厦门铭升装饰设计工程有限公司、某某劳动争议二审民事判决书

福建省厦门市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）闽02民终4414号

上诉人（原审原告）：厦门铭升装饰设计工程有限公司，住所地福建省厦门思明区龙山南里150号3号楼1层之一。

法定代表人：杜云锋，该公司总经理。

委托诉讼代理人：蔡少敏，该公司行政部文员。

被上诉人（原审被告）：肖建腾，男，1987年2月12日出生，汉族，住福建省安溪县。

上诉人厦门铭升装饰设计工程有限公司（以下简称铭升装饰公司）因与被上诉人肖建腾劳动争议一案，不服厦门市思明区人民法院（2016）闽0203民初8235号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。

铭升装饰公司上诉请求：撤销一审判决，改判铭升装饰公司无须支付肖建腾2016年2月1日至2016年2月13日的工资3888.89元、2016年1月1日至2016年1月31日期间的工资差额7000元及经济补偿金30000元。

事实和理由：

一、铭升装饰公司无须支付肖建腾2016年2月1日至2016年2月13日的工资3888.89元及2016年1月1日至2016年1月31日期间的工资差额7000元。

1.肖建腾在2016年2月1日至2016年2月13日期间几乎没有上班；有连续旷工等严重违反公司规章制度的情况；2.肖建腾工资的计算不能按10000元/月计算，因为铭升装饰公司与肖建腾签订的劳动合同约定的工资是3000元/月，该约定是双方真实意思的表示，真实有效。铭升装饰公司在此前按月支付的约10000元工资是铭升装饰公司综合其经营状况等多种情况所计发的，但铭升装饰公司在严重亏损的情况下，有权选择按原合同约定支付工资。铭升装饰公司所自愿高于合同约定给予员工的待遇不应永久约束铭升装饰公司。

二、铭升装饰公司无须支付肖建腾经济补偿金30000元。

1.双方于2014年2月14日建立劳动关系，至合同期满之日2016年2月13日，肖建腾在职时间为两年。2.在合同期满后，肖建腾即表示不再续签劳动合同，向铭升装饰公司提出诸多请求。铭升装饰公司无法顺从其合同终止的无理要求，故以短信方式通知肖建腾按原合同条件续签《劳动合同》，肖建腾虽有短信回复，但并未在通知的时间到铭升装饰公司续签合同，在铭升装饰公司维持劳动合同约定条件情况下，肖建腾再次以行为表明其不同意续签劳动合同。因此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（五）款规定，铭升装饰公司无须支付肖建腾经济补偿金。

肖建腾辩称，1.肖建腾于2013年4月15日正式入职铭升装饰公司担任消防工程项目经理一职。其中2013年4月至2014年2月铭升装饰公司未与肖建腾签订劳动合同，2014年2月14日至2015年2月13日及2015年2月14日至2016年2月13日分别签订了为期1年的劳动合同。2016年2月14日劳动合同到期，铭升装饰公司办公室主任邱丹婷以劳动合同到期为由通知肖建腾办理离职手续，肖建腾提出应按法律规定给予相应的经济补偿，至2016年2月14日，劳动关系存续时间为2年10个月，而不是铭升装饰公司所称的2年。2.2013年4月至2014年10月肖建腾的工资为9000元/月，2014年11月至2016年2月为10000元/月。但2016年2月23日铭升装饰公司仅发放给肖建腾2016年1月份的工资3000元，2016年2月1日～13日的工资至今未支付。铭升装饰公司主张其有权调整肖建腾的工资，但未能提供证据证明其调整的依据，应承担举证不利的后果。并且，根据劳动法等法律法规的相关规定，用人单位要降低或者调整劳动者岗位，应与劳动者协商一致的情况下才能调整，不得擅自降低劳动者薪资、调整劳动者岗位。因此，铭升装饰公司必须支付肖建腾2016年1月份的工资差额7000元。3.铭升装饰公司所称肖建腾在2016年2月1日至2016年2月13日期间几乎没有上班，有连续旷工等严重违反公司规章制度的情况没有证据证明，不应予以支持。因此，铭升装饰公司应支付肖建腾2016年2月1日至2016年2月13日的工资3888.89元。4.铭升装饰公司于2016年2月23日短信通知肖建腾拟按原劳动合同条件续签，肖建腾即于2016年2月24日回复该短信提出应签订无固定期限劳动合同，但铭升装饰公司表示拒绝。铭升装饰公司没有证据证明其同意与肖建腾订立无固定期限劳动合同而肖建腾不予续订，也未能提供证据证明肖建腾存在严重违反规章制度的事实。综上所述，铭升装饰公司违法终止与肖建腾的劳动关系应给予肖建腾二倍经济补偿标准的补偿，现肖建腾只要求按一倍的标准补偿，理由充分，铭升装饰公司应支付给肖建腾30000元经济补偿。

铭升装饰公司向一审法院起诉请求：判令铭升装饰公司无须支付肖建腾2016年2月1日至2016年2月13日的工资3888.89元、2016年1月1日至2016年1月31日期间的工资差额7000元及经济补偿金30000元。

一审法院认定事实：一、铭升装饰公司与肖建腾先后签订两份《劳动合同》，合同期限分别为2014年2月14日至2015年2月13日、2015年2月14日至2016年2月13日，第二份《劳动合同》约定肖建腾担任项目经理，月工资3000元，补助、津贴依公司制度等规定办理，第十二条第（二）项约定，肖建腾严重违反铭升装饰公司规章制度的，铭升装饰公司可以随时解除劳动合同；第十八条第（一）项约定，肖建腾对于铭升装饰公司的各项管理制度已详细阅读且充分理解，对铭升装饰公司管理制度的内容没有异议并保证自觉遵守、服从安排、如有违反愿照章处罚。二、铭升装饰公司已为肖建腾缴纳2014年3月至2016年1月份的社会保险费。三、肖建腾知悉铭升装饰公司《企业管理条例》相关规定。《企业管理条例》第四章第三条规定：“员工加班加点应由部门经理、主管安排或经本人申请而由部门经理、主管批准，用书面形式上报管理部备案方为有效。”四、肖建腾于2016年2月15日起未再上班。五、铭升装饰公司于每月15日向肖建腾支付上个月工资。六、肖建腾2013年5月17日收到的工资为从黄*平银行账户转入，2013年6月16日、2013年7月15日、2013年9月16日、2013年10月16日、2013年11月15日、2013年12月16日、2014年1月15日、2014年2月19日、2014年3月15日收到的工资为从杜*峰银行账户转入，2013年8月15日、2014年5月15日、2014年6月16日、2014年7月15日、2014年8月15日、2014年9月15日、2014年10月15日、2014年11月15日、2014年12月15日、2015年1月16日、2015年2月14日、2015年3月16日收到的工资为从邓*花银行账转入，2015年4月15日、2015年5月15日、2015年6月15日、2015年7月15日、2015年8月17日、2015年9月15日、2015年10月16日、2015年11月16日、2015年12月15日、2016年1月15日收到的工资为从杜*美银行账户转入。七、肖建腾2015年1月至2016年1月期间收到的工资数额分别9227.98元、10513.54元、10288.54元、10243.54元、10338.54元、10151元、10358.54元、10009.67元、10544.27元、10519.27元、10519.27元、10284.27元、10229.27元、10184.27元。八、2016年2月14日，铭升装饰公司行政经理即劳动仲裁时的委托代理人邱丹婷通过手机微信通知肖建腾“小肖，你的劳动合同今天合同期满，这几天你抽空来公司办下离职及工作交接手续吧。”肖建腾回复表示合同期满铭升装饰公司应结算工资并按劳动法律规定支付经济补偿和补缴2013年的社会保险费。2016年2月19日，肖建腾与邱丹婷通话时，邱丹婷问：“那你现在的意思是怎么样的，是一定要3个月补偿还是怎么样的?”肖建腾回答说：“对啊，我们就事论事嘛好不好，第一，我的劳动事实和时间差没有异议的嘛，13年的4月15号到16年的2月15号，这是没有异议的嘛，我的工作我不敢说十分完美，但是合格肯定是没问题的，13年整年都没有给我交医社保，我也没说什么，然后呢13年的合同也没有跟我签”，邱丹婷说：“没错嘛，那当时可能有特殊的情况，这个东西你过程当中也可以提出来，这个东西过去了就不谈了”，肖建腾问道：“那现在明确就是合同期到了，不再与我续签合同了，对不对，是不是?”，邱丹婷回答说：“嗯”。2016年2月23日，铭升装饰公司短信通知肖建腾，内容为:“肖建腾同志，厦门铭升装饰公司与你所签书面劳动合同已于2016年2月13日到期，公司拟以原劳动合同条件与你续签，请你于2016年2月25日之前来公司签订劳动合同”。肖建腾于2016年2月24日回复该短信，内容为：“邱总，25日早上9点我去公司找你!l、我已连续两年签订了两份固定期限合同，根据合同法，现本人提出续签无固定期限劳动合同!2、本人需且有权查询过去一年的每个月工资条，以便明天跟公司签订下一份劳动合同”。

2016年3月1日，肖建腾向厦门市劳动争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，要求裁决铭升装饰公司：一、支付解除（期满终止）劳动合同的经济补偿金30000元；二、支付2013年5月1日至2014年1月31日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额合计81000元；三、支付2013年5月17日至2016年2月13日期间每月2天的休息日加班工资39600元；四、支付未提前三十日通知解除劳动合同的一个月工资10000元；五、补缴2013年4月至2014年2月期间的社会保险费；六、支付2016年1月1日至2016年1月31日期间的工资差额7000元；七、支付2016年2月1日至2016年2月13日期间的工资4333元。2016年5月5日，厦门市劳动争议仲裁委员会作出厦劳仲案[2016]0536号裁决书，裁决：一、自裁决书生效之日起十日内，铭升装饰公司应一次性支付给肖建腾2016年2月1日至2016年2月13日的工资3888.89元；二、自裁决书生效之日起十日内，铭升装饰公司应一次性支付给肖建腾2016年1月1日至2016年1月31日期间的工资差额7000元；三、自裁决书生效之日起十日内，铭升装饰公司应一次性支付给肖建腾经济补偿金30000元；四、驳回肖建腾的其他仲裁请求。铭升装饰公司不服该裁决，遂向一审法院提起诉讼。

一审法院认为，双方当事人存在劳动合同关系，均应严格遵守劳动法律法规的规定。

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出减少劳动报酬、计算劳动者在本单位的工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。铭升装饰公司提供的证据不能排除双方在2013年4月15日期间存在劳动关系的可能性。其作为用人单位未能直接提供招用记录及其他相关证据证明肖建腾的入职时间，应承担举证不能的不利后果，故对肖建腾主张其于2013年4月15日入职予以采信。

铭升装饰公司未能提供证据证明其调整肖建腾工资的依据，应承担举证不能的不利后果，肖建腾自2015年2月至2016年1月期间收到的工资均超过10000元，铭升装饰公司主张肖建腾月工资为3000元没有依据，肖建腾2015年2月至2016年1月的工资可依其主张的月工资10000元计，铭升装饰公司应当支付给肖建腾2016年1月1日至2016年1月31日期间的工资差额7000元。

根据原劳动部《工资支付暂行规定》第九条规定，劳动关系双方依法解除或终止劳动合同时，用人单位应在解除或终止劳动合同时一次付清劳动者工资。肖建腾与铭升装饰公司劳动合同期满终止，肖建腾自2016年2月15日起未上班，铭升装饰公司应向肖建腾支付2016年2月1日至2016年2月13日期间的工资3888.89元。铭升装饰公司主张肖建腾在该段期间连续旷工等严重违反公司规章制度证据不充分不予采信。

铭升装饰公司于2016年2月23日短信通知肖建腾拟以原劳动合同条件续签，肖建腾于2016年2月24日回复该短信，提出应订立无固定期限劳动合同，铭升装饰公司没有证据证明其同意与肖建腾订立无固定期限劳动合同而肖建腾不予续订，也未能提供证据证明肖建腾存在严重违反规章制度的事实，故铭升装饰公司终止与肖建腾的劳动关系，属于违法终止，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条规定，铭升装饰公司应向肖建腾支付二倍经济补偿标准的赔偿金30000元。

据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条、第四十七条、第八十七条，原劳动部《工资支付暂行规定》（劳部发[1994]489号）第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、铭升装饰公司应于判决生效之日起十日内支付给肖建腾2016年2月1日至2016年2月13日的工资3888.89元；二、铭升装饰公司应于判决生效之日起十日内支付给肖建腾2016年1月1日至2016年1月31日期间的工资差额7000元；三、铭升装饰公司应于判决生效之日起十日内支付给肖建腾经济补偿金30000元；四、驳回铭升装饰公司的诉讼请求。

二审中，当事人没有提交新证据。当事人对一审法院认定的事实均无异议，本院予以确认。

本院认为，一、关于铭升装饰公司应否支付肖建腾2016年2月1日至2016年2月13日的工资3888.89元及2016年1月1日至2016年1月31日期间的工资差额7000元。1.月工资是指劳动者在剔除加班加点工资、非按月支付的单项或专项奖金后的工资收入（包括用人单位代扣代缴社会保险费个人缴费部分、个人所得税以及奖金、津贴和补贴等货币性收入等），本案肖建腾自2015年2月至2016年1月期间收到的工资均超过10000元，且铭升装饰公司未能举证肖建腾的工资构成，也未能举证其调整肖建腾工资的依据，应承担举证不能的不利后果。故铭升装饰公司主张肖建腾的工资应按劳动合同约定的3000元计算而不能按实际领取的10000元计算理由不能成立，本院不予支持。2.铭升装饰公司主张肖建腾在2016年2月1日至2016年2月13日期间几乎没有上班，但未能举证证明，故其该主张证据不足，本院不予采信。综上，一审判决铭升装饰公司支付肖建腾2016年2月1日至2016年2月13日的工资3888.89元及2016年1月1日至2016年1月31日期间的工资差额7000元理由充分，本院予以维持。二、铭升装饰公司应否支付肖建腾经济补偿金30000元。肖建腾与铭升装饰公司建立劳动关系后，双方先后签订两份固定期限的《劳动合同》，合同期限分别为2014年2月14日至2015年2月13日、2015年2月14日至2016年2月13日。第二份《劳动合同》期限届满时，肖建腾明确提出签订无固定期限劳动合同，符合《中华人民共和国劳动合同法》第十四条规定应当订立无固定期限劳动合同的情形，而铭升装饰公司没有证据证明其同意与肖建腾订立无固定期限劳动合同而肖建腾不予续订，故铭升装饰公司终止与肖建腾的劳动关系属于违法终止，依法应向肖建腾支付二倍经济补偿标准的赔偿金30000元，铭升装饰公司主张无须支付肖建腾经济补偿金30000元的理由不能成立，本院不予支持。

综上所述，铭升装饰公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由铭升装饰公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　郑承茂

审　判　员　　庄伟平

代理审判员　　王思思

二〇一七年四月六日

书　记　员　　张明梅

附页：本案适用的法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。