风神轮胎股份有限公司、上海兰宝传感科技股份有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

河南省焦作市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）豫08民终4127号

上诉人（原审被告）:风神轮胎股份有限公司。住所地：河南省焦作市焦东南路48号。

法定代表人：王锋，董事长。

委托诉讼代理人：李优良，男，该公司职工。

被上诉人（原审原告）：上海兰宝传感科技股份有限公司。住所地：上海市奉贤区金汇镇金碧路228号。

法定代表人：许永童，董事长。

委托诉讼代理人：姚池，北京大成（郑州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李黎明，北京大成（郑州）律师事务所实习律师。

上诉人风神轮胎股份有限公司（以下简称：风神轮胎公司）因与被上诉人上海兰宝传感科技股份有限公司（以下简称：兰宝科技公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省焦作市山阳区人民法院于2021年10月14日作出的（2021）豫0811民初277号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年11月23日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

风神轮胎公司上诉请求：1、撤销（2021）豫0811民初277号民事判决书，改判上诉人支付被上诉人工程款129548.66元或发回重审；2、本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：原审判决认定事实及判决错误。一、原审依据中审焦价鉴（2021）13号鉴定中不确定部分的鉴定作出判决是错误的，该不确定部分的鉴定不能作为定案依据。原审判决主观认为“土建工程中客观存在不确定部分造价,重复开挖、施工复杂等环境，风神公司在联络单中已经认可……本院经审核确认上述不确定部分造价226874.91元应当计入工程造价”是错误的。上诉人没有否认增补工程的存在,也没有否认“重复开挖、施工复杂等”。实际上在该鉴定书确定部分造价所依据的2017年4月20日《工程业务联络单》中已经明确表述“设备基础基槽开挖后，发现地下管网错综复杂,且年久失修……为此增加工作量如下”,也正是因为原工程开挖后发现地下管网错综复杂才增加了《工程业务联络单》中确认的工作内容(也是鉴定书中鉴定的确定部分内容)，上诉人对该确定部分的鉴定也是基本认可的,被上诉人的照片等表现工作现场的内容也是对上述鉴定确定部分的印证,但不能作为认定不确定部分的依据。不确定部分鉴定的事实依据的是被上诉人单方面的补充资料《河南风神1#炼胶中心土建增项清单明细表》，该补充资料没有经上诉人及监理单位的认可，是被上诉人单方面制作的。被上诉人单方面的补充资料是否客观事实本身就存在问题，原审判决“土建工程中客观存在不确定部分造价”没有依据(或依据错误)，依据其作出的鉴定当然不能作为案件判决的依据。二、原审判决上诉人支付利息也是错误的。该案增补工程的工程款,并非上诉人不付,而是双方对该案增补工程费用具体数额没有达成一致，上诉人支付条件尚不具备。对支付具体金额尚且没有确定，更谈不上支付所谓的利息，即使要计算利息也应当是自判决生效之日起计算。

兰宝科技公司辩称，上诉人对该确定部分的意见基本上也是认可的。被上诉人的照片等表现工作现场的内容也是对上述鉴定确定部分的印证等相关阐述。结合一审鉴定质证情况，首先可以确认的是上诉人对被上诉人提交的施工现场的照片的真实性予以认可。而根据终审焦价鉴（2021）13号鉴定第九页的内容，不确定部分鉴定结论是鉴定人参考被上诉人提交的施工现场照片，将此作为不确定项目的工程量。双方在工程业务联络当中，对地下管网复杂重复开挖，甚至最后变更施工地点等事项均无异议。而所谓的重复开挖至少是两次以上才叫重复，而地下管网的复杂程度，开庭时时隔久远无法还原，这正是产生不确定部分工程量的原因，又加上被上诉人在施工结束后已经将邮件发送给了上诉人的联络邮箱，上诉人收到后只是拖延结算，却并未给出任何回复。在上诉人没有相反证据的前提下，应当视为是对被上诉人发送的工程量的默认。本案中上诉人作为发包人和委托人在发包工程本就复杂工程量难以确认的情况下，应当及时与施工方进行工程量确认和工程款的结算，但其面对被上诉人发送的工程量以及结算请求，置之不理长达四年之久，这是本案产生的主要原因，应当由上诉人承担举证不能的法律后果。关于利息部分，根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一第27条的规定，工程款利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，应当以建设工程交付之日起开始计算利息。被上诉人于2017年2月9日将案涉工程完工交付至上诉人，工程款利息应当自此开始计算。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回上诉人的上诉请求。

兰宝科技公司向一审法院起诉请求：1、由风神轮胎公司支付工程款785450元及利息（自2016年9月13日合同签订之日按年利率6%计算至实际支付之日）；2、由风神轮胎公司承担诉讼费、鉴定费。

一审法院认定，2016年9月13日，兰宝科技公司、风神轮胎公司签订工程施工合同，由兰宝科技公司对风神轮胎公司制造二部1#、3#、5#炼胶中心烟气治理设备进行设计、制造、安装与调试，合同总价1683万元。双方合同中约定，如确有现场签证、设计变更发生时，对应合同内容减少的以该项原预算价乘以优惠比例（合同价/预算价）扣除，其余现场签证、设计变更增加项按照发生时间依实结算。其中工程造价计算依据均为《河南省建设工程工程量清单综合单价》（2013）及其文件、解释、当期《焦作标准造价信息》。风神轮胎公司委托兰宝科技公司承担合同内容之外的工作内容，应另外支付费用。在合同履行过程中，因1#炼胶厂房围墙已有多处开裂屋面承载低无法满足烟气治理设备安装条件。设计人员等决定将设备安装于该车间厂房外围与马路中间。2016年11月前后，兰宝科技公司与案外人国宇建筑公司签订土建施工承包合同，由国宇建筑公司按照兰宝科技公司提供的图纸内设定的混凝土施工（包含制模、钢筋、混凝土、开槽挖土、垃圾土方处理、恢复等与土建相关事项），如超出图纸部分6%以上，按单价另行结算，施工地点为1号炼胶车间，承包方式：包工包料包质量（按照图纸要求），约定造价285450元，工期30天，自2016年11月22日起至12月21日。2017年元月9日，兰宝科技公司又与国宇建筑公司签订土建施工合同，工程范围：现场土建施工及混凝土施工等（包含制模、钢筋、混凝土、开槽挖土、垃圾土方处理、恢复等，按照图纸要求包工包料包质量），如果出现签订合同时无法预计的情况导致合同工程量增加的，须签订书面的增补申报单。施工工期自2017年元月9日至2月9日，合同价款50万元，进场时间暂定。合同中附件列明了土建施工增补项目清单。案涉工程2017年6月30日竣工后，同年8月24日，兰宝科技公司致函风神轮胎公司，指出由其为1#炼胶车间提供5套烟气治理设备。因1#炼胶厂房围墙已有多处开裂，屋面承载低无法满足烟气治理设备安装条件。经商榷设备安装于车间厂房外围与马路中间。兰宝科技公司与设计院联合勘探后发现设备放置区域下面遍布地下管沟，情况复杂，且该车间图纸部分丢失，仅存的一份图纸不够清晰，与现实情况变动较大无参考价值。设计图纸经优化并评审通过后该公司开展施工工作。基础开挖以后发现地下沟管错综复杂，且年久失修漏水严重，同时地下存在未知的管道和电缆，只能采取随挖随勘的施工方式，因此原因造成多次开挖、回填重复作业，基坑开挖成本增加。施工同时需要排水清淤。原有厂房采用毛石基础，上下平齐，存在安全隐患，采用钢筋混凝土浇筑靠墙一侧的地基，加固厂房基础，设备基础整体外移，混凝土浇筑量180立方米，申请增加钢筋混凝土加固费33.3万元（1850元/立方米×180立方米）。2017年12月20日，兰宝科技公司、风神轮胎公司以及监理单位签订工程业务联系单和联络单，共同签证确认1#炼胶厂房围墙已有多处开裂，屋面承载低无法满足烟气治理设备安装条件。经商榷设备安装于车间厂房外围与马路中间。1#炼胶车间室外设备基础基槽开挖以后发现地下沟管错综复杂，且年久失修漏水严重；同时地下存在未知的管道和电缆。因风神轮胎公司不能确认管道、电缆用途，因此造成多次开挖、回填重复作业。另外由于废旧管道漏水严重，水渗基槽内，在施工同时进行排水清淤，造成基槽超挖。为消除厂房安全隐患，经与设计单位、监理单位商谈，在1#炼胶车间东侧与设备基础之间全部用砼填充，增加工作量如下：1、增加挖土180立方米,其中挖淤泥40立方米；2、潜水泵抽水共用75台班；3、增加素混凝土38立方米，钢筋混凝土142立方米；4、钢筋增加6.5T；5、增加回填土240立方米。2017年12月27日，兰宝科技公司制作了土建增项报价单并通过电子邮件发给风神轮胎公司，包括：设备基础开槽费190464元，排水清淤费159160元，夜间施工成本增加（误工费）51624元，原厂房基础加固费33.3万元，总价734248元（含税）。前述工程项目完工后,双方对工程造价始终不能达成一致意见。在诉讼过程中，根据兰宝科技公司的申请，该院委托中审（河南）工程造价咨询事务所有限公司进行鉴定。该公司出具鉴定意见：制造二部1#炼胶车间土建增补工程造价：1、确定部分造价129548.66元（包括1、挖土140立方米、挖淤泥40立方米；2、潜水泵降水75台班；3、设备基础混凝土180立方米；4、钢筋6.5吨；5、回填土240立方米）；2、不确定部分造价226874.91元（现场勘验时基础工程已隐蔽，时过境迁现场勘验时鉴定人无法确定当时的施工做法，参考兰宝科技公司提交的施工现场照片，作为不确定工程量。按鉴定计价标准计算造价，作为不确定部分造价。不确定部分造价中已经扣除确定部分已经计算过的费用）。兰宝科技公司因此支付鉴定费9400元。

一审法院认为，兰宝科技公司、风神轮胎公司之间制造二部1#炼胶车间土建增补工程依法成立，其效力该院予以确认。兰宝科技公司作为承包人已经完成了相应的建设工程，风神轮胎公司作为发包人应当支付相应的工程价款。有鉴于工程完工后双方对工程造价未达成一致，兰宝科技公司所主张的造价均不能得到佐证。依照在案证据等，土建工程中客观存在不确定部分造价，重复开挖、施工复杂等环境风神轮胎公司在联络单中已经认可，因施工做法不同造成鉴定人不能统一评定产生确定部分造价和不能确定部分造价。该院经审核确认上述不确定部分造价226874.91元应当计入工程造价，工程造价合计356423.57元。兰宝科技公司主张的部分工程款成立。但上述利息应当自其起诉之日按照同期贷款市场报价利率计算。

一审法院判决：一、被告风神轮胎股份有限公司于本判决生效后10日内支付原告上海兰宝传感科技股份有限公司工程款356423.57元及利息（利息自2021年元月13日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价年利率（LPR）3.85%计算至实际结清之日）；二、被告风神轮胎股份有限公司于本判决生效后10日内支付原告上海兰宝传感科技股份有限公司鉴定费5200元；三、驳回原告上海兰宝传感科技股份有限公司的其他诉讼请求。案件受理费11654元，由原告上海兰宝传感科技股份有限公司负担6378元，被告风神轮胎股份有限公司负担5276元。

二审中，除原审证据外双方当事人均未提交新的证据。

本院经审理查明的案件事实与一审认定的事实相同。

本院认为，兰宝科技公司与风神轮胎公司签订工程施工合同，由兰宝科技公司对风神轮胎公司制造二部1#、3#、5#炼胶中心烟气治理设备进行设计、制造、安装与调试。在合同履行过程中，因1#炼胶厂房围墙已有多处开裂，屋面承载低无法满足烟气治理设备安装条件，经商榷设备安装于车间厂房外围与马路中间。1#炼胶车间室外设备基础基槽开挖以后发现地下沟管错综复杂，且年久失修漏水严重，同时地下存在未知的管道和电缆，导致兰宝科技公司存在增加工程量，双方对土建工程增加的事实并无异议，但对增加的设备基础开槽、排水清淤、夜间施工成本增加、原厂房基础加固工程工程量存在争议，鉴定机构因现场勘验时基础工程已隐蔽为由，无法确认其工程量，但参考兰宝科技公司提交的施工现场照片，将其作为不确定工程量予以单列。一审结合在案证据，认定该部分造价226874.91元计入增补工程价款，处理并不无当。风神轮胎公司的上诉理由均不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4703元，由上诉人风神轮胎股份有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　刘　军

审 判 员　　余同云

审 判 员　　张雪娇

二〇二一年十二月十五日

法官助理　　王　芳

书 记 员　　刘　颖