北京艺迈天利科技发展有限公司与北京城建五建设集团有限公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

北京市第一中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）京01民终357号 上诉人（原审原告）：北京艺迈天利科技发展有限公司，住所地北京市通州区富河园4号楼2层4-108。 法定代表人：**苹，董事长。 委托诉讼代理人：***，男，该公司经理。 委托诉讼代理人：***，北京市易行律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：北京城建五建设集团有限公司，住所地北京市朝阳区安苑东里三区十号楼。 法定代表人：李舰舰，董事长。 委托诉讼代理人：**，男，该公司职工。 委托诉讼代理人：**，北京市**律师事务所律师。 原审第三人：江苏省第一建筑安装集团股份有限公司，住所地江苏省南京市栖霞区紫东路2号1幢。 法定代表人：***。 上诉人北京艺迈天利科技发展有限公司（以下简称艺迈公司）因与被上诉人北京城建五建设集团有限公司（以下简称城建五公司）及原审第三人江苏省第一建筑安装集团股份有限公司（以下简称江苏一建公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服北京市昌平区人民法院（2021）京0114民初21138号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年1月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人艺迈公司的委托诉讼代理人***、***、被上诉人城建五公司的委托诉讼代理人**到庭参加诉讼。原审第三人江苏一建公司经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 艺迈公司上诉请求：撤销一审判决的事实及法律依据，同意一审判决结果，一、二审诉讼费用由城建五公司承担。事实和理由：1.一审判决认定城建五公司派驻了管理人员进行管理，并负责与街道办事处、小区物业、北京市昌平区住房和城乡建设委员会（以下简称昌平区建委）、居民之间的沟通协调以及队伍进场的管理，属于认定事实错误，上述工作内容均系艺迈公司完成。2.一审判决认定2015年昌平区老旧小区综合整治工程（十标段）-热计量工程的审定金额为1970169.36元，属于认定事实错误，应为七标段。3.一审判决认定2019年1月江苏一建公司为城建五公司出具了发票一张，属于认定事实错误，应系为北京市丰房建筑工程有限公司（以下简称丰房公司）出具。4.城建五公司对涉案工程参与度极低，昌平区建委的审定金额1970169.36元系依据艺迈公司的全部工程量计算的，合同无效后管理费的约定也无效，且双方并未就结算金额等内容最终达成一致意见，一审判决参照双方结算情况，结合双方对涉案工程的参与程度，酌情认定工程款属于认定事实错误。城建五公司系不实际参与工程施工的转包、违法分包的承包人，其收取管理费应不予支持，一审判决酌定工程款属于适用法律错误。5.一审判决本院认为中将***出具的收据错误认定为支票，该收据载明收到十标段、七标段的工程款，两个标段虽分由丰房公司和城建五公司承包，但均由项目实际控制人**1***公司安排支付工程款，且***出具收据时十标段和七标段均已竣工并交付使用，丰房公司和城建五公司均有付款义务，艺迈公司让江苏一建公司向丰房公司出具2500000元发票并不能认定艺迈公司收到的即为丰房公司十标段的工程款，应以收据上记载的内容为准。6.虽然一审判决全部支持了艺迈公司的诉讼请求工程款金额，但依据的事实是错误的。 城建五公司辩称，艺迈公司的上诉理由均不成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。 江苏一建公司未作**。 艺迈公司向一审法院起诉请求：1.判令城建五公司支付工程欠款720169.36元；2.判令城建五公司支付工程欠款720169.36元的利息（以720169.36元为基础，按照中国人民银行同期贷款利率从2017年1月1日起计算至2019年8月19日止；按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场利率自2019年8月20日起计算至实际付清之日止）；3.判令城建五公司承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：2015年10月24日，昌平区建委（发包人）与城建五公司（承包人）签订《合同协议书》，约定双方就本建设工程施工事项协商一致，达成如下协议：工程名称：2015年昌平区老旧小区综合整治工程（七标段）；工程地点：北京市昌平区；工程规模：建筑面积约为86391.81平方米；承包范围：图纸及工程量清单所示的抗震节能综合改造、节能综合改造、小区公共区域整治等内容，改造**为：南大街6号楼，燕平家园8、30号楼，***17、64、65、67号楼，***甲1号楼，京科苑1、2、3、4、5、6、7、8、9、10、11、12、13、14、15、21、22号楼，京科苑甲22号楼；合同价款：80653450.63元；合同工期365日历天；计划开工日期：2015年10月25日，计划竣工日期：2016年10月23日；合同还约定了其他内容。 2015年11月5日，昌平区建委（发包人）与丰房公司（承包人）签订《2015年昌平区老旧小区综合整治工程（十标段）施工合同》，约定昌平区建委将昌平区老旧小区综合整治工程（十标段）发包给丰房公司。丰房公司（甲方）从昌平区建委承包上述工程后，与江苏一建公司（乙方）签订《北京市建设工程施工专业分包合同》，约定丰房公司将2015年昌平区老旧小区综合整治工程（十标段）-热计量改造工程分包给江苏一建公司。经另案查明，上述十标段的热计量工程实际系艺迈公司挂靠在江苏一建公司名下签订合同，***公司的法定代表人***带人实际施工。后城建五公司承包的七标段热计量工程也让***继续施工，其与城建五公司未再签订书面合同。 庭审中，艺迈公司称***与丰房公司商谈承包涉案工程时，因丰房公司要求承包方必须有资质，故其用江苏一建公司的资质分包了丰房公司所承包的十标段热计量工程，其支付江苏一建公司5%的管理费，涉案工程由其实际施工，后城建五公司承包的七标段热计量工程也让***继续施工，其与城建五公司未再签订书面合同。城建五公司称双方未签订书面合同，其不清楚***与江苏一建公司是什么关系，涉案工程其派驻了管理人员进行管理，并负责与街道办事处、小区物业、昌平区建委、居民之间的沟通协调以及队伍进场的管理，***一方负责具体干活。 城建五公司与昌平区建委结算时，北京佳益工程咨询有限公司（审计单位）出具建设工程结算审计验证定案表，2015年昌平区老旧小区综合整治工程（十标段）-热计量工程的审定金额为1970169.36元，北京佳益工程咨询有限公司、昌平区建委、城建五公司均在该建设工程结算审计验证定案表上**。昌平区建委已经将2015年昌平区老旧小区综合整治工程（七标段）的工程款全部支付城建五公司。 2020年7月21日，***与**1打电话，***：“你看那个款什么时候给我结一下啊？热计量那个”，**1：“你看你结算不办，量不对出来，数字不对出来，怎么给钱啊”，***：“你就这么着吧，咱们也不用说别的了，都有**的面子，你按你的量给我算一个，算一个过来我看一下，让你的人算一下，看一看如果差不多，那就结了，你看你在一个礼拜内把款给我，我就认了，咱们也别扯别的了，扯这么长时间了，也没有什么可扯的了”，**1：“那你这样，你找志高，你们原来不是碰过吗，我这边都跟你说过，怎么个结法弄法”，***：“你不用，我不找他了，你就直接告诉他把东西先给我发过来，我看按你说的对不对，对了就行了，完后7天之内把款给我结了就行了，现在疫情我也受不了，有**的面子，就这么着得了，吃亏占便宜我都认了”，**1：“行，那我安排下他，你找他了吗？”……***：“我找他说也没有什么意义，都按你说的来了，我找他还有什么意义，你让他把数额算对了，我一核算对了就行了，你一个礼拜把款给我付了，咱结算完就得了，好吧？”**1：“一个礼拜？我只能是7个工作日”，***：“你就7个工作日也行”，**1：“行吧，应该10天左右，我得去给你凑这钱”。 2020年7月25日，涉案工程的预算员**2通过微信发《热计量结算单》给***，该结算单所载内容为：十标段审定金额4935337.24元，已付金额2500000元，8%的税194826.98元，15.1%合作分成745235.92元，还应支付1495274.34元，2500000元已开发票；七标段审定金额1970169.36元，8%的税157613.55元，49.5%合作分成975233.83元，还应支付837321.98元；两个标段审定金额合计6905506.6元，还应支付2332596.32元。***收到《热计量结算单》后回复：“收到，我看看有问题再和你沟通”。2020年7月29日，***发给**2一张《热计量结算单》，该结算单所载内容为：十标段审定金额4935337.24元，15%合作分成740300元，85%4195037元，已付2500000元，剩余金额1695037元，8%税金135603元，还应支付1559434元，2500000元已开发票；七标段审定金额1970169.36元，49%合作分成965383元，8%的税80383元，还应支付924403元；十标段、七标段审定金额合计6905506.6元，还应支付2483837元。**2收到该《热计量结算单》后回复：“你怎么把比例也改了？”，***：“全部取整数了”，**2：“关键是你取得没道理，计算的比例是多少就是多少，不是你我想怎么改就怎么改”，***：“你就按照我写的去做吧，直接跟刘总汇报吧”，**2：“我这都通不过，还怎么往上报”，***：“你要是通不过，那就按合同来好了”，**2：“好呀”。 2020年8月11日，***与**打电话，**：“就按你那个给你结吧”，***：“什么时候给我？”**：“你把手续办完，一周左右给你”，***：“什么手续办完？”，**：“结算该办办，丰房结算先办完”，***：“他先把钱给我打过来，我给他办完结算，他不打钱，我不会给他办结算”……***：“你告诉他就行，我再有7天还收不到钱，我就采取法律手段”。 后因城建五公司未支付款项，艺迈公司诉至法院，主张应按照昌平区建委与城建五公司审计金额1970169.36元计算工程款，扣除已经支付的1250000元，城建五公司还应向其支付工程款720169.36元，城建五公司称双方已经结算，同意按照***在微信回复的工程款924403元结算工程款。 庭审中，城建五公司称因**1对热计量工程比较熟悉，故全权委托**1负责该工程，**是负责现场管理。 另查，2017年1月24日，***收到出票人为丰房公司，金额总计为2500000元的支票两张。2017年1月24日，***收到支票后当日出具了收据一张，收据载明今收到2015年昌平区老旧小区综合整治工程十标段、七标段热计量改造劳务费2500000元。2019年1月，江苏一建公司为城建五公司出具了发票一张，发票备注：2015年昌平区老旧小区综合整治工程（十标段）-热计量改造工程。 一审法院认定上述事实，有当事人的当庭**、建设工程结算审计验证定案表、微信聊天记录、证人证言、通话记录、《热计量结算单》等证据材料在案佐证。 一审法院认为，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。本案中，艺迈公司并无相关施工资质，涉案工程***公司的法定代表人***带人施工，艺迈公司与城建五公司之间属于违法分包。现艺迈公司主**建五公司按照49.5%抽取管理费违反法律规定，城建五公司应按其与昌平区建委结算的金额1970169.36元支付艺迈公司工程款，城建五公司称双方已经就工程款进行结算，应按照***在微信回复的工程款924403元结算工程款。法院认为虽然城建五公司与昌平区建委就涉案工程按照审计金额1970169.36元进行结算，***公司不是挂靠在城建五公司名下，城建五公司并非因为出借资质给艺迈公司而提取管理费，根据庭审查明事实，城建五公司仅是将承包工程中的热计量工程分包给艺迈公司，其对于该工程具有一定程度的参与，故艺迈公司主**建五公司按照昌平区建委结算的工程款金额支付其工程款，依据不足，法院不予支持。城建五公司应付艺迈公司工程款的总金额法院参照双方的结算情况，结合双方对涉案工程的参与程度及本案实际情况，酌情认定为1004786.37元。对于其收到的2500000元工程款，艺迈公司称其中1250000元是扣除本案工程款，其余1250000元扣除的十标段的工程款，但在另案中，丰房公司称2500000元均系丰房公司支付十标段热计量工程的工程款，法院认为虽然***出具的支票中写明收到七标段、十标段的工程款2500000元，但其之后出具的发票系向丰房公司出具，发票中备注“2015年昌平区老旧小区综合整治工程（十标段）-热计量改造工程”，双方在之后向对方出具的《热计量结算单》中均将该2500000元列入丰房公司支付的工程款，故该2500000元法院认定为丰房公司支付的工程款，不在本案中予以扣除。艺迈公司主张总工程款为1970169.36元，其自行扣除已支付工程款1250000元，城建五公司还应向其支付工程款720169.36元，因其主张在本案扣除的工程款1250000元法院认定为丰房公司支付的十标段款项，故本案城建五公司未支付工程款，其应支付工程款1004786.37元，对于艺迈公司主**建五公司支付工程款720169.36元的诉讼请求，法院予以支持，对于1004786.37元工程款中超过其诉求720169.36元自行抵扣的部分，艺迈公司可另行主张。艺迈公司主**建五公司支付工程款利息，因涉案工程已经于2016年11月供暖前交付，现艺迈公司主**建五公司自2017年1月1日起支付利息（按照中国人民银行同期贷款利率从2017年1月1日起计算至2019年8月19日止；按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场利率自2019年8月20日起计算至实际支付之日止），合法有据，法院予以支持。江苏一建公司经法院依法传唤未到庭参加诉讼，视为放弃当庭答辩和质证的权利。 综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第一条、第二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第一百四十七条之规定，判决：一、北京城建五建设集团有限公司于判决生效后十日内支付北京艺迈天利科技发展有限公司工程款720169.36元及利息（以720169.36元为基数，2017年1月1日至2019年8月19日按照中国人民银行同期贷款利率计算；2019年8月20日起至实际支付之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场利率计算）；二、驳回北京艺迈天利科技发展有限公司的其他诉讼请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。艺迈公司向本院提交以下证据：1.押金收据、管理费收据；2.通知；3.七标段、十标段热计量改造入户完成情况表。上述证据用以证明城建五公司工程参与度极低，其违法转包工程，无权收取管理费。城建五公司对证据1的真实性认可、证明目的不认可，认为施工过程中，双方的工作内容不一样，该证据不能证明城建五公司未参与到工程中；对证据2的真实性认可、证明目的不认可，认为该证据只是针对小区居民的通知，无法证明城建五公司对工程施工的参与情况；对证据3的真实性、证明目的均不认可，认为该证据未加盖单位公章，且与城建五公司的工程参与度无关。本院经审查认为，上述证据均与艺迈公司主张的待证事实关联性不足，对上述证据的证明目的本院均不予确认。 本院经审理查明，江苏一建公司原名称为江苏省第一建筑安装股份有限公司。北京佳益工程咨询有限公司出具的建设工程结算审计验证定案表载明，2015年昌平区老旧小区综合整治工程（七标段）-热计量工程的审定金额为1970169.36元。一审判决查明该金额为2015年昌平区老旧小区综合整治工程（十标段）-热计量工程的审定金额系属错误。2019年1月，江苏一建公司为丰房公司出具2500000元发票一张，发票备注：2015年昌平区老旧小区综合整治工程（十标段）-热计量改造工程。一审判决查明该发票系江苏一建公司为城建五公司出具亦属错误。一审法院查明的其他事实，本院予以确认。 本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。本案中涉案工程分包合同履行的事实发生在民法典施行前，应当适用《中华人民共和国合同法》等法律、司法解释的规定。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。本案中，城建五公司虽然未与艺迈公司签订书面合同，但实际将其承包的2015年昌平区老旧小区综合整治工程（七标段）中的热计量工程分包给艺迈公司，双方形成事实上的建设工程施工合同关系。因艺迈公司并无建筑施工企业资质，双方之间的违法分包合同应属无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，虽然城建五公司与昌平区建委就涉案工程按照审计金额1970169.36元进行结算，***公司与城建五公司并非挂靠与被挂靠的关系，城建五公司仅是将其承包工程中的热计量工程分包给艺迈公司，其对于该工程具有一定程度的参与，故艺迈公司主**建五公司按照昌平区建委结算的工程款金额支付其工程款，依据不足，本院不予支持。双方的微信聊天记录和通话录音可以证实，双方曾就工程款结算进行协商，但最终未能达成一致意见，故本院参照双方的结算情况，结合城建五公司作为昌平区老旧小区综合整治工程（七标段）的总承包人对涉案工程进行协调、组织、管理的参与程度，酌情认定城建五公司应付艺迈公司工程款的总金额为1674643.96元。一审判决酌定的工程款金额不当，本院予以纠正。 对于已付工程款2500000元，虽然在***出具的收据上记载为七标段、十标段的工程款，但相应的两张支票出票人均为丰房公司，之后江苏一建公司为丰房公司出具的该款项发票上亦备注“2015年昌平区老旧小区综合整治工程（十标段）-热计量改造工程”，且双方在之后向对方出具的《热计量结算单》中均将该2500000元列入丰房公司支付的十标段工程款，故一审法院认定该2500000元为丰房公司支付的工程款正确，对于艺迈公司主张应以收据上记载内容为准认定其中1250000元系支付七标段工程款的上诉理由，本院不予采信。 因城建五公司应付艺迈公司的工程款1674643.96元均未支付，故艺迈公司在本案中主**建五公司向其支付工程款720169.36元，本院予以支持。艺迈公司对于城建五公司应付工程款中超出其诉讼请求的部分，可另行主张。 综上所述，艺迈公司的上诉请求部分成立，一审判决认定部分事实有误，但处理结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条、第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费70元，由北京艺迈天利科技发展有限公司负担（已交纳）。 本判决为终审判决。 审 判 长　　赵　悦 审 判 员　　*** 审 判 员　　王　新 二〇二三年八月二日 法官助理　　*** 书 记 员　　***