴定意见书的推断性意见依法不应予以采纳。案涉工程涉及隐蔽工程，根据《合同法》第二百七十八条“隐蔽工程在隐蔽前，承包人应当通知发包人检查。”之规定，本案中，弥阳建安公司在隐蔽工程施工及完工过程中，均未依法履行法定通知义务，也未提供证据证实已经履行通知义务，案涉隐蔽工程工程量及工程质量均无法确定。三、在案证据显示案涉工程质量不合格，案涉房屋为危房，其支付工程款条件未成就。在案证据《弥阳镇2017年村民小组活动场所建设项目工程-赤黑小组（第八标段）房屋结构安全性及施工影响分析报告》显示“综合评定受检房屋结构安全性等级为级。”，涉案房屋为局部危房，该分析报告同时显示“东侧地产项目施工对房屋构成影响”。本案中，案涉房屋质量不合格的影响因素系由东侧地产项目施工原因单方造成，还是系由东侧地产项目开发与弥阳建安公司共同造成，一审人民法院并未予以直接认定，故本案不能排除弥阳建安公司存在过错导致建设工程质量不符合约定的情况。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件使用法律问题的解释》第八条之规定以及第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，人民法院不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”之规定，本案中，若案涉工程质量不合格与弥阳建安公司之间存在因果关系，被上诉人无权要求其支付相应工程价款。为依法查明本案案件事实，请二审人民法院依法责令弥阳建安公司提供案涉工程的全部勘察、设计、施工等工程资料，依法查明本案案件事实，在弥阳建安公司存在过错导致案涉工程质量不合格，又拒绝予以修理、返工、改建的情况下依法判决弥阳建安公司支付工程价款的诉讼请求。综上所述，一审判决认定事实不清，证据采信错误，一审判决认定案涉工程已经验收与本案客观实际不符，案涉工程系在工程未完工的情形下进行验收，验收不符合合同要求；一审判决证据采信不合理，程序存在瑕疵；案涉工程质量不合格，其支付工程款的条件未成就。 弥阳建安公司答辩称：一、赤***小组的陈述缺乏事实依据。工程质量问题和工程款是两个法律关系。二、验收时未完工是因为甲方没有交付未完工部分的施工图纸，验收也是正式验收，其已经按照验收要求提交了相应的验收材料。三、鉴定人掩蔽工程做推断性的鉴定意见是因为甲方没有提交完好的图纸，也没有委托监理公司参与工程。四、局部质量问题是交付以后产生的问题，是第三方的原因造成的，与其无关。 弥阳建安公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判支持其全部诉讼请求；二、诉讼******小组、****社区承担。事实与理由：一审认定事实不清导致判决结果显失公平。具体理由如下：一、一审法院将云南天禹工程造价咨询有限公司鉴定结论1671875.19元直接作为定案依据，与赤***小组依法应付给其的工程款差距过大，其的合法权益得不到保护。1.其在庭审中申请对承包施工工程作造价鉴定，是不得已为之。本案之所以会对簿公堂，根本原因是在其工程完工之后，在弥阳镇人民政府已经组织双方对工程质量验收合格的情况下，虽然经过其无数次要求结算，但赤***小组一方多名村干部，迟迟不与其进行最终的工程款结算。其起诉至人民法院，完全被逼无奈。2.一审法院委托云南天禹工程造价咨询有限公司，在实地勘察鉴定过程中，未对其一方的基础隐蔽工程的造价进行采集数据，为了查明全部案件事实，其在现场当时就对鉴定机构的鉴定方法提出过异议，建议鉴定机构采取破坏取样的方式进行检测，申请人愿意承扣相应恢复费用。但是鉴定机构没有采取其合理化建议，导致鉴定结果与其实际造价存在很大误差，而人民法院草率根据鉴定机构的鉴定造价直接判决，致使其合法权益得不到保护。二、赤***小组提出的抗辩理由，与本案是两个不同的法律关系，依法不应当在本案中合并考量和处理。赤***小组提出的所谓质量问题，是在其承包工程完工且双方验收合格以后，因案外第三方“顺发地产”在邻近开发高层楼盘，挖掘地下室及基础过程中的案外因素所导致，其已经向人民法院提供证据予以证实，这是赤***小组与案外第三方“顺发地产”的物权保护纠纷，不是建筑工程施工合同的审理**，这是赤***小组一方的民事权利，其主张与否与其无关，不能作为赤***小组拒绝支付工程款的抗辩理由。三、一审判决书将评估费25000元判决由其一方承担，是完全错误的。其提出进行造价鉴定申请，是为了查明案件事实，便于人民法院对本案公正处理。申请法院委托造价鉴定，是征得其与赤***小组双方共同意愿而为之，并非其单方意见。向其支付工程款，本身就是赤***小组一方的法定义务，如果不是赤***小组无故拖延和拒绝与其进行工程款的结算，根本就不用进行工程造价鉴定。因此，该费用应由赤***小组一方来承担。 赤***小组、****社区答辩称：一、本案工程相关的验收资料没有经其签字确认，工程量的增减部分没有相关签证。本案的工程从施工到完工双方都没有对工程进行过验收，一审法院认定的组织验收时间是不存在的，所以不存在工程合格的问题，弥阳建安公司的上诉请求不应得到支持。二、对鉴定费用及诉讼费的承担问题应由法院判决，不在建安公司的上诉请求范围内。 弥阳建安公司向一审法院提出诉讼请求：一、由赤***小组、****社区支付其工程款863849元；二、案件受理******小组、****社区承担。 一审法院查明，弥阳建安公司系注册登记的集体所有制企业法人，经营范围为：房屋建筑工程施工总承包贰级；房屋建筑工程、市政公用工程、城市道路工程、园林绿化工程、公路工程、桥梁隧道工程、机电设备安装工程、水利水电工程、建筑装饰装修工程的设计与施工；水泥制品加工、销售；建材（木材除外）、钢材、五金的销售；金属构件及门窗制作、安装；钢结构制作安装；工程概算业务；建筑劳务分包（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。2017年9月27日，****社区作为发包人，弥阳建安公司作为承包人，双方签订《弥阳镇2017年村民小组活动场所建设项目工程（****社区赤黑小组）施工合同》，约定****社区将位于弥勒市××镇××社区居民委员会赤***小组活动场所建设项目工程发包给弥阳建安公司施工，合同对工程内容、工期、质量标准、合同价款等内容进行了约定。合同签订后，弥阳建安公司于2017年9月28日开工，于2018年2月完工。2018年6月4日，被告组织人员对工程进行了验收。***建安公司将工程交付赤***小组使用。施工过程中，赤***小组陆续向弥阳建安公司支付工程款合计1000000元。因双方对工程价款未进行结算，诉讼过程中，为确定案涉工程造价，弥阳建安公司向一审法院申请对双方签订的《弥阳镇2017年村民小组活动场所建设项目工程（****社区赤黑小组）施工合同》内的施工项目工程，以及施工过程中合同外新增所有施工项目工程进行造价鉴定，经双方协商一致选定云南天禹工程造价咨询有限公司进行本案评估工作。2022年5月18日，该公司出具云南天禹价鉴（2022）5327002号《赤***小组活动场所建设项目工程造价鉴定意见书》，鉴定结论为：1.赤***小组活动场所建设项目工程造价确定性意见为1438696.23元；2.赤***小组活动场所建设项目部分工程项目相关资料不足，工程造价推断性意见为233178.96元；3.赤***小组活动场所建设项目最终鉴定造价为1671875.19元。为此，弥阳建安公司支付评估费25000元。 一审法院认为，依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第二款“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”的规定，本案的法律事实发生于民法典施行前，法律适用上适用当时的法律、司法解释的规定。弥阳建安公司与****社区签订的《施工合同》系双方当事人的真实意思表示，合同内容不违反法律或行政法规的强制性规定，合同依法成立并生效，双方当事人应当按照约定全面履行自己的义务。弥阳建安公司按约完成施工并将工程交付赤***小组使用，云南天禹工程造价咨询有限公司最终审定的工程造价为1671875.19元，赤***小组已向弥阳建安公司支付工程款1000000元，尚欠工程款为671875.19元。弥阳建安公司主张由****社区、赤***小组支付工程尾款863849元，因案涉合同系****社区与弥阳建安公司签订，而项目实际由赤***小组使用，故一审法院支持由****社区、赤***小组支付弥阳建安公司工程尾款671875.19元。此外，弥阳建安公司支付的评估费25000元，根据《诉讼费用交纳办法》第十二条规定“诉讼过程中因鉴定、公告、勘验、翻译、评估、拍卖、变卖、仓储、保管、运输、船舶监管等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位，人民法院不得代收代付。”故评估费应当由负有举证义务的一方承担。弥阳建安公司主张由****社区、赤***小组支付工程尾款，弥阳建安公司对工程款数额负有证明义务，故本案评估费应由弥阳建安公司负担。 ****社区、赤***小组辩解弥阳建安公司建盖的房屋存在质量问题，弥阳建安公司于诉讼前委托云南思欧工程检测鉴定有限公司对案涉房屋结构安全性检及施工影响因果关系作检测，该公司于2020年12月21日出具《弥阳镇2017年村民小组活动场所建设项目工程-赤黑小组（第八标段）房屋结构安全性及施工影响分析报告》，结论为：综合现场检测情况，弥勒市弥阳镇2017年村民小组活动场所建设项目工程-赤黑小组（第八标段）房屋地基基础子***全性等级评定为Cu级；上部承重结构子***全性等级评定为Cu级；围护系统子***全性等级评定为Cu级；综合评定受检房屋结构安全性等级为Csu级，安全性不符合本标准对Asu级的要求，显著影响房屋整体承载。施工影响分析为：由于该房屋东侧进行地下室基坑开挖未对周边做支护，导致地下水流失，以及渣土车、钻孔机等重型机械施工振动造成该房屋周边地面开裂，引起受检房屋地基基础不均匀沉降，因地基不均匀沉降而引起上部结构明显倾斜歪闪及围护墙体开裂现象。综合现场裂缝检查、侧向位移检测及沉降报告，东侧地产项目施工对该房屋构成影响。****社区、赤***小组对该报告均无异议，根据该报告作出的结论，****社区、赤***小组提出的房屋质量问题涉及案外人，就该部分损失可另案起诉主张，本案不予一并处理。 依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条、二百八十六条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第二款，规定，判决：一、由****社区、赤***小组于判决生效之日起十日内向弥阳建安公司支付工程尾款671875.19元；二、驳回弥阳建安公司的其他诉讼请求。案件受理费12438元，减半收取计6219元，由弥阳建安公司负担1382元，由****社区、赤***小组负担4837元。 二审中，弥阳建安公司、****社区均未提交证据。赤***小组提交的证据有：工程现状照片、工程施工日志、房屋结构安全性及施工影响分析报告、诉讼费预缴通知。 本院审核认为，赤***小组提交的证据真实、合法，与本案有关联，但不足以证明案涉工程存在的质量问题系弥阳建安公司施工不当导致。 二审查明的事实与一审一致。 根据查明的案件事实，结合当事人的上诉主张，本院对本案评判如下： 1、关于本案工程欠款的支付是否应以工程质量合格为前提的问题。 本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。该条规定是指在建设工程未经竣工验收的情况下，建设擅自使用工程的法律后果，即建设单位不得就工程质量问题再向施工人主张权利。该规定并不能得出工程欠款的支付应以工程质量合格为前提的结论。因此，对赤***小组关于根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，本案工程欠款的支付是应以工程质量合格为前提的主张不予采纳。此外，赤***小组在本案中并未针对工程质量问题提起反诉或抗辩主张减少工程价款，而是另案提起了诉讼。根据其在另案的诉讼主张，案涉工程质量问题亦可能与临近他人工程的施工有关。因此，针对本案工程质量问题，应在另案中处理。 二、关于工程造价问题。 本院认为，本案***定机构具有工程造价鉴定的资质，鉴定程序合法，一审对鉴定意见予以采信并以此作为确定案涉工程造价的依据并无不当。对于餐厅基础挖孔桩、排水系统等少量隐蔽工程，因双方均未能提供相关工程材料，鉴定人根据现有工程材料和现场勘验情况作出推断性鉴定意见相对客观，一审对此予以采信并无明显不当。赤***小组主张本案推断性鉴定意见属于《最高人民法院关于人民法院民事诉讼中委托鉴定审查工作若干问题的规定》第十一条第二款规定的“同一认定意见使用不确定性表述”，本案依法应重新鉴定或者补充鉴定。但本院认为，“同一认定意见”是指鉴定人针对鉴定检材所留笔迹、指纹、毛发、血液等与样本是否一致作出的认定意见，本案对隐蔽工程造价的鉴定并不属于“同一认定”**，故本院对赤***小组前述主张不予采纳。弥阳建安公司主张鉴定人对基础隐蔽工程未采取破坏取样的方式进行检测，对基础隐蔽工程的鉴定意见与实际相差较大，不应作为认定工程造价的依据。但本院认为，建筑基础关系到建筑整体的安全，对建筑基础的工程不宜采取破坏性方式进行检测，本案鉴定人根据现有工程材料和现场勘验情况作出推断性鉴定意见并无不当。此外，弥阳建安公司作为施工人，在隐蔽工程在隐蔽前应当通知发包人检查和确认。本案中，弥阳建安公司未能提交隐蔽工程的施工资料及未提交证据证明在隐蔽前其曾应通知发包人对隐蔽工程进行检查和确认，依法应承担举证不能的不利后果。因此，对弥阳建安公司的前述主张，本院不予采纳。 3、关于鉴定费负担问题。 本院认为，***定费属于因诉讼发生的费用，依法应由负有举证责任的一方预交，但***定费的负担按法定的诉讼费分担原则即按胜败比例进行分担较为适宜。因此，一审对确定本案***定费由弥阳建安工程一方负担不当，本院在二审诉讼费负担部分予以纠正。 综上所述，赤***小组、弥阳建安公司针对工程欠款的上诉请求均不能成立。据此，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费16578元，***市弥阳街道****社区居民委员会赤***小组、弥勒市弥阳街道****社区居民委员会负担12438元，***市弥阳建筑安装工程公司负担4140元。一审***定费25000元，***市弥阳街道****社区居民委员会赤***小组、弥勒市弥阳街道****社区居民委员会负担19444元，***市弥阳建筑安装工程公司负担5556元。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　张　航 审判员　　董　祎 二〇二二年十二月十五日 书记员　　李　秋