福建省安华市政工程建设有限公司、福建信隆纺织有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

福建省泉州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）闽05民终6090号

上诉人（原审被告）：福建省安华市政工程建设有限公司，住所地福建省安溪县。

法定代表人:黄福林，该公司负责人。

委托诉讼代理人：张丽丽，福建景天律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：福建信隆纺织有限公司，住所地福建省晋江市。

法定代表人：施惠蓉，该公司董事长。

被上诉人（原审原告）：何长华，男，1968年7月26日出生，汉族，住福建省浦城县。

原审被告：陈玉海，男，1980年9月1日出生，汉族，住福建省惠安县。

原审被告：张玮翔，男，1989年4月17日出生，汉族，住福建省泉港区。

上诉人福建省安华市政工程建设有限公司（以下简称安华公司）、福建信隆纺织有限公司（以下简称信隆公司）因与被上诉人何长华、原审被告陈玉海、张玮翔建设工程合同纠纷一案，不服福建省晋江市人民法院（2015）晋民初字第9288号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

安华公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：一、一审法院认定张玮翔系安华公司的职员，其代表公司与何长华签订合同，系履行职务行为，是错误的。首先，在《建筑工程施工协议书》中甲方单位名称加盖的是“工程项目部”的章，而实际上安华公司从没有刻制过该章，在涉案工程的施工过程中，所有资料加盖的都是福建省安华市政工程建设有限公司晋江分公司的公章。再者，张玮翔不是安华公司的人员，更不是安华公司的项目负责人。安华公司从未授权张玮翔签订任何施工合同。二、一审法院关于诉争工程搭设脚手架的建筑面积的认定是错误的。根据安华公司与信隆公司签订的《建筑工程施工合同》，诉争工程总建筑面积为11653平方米，但诉争工程一层、二层的的石材幕墙工程是由发包方信隆公司发包给其他建设单位，且其承建方式为包工包料包脚手架。因此，上诉人的施工范围并不包含一层、二层的外墙装修工程，即上诉人无需搭设一层、二层的钢管脚手架，因此，本案工程搭设钢管脚手架的面积为8626.7平方米，一审法院关于搭设脚手架的建筑面积的认定是错误的。三、一审法院认定安华公司应按照合同约定折价支付给何长华工程款是错误的。因何长华未取得建筑施工资质，诉争《建筑工程施工协议书》无效，其中的计价条款当然无效。

被上诉人何长华未作答辩。

何长华向一审法院起诉请求：安华公司、信隆公司、陈玉海、张玮翔立即支付工程款191350元及逾期付款的利息（自起诉之日起至实际付款之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。

一审认定事实：2012年12月26日，安华公司晋江分公司（已注销工商登记）与信隆公司签订《建设工程施工合同》一份，约定“信隆公司将位于晋江市信诚集团信隆公司1#、2#公寓楼工程发包给安华公司晋江分公司施工，工程总造价13494238元，包工包料”等内容。2013年4月9日，张玮翔代表安华公司与何长华签订《建筑工程施工协议书》一份，约定“信隆公司1#、2#公寓楼工程双排钢管脚手架分项工程交由何长华搭设，单价为每平方米45元，总建筑面积12030平方米”。2015年9月22日，张玮翔出具证明，证明何长华分包的涉案1#、2#公寓楼脚手架分项工程已按协议内容完成，并于2014年2月拆除清理退场。何长华确认建筑总面积按安华公司晋江分公司与信隆公司签订《建设工程施工合同》体现的11653平方米计算。工程款总数额为11653平方米×45元=524385元。何长华自认安华公司已付款35万元，故安华公司尚欠工程款174385元。

一审法院认为：安华公司晋江分公司系安华公司下设的不具法人资格的分支机构，其与信隆公司签订的建设工程施工合同，系双方真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合同合法有效。但安华公司将其承包的信隆公司1#、2#公寓楼脚手架分项工程分包给无建筑施工资质的何长华，违反了法律法规的效力性强制性规定，其与何长华签订的建筑工程施工协议书应认定无效。双方依该合同所取得的财产应当返还给对方，鉴于何长华已将其劳动和建筑材料物化为建筑产品并已竣工验收，不适宜返还，安华公司应按照合同约定折价支付给何长华工程款。造成合同无效，双方均有过错，由此所造成的损失由双方各自承担。因此，何长华请求安华公司赔偿其利息损失，法院不予支持。信隆公司作为涉案工程的建设单位，未能举证证明已付清涉诉工程款，应对本案工程款承担垫付责任。何长华要求陈玉海、张玮翔承担付款责任，缺乏依据，法院不予支持。安华公司抗辩其无需承担付款责任，未能充分举证，法院不予采纳。陈玉海、张玮翔经法院传票传唤拒不到庭参加诉讼，法院依法缺席审理和判决。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条第二款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十五条、第六十六条、第七十八条之规定，判决：一、安华公司应于判决生效之日起十日内支付给何长华工程款174385元；二、信隆公司对上述债务承担垫付责任；三、驳回何长华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4127元，由何长华负担627元，安华公司、信隆公司共同负担3500元。

二审期间，上诉人安华公司提供四组证据：1、《建设工程施工合同》、开工通知书，证明诉争工程一层、二层的外墙为干挂石材，其建设单位为福建玉楼建筑装饰工程有限公司，承建方式为包工包料，也包含搭设竹脚手架。诉争工程的石材幕墙工程于2014年6月19日开工建设的事实；2、现场照片，证明第一、二层搭设的竹脚手架不是何长华所搭建；3、图纸，证明诉争工程一层、二层的建筑面积为3026.3平方米，该面积是没有搭设钢管脚手架的建筑面积；4、付款凭证，证明诉争工程第一、二层装修工程即石材幕墙工程有实际履行。被上诉人何长华质证认为，工程的钢管脚手架是其搭设的，上诉人提供的四组证据均是假的。对上诉人安华公司二审提供的证据，本院认为上诉人安华公司提供的证据《建设工程施工合同》和开工通知书体现福建玉楼建筑装饰工程有限公司的开工时间为2014年6月19日，而何长华签订的《建筑工程施工协议书》约定钢管脚手架使用期限为2013年4月1日至2014年1月10日，张玮翔出具的证明体现何长华所分包的脚手架工程于2014年2月拆除并清理退场，因福建玉楼建筑装饰工程有限公司与何长华施工的时间不同，即便福建玉楼建筑装饰工程有限公司于2014年6月19日搭设第一、二层的脚手架，也无法证明何长华于2013年4月1日至2014年2月间未搭设第一、二层的脚手架。上诉人安华公司提供的现场照片及图纸亦无法体现第一、二层的脚手架不是何长华所搭设。因此，对上诉人安华公司二审提供的四组证据，本院均不予采纳。上诉人安华公司为证明涉案工程的第一、二层不属于其施工范围，即第一、二层的脚手架并非何长华所搭设，申请本院到案涉工程进行现场勘验。因案涉工程脚手架已拆除完毕，第一、二层与其他楼层的外墙不同无法体现搭设脚手架的施工人是谁，故本院对上诉人安华公司提出的现场勘验申请，不予准许。

本院认为，诉争《建筑工程施工协议书》的甲方明确为“福建省安华市政工程建设有限公司项目部”，承包内容为“福建信隆纺织公司1#～2#公寓楼工程双排钢管脚手架分项工程”，协议书落款有甲方代表张玮翔签字，并加盖“福建省安华市政工程建设有限公司项目部”的公章，虽上诉人安华公司称其没有项目部的公章，张玮翔也不是其公司员工，但结合信隆公司1#～2#公寓楼工程系安华公司承包，且安华公司于庭审时自认3层以上脚手架系何长华搭设，以及安华公司已支付35万元工程款给何长华，本院认定张玮翔代表安华公司签订了诉争《建筑工程施工协议书》，该协议书的履行主体为何长华与安华公司。诉争《建筑工程施工协议书》约定“承包方式及单价：外架工程按建筑面积每平方米人民币：肆拾伍元整计算（45㎡不含税）（含一、二层的外钢管架搭设）”及张玮翔出具证明称“何长华所分包的脚手架工程严格按照协议内容完成，并于2014年2月份拆除并清理退场”，可以证明何长华承包的工程包括第一、二层的钢管脚手架搭设，且已履行完毕。现安华公司主张何长华未按协议约定搭设第一、二层的钢管脚手架，应由安华公司承担举证责任。因上诉人安华公司提供的证据不足以证明何长华未搭设第一、二层的脚手架，故对上诉人安华公司关于在计算搭设面积时扣除第一、二层面积的主张，本院不予支持。虽诉争《建筑工程施工协议书》无效，但何长华在履行合同时已将其劳动及建筑材料物化在建筑产品中，且信隆公司于一审庭审时称诉争工程已投入使用，可以推定何长华施工的脚手架工程合格，一审参照《建筑工程施工协议书》约定的工程价款支持何长华的付款主张，并无不当。综上，上诉人安华公司的上诉没有事实和法律依据，本院不予支持。原审认定事实清楚，适应法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4127元，由上诉人安华公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　黄海清

代理审判员　　鲍冬凡

代理审判员　　李祖山

二〇一七年三月十三日

书　记　员　　庄　瑮

1引用的法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。

二、执行申请提示

《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。

前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。