湖南奉天建设集团有限公司

***、湖南奉天建设集团有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

来源：中国裁判文书网

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海南省第一中级人民法院

民事判决书

（2022）琼96民终1767号

上诉人（原审原告）：***，男，1976年11月2日出生，汉族，住海南省文昌市。

委托诉讼代理人：薛彩云，海南昌宇律师事务所律师。

委托诉讼代理人：叶纯根，海南昌宇律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：湖南奉天建设集团有限公司，住所地湖南省长沙市开福区四方坪街道双拥路9号长城万富汇金座28楼。

法定代表人：屈登高，该公司总经理。

委托诉讼代理人：李聪勇，湖南湘泉律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：中国热带农业科学院椰子研究所，住所地海南省文昌市文城镇文清大道496号。

法定代表人：王富有，该所所长。

委托诉讼代理人：周大鹏，该单位员工。

委托诉讼代理人：赵雪梅，海南泽田律师事务所律师。

原审被告：翁庸生，男，1962年3月4日出生，汉族，住海南省海口市。

原审第三人：陈广南，男，1972年9月15日出生，汉族，住广东省汕头市潮阳区。

上诉人***、湖南奉天建设集团有限公司（以下简称奉天公司）、中国热带农业科学院椰子研究所（以下简称椰子研究所）与原审被告翁庸生、原审第三人陈广南建设工程施工合同纠纷一案，不服海南省文昌市人民法院（2019）琼9005民初3134号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2022年6月6日立案后，依法组成合议庭，不开庭对本案进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人薛彩云、叶纯根，奉天公司的委托诉讼代理人李聪勇，椰子研究所的委托诉讼代理人赵雪梅到庭参加询问。原审被告翁庸生、原审第三人陈广南经本院传票传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1．撤销一审判决；2．判令奉天公司支付***工程款共计1335538.22元；3．判令奉天公司支付***迟延工程款违约金293400元（违约金计算自2016年5月10日至2018年1月10日，应计算至款项付清之日）；4．判令椰子研究所在其欠付工程价款范围内对上述款项承担连带清偿责任；5．判令奉天公司支付***产生的律师费80000元；6．本案诉讼费、保全费、鉴定费等由奉天公司、椰子研究所、翁庸生共同承担。事实及理由：一、一审判决按照20％扣除利润及管理费错误，即使根据合同约定也只应按19％扣减。《承包协议书》第五条第1款约定，本协议承包价已扣除19％作为甲方的利润及管理费。《补充协议书》第三条第2款约定，本协议承包价已扣除了19％作为甲方的利润及管理费。据此，即使扣除利润及管理费也只应按19％计算，一审判决按20％扣除，认定事实错误，直接损害***应获取的未支付工程款39022.84元（暂以3902284.06元为总工程款乘以1％）。

按照6.06％扣除税费236478.41元认定错误。《承包协议书》第五条第4款约定，本协议承包价的营业税由乙方负责。根据约定，乙方即***自行承担本协议承包价的营业税。根据我国税法规定，***作为承包方，收取承包工程款，并在收取的工程费范围内承担相应的纳税义务，即***作为承包工程款的纳税义务人，应当在收取工程款后向税务机关履行纳税义务，而不是由奉天公司代扣代缴。因此一审判决认定该笔费用从工程款中扣除于法无据，且超出诉讼请求。此外，奉天公司也没有举证证明代***缴纳了该笔税费，所以不应从工程款中扣减。退一步讲，如果奉天公司代***扣缴了该笔营业税，也应当按承包价3160850.089元（即扣除19％的利润和管理费后的工程款）计算营业税，而非按总工程款3902284.06元计算。依此项错误应调增***应获取的未支付工程款236478.41元（按扣除利润和管理费后计算的税款应调增44930.89元，按3160850.089乘以6.06％）。

扣除水电费16578.6元、社会保障费126728.72元及意外伤害保险费3163.27元没有事实和法律依据。奉天公司在一审程序中均未能举证证明其支付了上述费用。双方签订的《承包协议书》《补充协议书》并未约定在总工程费用中扣除上述费用。奉天公司未举证证明真实产生上述费用的情况下，一审判决在总工程款中扣减上述费用，没有事实和法律的依据。

四、认定增加的工程量（即编号为014、037号工程量现场确认单增加的工程量）金额为108805.03元存在事实与法律适用错误。（一）奉天公司出尔反尔，其称增加的工程量、即编号为014号和037号的《工程量现场确认单》系伪造没有事实证据。相反，奉天公司已经把编号为014号和037号的《工程量现场确认单》上报给业主方、即椰子研究所进行申报结算，其通过该行为认可了两份《工程量现场确认单》的真实性，并以此作为证据向椰子研究所申请结算。在与椰子研究所未完成结算时，反而转过头来说这两份《工程量现场确认单》系***伪造的虚假证据。奉天公司一方面自己主张要求和椰子研究所结算，另一方面又拒绝承认确认单的真实性。（二）奉天公司在本案原一审中未提出工程量鉴定申请，根据现行法律规定，涉案编号为014号和037号的《工程量现场确认单》是各方已认可，应当作为有效证据使用，涉案不应再就工程量鉴定。在一审答辩中，奉天公司不认可该两份《工程量现场确认单》的理由是该两份确认单未得到椰子研究所的确认和结算，故以此推脱承担结算付款义务，但该主张不成立。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十条规定：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”据此，奉天公司已经以其自身行为确认了该两份确认单的工程量。本案中关于增加工程量的问题，已经有两份《工程量现场确认单》确认，依法不属于应当通过鉴定确认的问题。一审判决采信《司法鉴定报告》确认增加工程部分的工程款没有事实和法律的依据。（三）奉天公司在一审程序中，仅对该两份《工程量现场确认单》的真实性提出异议，认为两份《工程量现场确认单》为虚假单据。此种情况下，一审法院应当仅对两份《工程量现场确认单》的真实性进行鉴定，而不应该对增加工程的全部内容进行鉴定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十一条规定：“当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。”据此，一审据以认定工程量增加的《鉴定报告》违反法律的规定，应予以纠正。（四）本案《司法鉴定报告》认定的结论存在巨大错误，不符合客观事实。首先，两份《工程量现场确认单》均得到奉天公司的授权代表签名且加盖印章，并经建设单位椰子研究所聘请的监理单位北京铁城建设监理有限责任公司授权人员的签名及加盖印章，属于真实有效的工程量确认单，一审法院也采信两份确认单为真实有效的证据。其次，两份《工程量现场确认单》是***根据《承包协议书》的约定，在甲方现场技术负责人、现场监理人核实确认并签章的情况下进行调整和施工而产生的工程鉴证，是真实有效的确认增加工程量的证据。再者，根据《承包协议书》中约定的“分部分项目工程量清单与计价表”3#、4#楼PC20配电管部共8293米，即3#楼平均每层配管约150米，每户配管约40米。现场实际的情况是每层公共部分PC20配管需约100米，每户配管约150米。即按照业主提出的施工变量，实际施工和合同约定的情况及施工图纸有发生巨大的差距。但该份《司法鉴定报告》所依据的鉴定基础未依实作出鉴定，而是以原施工图纸进行鉴定，根本上忽视现场实际情况变化，得出错误的鉴定结论。一审判决忽视两份《工程量现场确认单》来源、形成及效力，忽视两份《工程量现场确认单》确认的工程量与该份《司法鉴定报告》结论存在巨大差异的问题，在未查明事实的情况下，单方采信《司法鉴定报告》得出的结论认定本案增加工程量金额为108805.03元，与***实际付出的施工价值完全不相等，认定事实错误。恳请二审法院查明事实予以改判。

奉天公司上诉请求：1．撤销一审判决第一项、第二项。2．改判奉天公司向***支付工程款210280.47元；3．改判奉天公司不承担违约金，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率承担欠付工程款利息；4．改判鉴定费88783元由***负担90％，计79904.7元，奉天公司负担10％，计8878.3元；5．本案一审、二审诉讼费用由***负担。事实及理由：一、一审判决第一项判决奉天公司向***支付工程款454408.45元，事实不清，证据不足。1．奉天公司与***的纠纷从2018年5月至今近4年之久，双方在法庭上也多次进行对账，根据《承包协议书》和《补充协议书》的规定，***施工的水电、消防工程，从总承包费中扣除20％后，还应扣除暂列金、水电施工费、社会保障费、意外伤害保险费、营业税，***向奉天公司借款8万元，翁庸生支付15万元，收刘锦62135.98元。经奉天公司核算，至2018年5月止，还有241526.8元工程款未支付。2．在原第一次审理及二审上诉审理中，***在总承包的工程项目中，还有污水排污等子项目工程未做，奉天公司当庭陈述了污水排污子项目***未施工的情况，***当庭表示认可（见庭审笔录），未施工的污水排污子项目涉及工程款11万元，该款项应从奉天公司应支付的241526.8元中扣除，《承包协议书》确定的合同内工程款应为131526.8元。3．人民法院委托鉴定机构对***提供的014号、037号合同外施工的《签证单》的工程量进行了司法鉴定，鉴定结论为***014号、037号增加工程量的工程造价为108805.03元，扣除20％管理费后应为87044元，该款项奉天公司应当支付。综上，131526.8元＋87044元=218570.8元，该款项为奉天公司应支付***工程款的数额。

关于利息问题。1．一审判决利息是分段并按45万余元计算，计算利息基数有误，应按218570.8元为基数分段计算。2．利率标准应按人民银行市场贷款年利率3.85％计算，一审判决确定的利率标准过高，应予调整。3．***恶意诉讼所拖延时间是***的过错造成，恶意、虚假诉讼期间即2018年5月至2022年1月期间的利息不应计算。如果***不恶意、虚假诉讼，奉天公司所欠21万余元工程款早已支付，不存在拖延至今，在此时间段计算利息由奉天公司承担没有道理，也无法律依据。

三、关于司法鉴定费用问题。针对***恶意、虚假诉讼，就***014号、037号两张《签证单》涉及金额1083812.31元的问题，奉天公司申请司法鉴定，经鉴定，***施工的工程量的价款为108805.03元，比1083812.31元少975007.28元，奉天公司在司法鉴定中交鉴定费80000元，该鉴定费应按比例承担，***应承担90％的鉴定费计72000元，一审对于鉴定费没有按比例判决***承担90％是错误的，应予纠正。综上，奉天公司应付***工程款218570.8元，扣除72000元鉴定费，实际支付146570.8元，请二审法院公正裁决。

椰子研究所上诉请求：1．撤销一审判决第三项；2．改判驳回***请求椰子研究所在欠付工程价款范围内向***承担支付工程款责任的请求；3．本案诉讼费用由***负担。事实及理由：椰子研究所与奉天公司签订的施工合同及其补充协议，合同总价款为35031338.39元，奉天公司确认已收到椰子研究所转账工程款32968612.99元正确，但一审判决认定椰子研究所欠付奉天公司工程款2062725.4元错误。椰子研究所与奉天公司签订的施工合同及其补充协议中包含了项目暂列金3430000元和规费1277649.21元，这两部分资金实际未发生，应从合同总金额中扣除，再行计算欠付奉天公司工程款金额。事实上，奉天公司已超付资金2644923.81元。

原审被告翁庸生、原审第三人陈广南未到庭参加诉讼，亦未提交陈述意见。

***向一审法院提出诉讼请求：1．判令奉天公司支付***在椰子研究所椰创园经济适用房（一期）项目中施工水电安装工程、消防安装工程、太阳能系统安装工程的预埋管道安装工程款1335538.22元；2．判令奉天公司支付迟延支付工程款的违约金293400元人民币（违约金自2016年5月10日计算至2018年1月10日，应计算至款项付清之日）；3．判令椰子研究所在欠付工程价款范围内向***承担支付工程款责任；4．判令***产生的律师服务费80000元，由奉天公司承担；5．本案诉讼费用由奉天公司、椰子研究所共同承担。

一审法院认定事实：奉天公司经招投标，于2013年1月30日确定为椰子研究所椰创园项目经济适用房（一期）项目的中标人，中标价格为32407358.04元，工期为500天。椰子研究所与奉天公司于2013年3月25日签订《建设工程施工合同》，将椰子研究所椰创园经济适用房（一期）项目发包给奉天公司。该合同约定：一、工程承包范围为：1．土建工程；2．给水工程；3．排水工程；4．强电工程；5．消防工程；6．有线电视工程；7．电话机宽带工程；8．通风工程；二、总价款为32407358.04元。计划开工日期为2013年6月21日，计划竣工日期为2014年11月3日。该合同第二部分专用合同条款约定：1．奉天公司应支付的履约担保金额为签约合同价的10％，履约担保应在监理人向承包人颁发（出具）工程接收证书之日后28天内退还给承包人；2．经过发包人和监理人同意，承包人可以将其他非主体、非关键性工作分包给第三人，但分包人应当经过发包人和监理人审批；合同专用条款17.1.3条约定按实际完成工程量计量；17.1.5约定，以发包人、监理人和质监站三方验收合格的工程量×清单价格，其中安全文明施工费不调整，进度款的支付至签约合同价的80％时止付，待工程竣工通过验收后，付款至签约合同价的90％（如有变更减少工程量，则付款至应付工程价款的90％），余款待工程结算，承包人向发包人提交工程质量保修金后支付。合同项目的保修期为2年。陈广南为椰创园项目奉天公司指派的技术负责人，翁庸生为项目部负责人。涉案项目工程的监理单位为北京铁城建设监理有限责任公司。奉天公司与椰子研究所就涉案项目增加工程量于2014年10月25日签订《施工合同补充协议》，该协议中对增加的工程量予以明确，并约定根据原有合同条款及结算条款，按实际发生的工程量签证结算，以上已经发生的签证工程量预算价为1728944.36元。同年12月17日，奉天公司与椰子研究所就涉案项目再次增加工程量，同时签订《施工合同补充协议》予以确认。该协议约定的工程造价为895035.99元，工程结算根据原有合同条款、工程量清单、预算及结算条款为依据，调整增加工程量按实际发生量签证结算。

2013年5月3日，陈广南与***签订《承包协议书》，陈广南为甲方，***为乙方，该协议书约定：1．甲方承建的椰子研究所椰创园经济适用房（一期）项目，为了加快施工进度，甲方将该项目3#、4#楼的水电安装工程、消防安装工程、太阳能系统安装工程的预埋管道安装工程发包给乙方（详见甲方拟定的投标清单内容作为本协议书的附件）。2．乙方根据以上承包的内容实行包工包料、包安全、包质量、包机械、包调试、包资料、包验收、包工期的大包干形式承包该工程。3．按甲方提供的工程量清单范围内的工程量计算，工程协议承包价为2935485.59元（含税），本协议承包价已扣除19％作为甲方的利润及管理费；如最终甲方与建设单位工程计算存在有增量、减量或增项补项、减项时，本协议书最终结算承包价，等于甲方与建设单位最终结算价（本协议承包范围内）扣除20％作为甲方的利润及管理费之后的结算价；本协议书承包价已将社会保障费、意外伤害保险等规费包含在内；本协议书承包价的营业税（税率6.06％，其中税金6％，印花税、防洪资金0.06％）由乙方负责。4．开工时间预计为2013年6月1日，完工时间为2014年4月30日，具体时间按工程进度计划安排。5．甲方不支付工程预付款，甲方只支付乙方100000元作为备料款，进度款按业主支付甲方工程进度款后支付，进度款的支付至协议承包价的80％时止付，待工程竣工通过验收后，付款至协议承包价的90％（如有变更工程量，则付款至变更工程量应付协议承包价款的90％），余款待工程结算，留5％作为工程保修金，保修期及保修金的返还按总包合同的有关条款同步执行给乙方；6．甲方不按期支付工程款，每延期一天，按所欠款项的万分之四计算违约金付给乙方；7．施工用水、用电费用，最终结算时甲方按乙方水电安装工程造价的3‰扣回。生活用水电费乙方负责挂表，如不能挂表，甲方按乙方水电安装工程造价的2‰扣回。同时，陈广南与***在《承包工程量清单价格汇总表》上签名确认工程款合计3624056.29元，其中3#楼水电安装工程《单位工程费汇总表》中确认暂列金额为100000元，社会保障费为42200.67元，危险作业意外伤害保险为1053.7元；4#楼水电安装工程《单位工程费汇总表》中确认暂列金额为200000元，社会保障费为84528.05元，危险作业意外伤害保险为2110.57元。

2015年2月21日，陈广南与***签订《补充协议书》，协议内容变更部分为：1．增加设备房给排水工程、暖通工程、电气工程、消防报警控制系统、弱电工程；2．按甲方提供的工程量清单范围内的工程量计算，协议承包价为380232.42元进行结算，本协议承包价已扣除了19％作为甲方的利润及管理费，最终结算按实结算。经***与陈广南在《承包工程量清单价格汇总表》上签字确认，设备房安装工程的金额为469422.74元。陈广南在编号为014号、037号《工程量现场确认单》中签名确认了增加工程量的部分，即014号确认单的表格中记载有弱电、给水、消火栓、太阳能系统安装增加的工程量具体数量，037号确认单中也明确了增加的工程量的内容。上述014、037号《工程量现场确认单》中也有监理单位的盖章和个人（王宗宇、隽小鹏）的签名。

奉天公司与***于2016年1月5日签订《借款协议》，由奉天公司向***出借80000元用于办理涉案项目消防单验收事宜，该笔款项由奉天公司员工刘锦代为支付，借款利率为月利率5％。上述借款的还款计划为由出借方即奉天公司从业主方支付的结算款中扣除（借款方与翁庸生核对进度款是否超出合同约定范围，若超出则由借款方支付利息，否则由翁庸生支付利息）。2016年2月28日，***与翁庸生及奉天公司就完成整改事宜签订《解决协议》。该协议约定***的施工班组应在协议签订后10日内完成水电验收修改工作，按承诺立即组织进行消防检测，配合消防验收工作；若水电班组能在本期限内完成承包协议约定的所有内容，工程款由奉天公司按协议支付，如***不能按期履行本协议约定，奉天公司将全面接管水电班组***承包工作内容，视为***自动放弃承包协议；奉天公司承诺***依照本协议内容完成相应工作，则由公司监督翁庸生按合同约定支付***相应款项，翁庸生未能支付的，由奉天公司代为支付。翁庸生与***于2016年2月28日进行对账确认，奉天公司员工陈广南、杨凯作为见证人签名确认的《对账记录》，截至2016年3月28日，***已收到工程款共计2139400元。***于2016年3月8日出具《收条》，载明“今收到奉天公司刘锦付来中国热带农业科学院椰子研究所椰创园经济适用房建设项目一期工程水电工程款62135.98元。以上款项转账成功视为本人已收到本次工程款，截止本次收款本人已经按对账记录收到水电施工合同所有工程款总额的80％”。***在收款人处签名捺印予以确认。

另查明，涉案项目基础工程于2013年5月3日开工，于2015年12月28日经竣工验收合格，同意交付使用。涉案项目的防雷装置于2016年3月21日经验收合格，消防工程于同年5月9日验收合格。奉天公司与椰子研究所至今未进行结算，庭审中，奉天公司确认已收到椰子研究所电汇凭证中转账的32968612.99元。奉天公司具有施工资质，***不具备劳务作业法定资质。

根据奉天公司的申请，一审法院依法委托海南恺晟项目管理有限公司对编号为014号、037号《工程量确认单》涉及的内容是否施工及对《现场增加（变更）工程预算汇总表》与原招投标文件确定的工程量清单、预算估价对比进行鉴定。2021年7月13日，海南恺晟项目管理有限公司出具的《工程造价鉴定意见书》，鉴定意见：编号为014号、037号增加工程量的工程造价为108805.03元。

一审法院认为，本案的争议焦点是：一、陈广南与***签订的《承包协议书》及《补充协议书》的实际合同主体是谁，该合同是否有效；二、编号为014号、037号《工程量确认单》涉及增加的工程是否实际施工，该部分工程款是多少；三、***主张的工程款1335538.22元是否合理，椰子研究所在尚欠的工程款范围内承担连带清偿责任是否应予以支持。

一、关于陈广南与***签订的《承包协议书》及《补充协议书》的实际合同主体是谁及该合同是否有效的问题。***承包涉案项目的部分工程系通过与奉天公司涉案项目负责人翁庸生联系协商一致后，以陈广南即奉天公司承包涉案项目技术负责人的名义与***签订的上述协议书。双方均承认上述协议书中的项目实际施工人系***。上述两份协议书中虽无奉天公司签章，但其对合同的事实予以认可，所有的工程款奉天公司均交由其任命的涉案项目管理机构人员翁庸生、陈广南、刘锦代为支付，陈广南并非涉案项目的承包方，***有理由相信陈广南受奉天公司委托进行分包。故陈广南与***签订的两份协议书的实际分包人为奉天公司，合同权利义务的实际主体为***与奉天公司。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第二条规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，当时的法律、司法解释有规定，适用当时的法律、司法解释的规定，但是适用民法典的规定更有利于保护民事主体合法权益，更有利于维护社会和经济秩序，更有利于弘扬社会主义核心价值观的除外。”本案民事法律关系及法律事实均发生于《中华人民共和国民法典》实施之前，本案可适用当时的法律、司法解释的相关规定。根据《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款：“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。……”的规定，上述二份协议书虽系***与奉天公司的真实意思表示，但***不具备劳务作业及施工的法定资质，奉天公司未经椰子研究所的同意再次进行分包的行为属于违法分包，上述二份协议书违反法律的相关规定，均属于无效合同。

二、编号为014号、037号《工程量现场确认单》涉及增加的工程是否实际施工，该部分工程款是多少的问题。首先，在编号为014号、037号《工程量现场确认单》中明确记载增加工程量的部分，即014号记载：3#、4#楼水电安装工程设计图纸实际施工工程量与清单工程量不符，表格中记载有弱电、给水、消火栓、太阳能系统安装增加的工程量具体数量；而037号确认单中也明确记载了增加的工程量的具体内容。上述014号、037号《工程量确认单》中有陈广南签名以及监理单位的盖章和个人（王宗宇、隽小鹏）的签名确认。其次，海南恺晟项目管理有限公司已对该部分的工程造价作出《工程造价鉴定意见书》。再者，奉天公司将该项目3#、4#楼的水电安装工程、消防安装工程、太阳能系统安装工程的预埋管道安装工程发包给***进行施工，而014号、037号确认增加的工程内容也在***承包施工范围内，同样是水电、消防、太阳能安装工程。因此***主张其系014号、037号增加工程的实际施工人，存在合理性。奉天公司、椰子研究所主张***对上述编号014号、037号涉及增加的工程没有进行施工，但没有提交书面的证据予以证明，应承担举证不利的法律后果。一审法院据此认定编号为014号、037号《工程量现场确认单》涉及增加的工程确实存在，且已实际完成施工。海南恺晟项目管理有限公司出具的《工程造价鉴定意见书》，鉴定意见确认编号为014号、037号增加工程量的工程造价为108805.03元。***主张该部分增加工程量的工程款为975007.28元，于法无据，不予支持。

三、***主张的工程款1335538.22元是否合理，是否应予以支持的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，涉案项目基础工程已于2015年12月28日竣工验收合格，消防工程于2016年5月9日竣工验收合格，***作为实际施工人可以请求参照合同约定支付工程价款。承包协议中约定本协议书最终结算承包价，等于甲方与建设单位最终结算价（本协议承包范围内）扣除20％作为甲方的利润及管理费之后的结算价，涉案项目于2016年已竣工验收交付使用，至一审法院开庭审理之日近五年的时间，奉天公司与椰子研究所未提交任何证据证明进行结算，双方怠于依合同行使结算工程款的权利义务。奉天公司不能以该条款约定，即发包方与承包方未进行结算作为其司不履行分包合同支付工程款的免责事由。***与第三人签订的补充协议中明确约定，在工程量总表中双方均签字确认，涉案项目的总体工程、水电及消防均已验收合格交付使用，奉天公司未提交证据证明***未完成承包合同及补充协议约定的工程量的事实，且奉天公司已向***支付合同工程总价的80％工程款，足以认定***已完成合同项下的所有工程量。本案的工程款有二部分，一是协议内的工程款，二是增加工程量（编号为014、037号增加的工程）的工程款。协议内的工程款一审法院根据双方的确认进行计算，即《承包协议书》内的工程款，陈广南与***在《承包工程量清单价格汇总表》上签名确认工程款为3624056.29元，《补充协议书》的工程款即设备房工程款，陈广南与***签名确认为469422.74元；增加工程量的工程款（即编号014号、037号工程量现场确认单增加的工程量），根据鉴定意见确认为108805.03元。工程款合计4202284.06元（3624056.29元＋469422.74元＋108805.03元）。扣除涉案工程中载明的暂列金额300000元（100000元＋200000元），总工程款为3902284.06元（4202284.06元-300000元）。根据双方签订《承包协议书》的约定，应扣除20％作为甲方利润及管理费之后的结算价，即应扣除780456.81元（3902284.06元×20％）。根据承包协议约定，涉案工程款除扣除上述款项外，还应扣除如下款项：1．***未能提供证据予以证明其在施工过程中水电自行挂表，施工用水、电费用应依合同约定扣除工程造价的3‰，生活用水电费用扣除2‰，共计19511.42元（3902284.06元×0.003＋3902284.06元×0.002）；2．扣除社会保障费126728.72元（42200.67元＋84528.05元）、意外伤害保险3164.27元（1053.7元＋2110.57元）合计129892.99元；3．按照税率6.06％的标准扣除税费236478.41元（3902284.06元×6.06％）。扣除上述款项后，奉天公司应支付给***的工程款为2735,944.43元（3902284.06元-780456.81元-19511.42元-129892.99元-236478.41元）。***共收到工程款2201535.98元（2139400元＋62135.98元），奉天公司向***出借80000元用于办理涉案项目消防单验收事宜，双方同意在工程款中予以扣除，扣除上述款项后，奉天公司应向***支付余下的工程款454408.45元（2735944.43元-2201535.98元-80000元）。

***施工的范围包括涉案项目的水电工程、消防安装工程、太阳能系统安装工程的预埋管道安装工程，涉案项目基础竣工验收，最后于2016年5月9日通过消防验收合格，奉天公司应依照协议书的约定于项目竣工验收合格后即2016年5月10日向***支付应付工程款的90％，即2462349.99元（2735,944.43元×0.9）。本案承包协议中约定的工程质保期为2年，***承包的水电项目的质保期至2018年5月9日届满，在质保期内，奉天公司未提交***施工项目存在质量缺陷的证据，奉天公司应于2018年5月10日向***付清涉案的工程款。被告未依照协议书的约定向***支付工程款，应承担相应的违约责任。涉案的违约金应按协议书约定按欠付金额每日万分之四的标准分段予以计算。1．奉天公司于2016年5月10日应向***支付工程款为2462349.99元，扣除***已收到的工程款2281535.98元（2201535.98元＋80000元），奉天公司尚欠***工程款180814.01元（2462349.99元-2281535.98元），奉天公司应以该欠付款项向***支付自2016年5月10日起至2018年5月9日止的逾期付款违约金为53797.69元（180814.01元×0.0004×730天）。2．自2018年5月10日起的利息，奉天公司应以拖欠工程款454408.45元为基数按每日万分之四的标准向***支付至该款项付清之日止。***多主张的工程款及利息，于法无据，不予支持。***主张被告支付律师费80000元，涉案合同违约责任中对此并未进行约定，且本案中***并没有律师为其进行民事诉讼活动，故***的该主张，于法无据，不予支持。

三、关于***主张椰子研究所在尚欠的工程款范围内承担连带清偿责任是否应予以支持的问题。椰子研究所与奉天公司签订的《建设工程施工合同》及其《施工合同补充协议》均系双方的真实意思表示，未违反法律的相应规定，合法有效。椰子研究所与奉天公司订的施工合同及其补充协议约定的合同总价款为35031338.39元（32407358.04元＋1728944.36＋895035.99元），奉天公司在庭审质证中，确认其司已收到椰子研究所电汇凭证中转账的工程款32968612.99元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，发包人即椰子研究所应举证证明已向承包人奉天公司支付的工程款数额。本案中，奉天公司与椰子研究所在工程竣工交付使用后长达几年的时间内未结算，根据涉案项目已全部竣工验收合格并交付使用的情况，一审法院按照双方合同约定的工程结算款扣减已支付工程款确定发包人欠付工程款的数额，发包人和承包人实际结算后，如发包人仍欠付总承包人工程款的，实际施工人即***可就差额部分另行起诉。故，椰子研究所应在欠付奉天公司工程款即2062725.4元（35031338.39元-32968612.99元）的范围内对实际施工人即***承担连带清偿责任。

一审法院依照《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、十八条、第二十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、奉天公司向***支付工程款454408.45元，于本判决生效之日起十日内付清；二、奉天公司向***支付逾期付款利息，利息分两部分：1．自2016年5月10日起至2018年5月9日止的逾期付款利息为52797.69元（180814.01元×0.0004×730天），应自于本判决生效之日起十日内向***付清；2．自2018年5月10日起的利息，被告应以拖欠工程款454408.45元为基数按每日万分之四的标准向***支付至该款项付清之日止；三、椰子研究所在欠付的工程款2062,25.4元范围内对上述款项承担连带清偿责任；四、驳回***的其他诉讼请求。如果奉天公司、椰子研究所未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20659.87元，由***负担12543.87元，由奉天公司、椰子研究所共同负担8116元。鉴定费由奉天公司负担。

二审中，奉天公司向本院提交以下两组证据：1．《湖南省社会保险基金收款收据》；2．银行进账单；用以证明奉天公司为案涉工程缴交社保费和工伤保险费。***书面质证不认可该两组证据的关联性。本院经审查，奉天公司二审中提交的上述两组证据，并未载明所缴交的费用与案涉工程有关，故对其关联性不予确认。其他当事人未提交新证据。二审审理查明的事实与一审审理查明的事实一致，本院予以确认。

另，本院二审对案涉建设工程项目现场进行了勘查，案涉3#、4#楼的污水排污子项目已投入使用。

本院认为，一审认定陈广南与***之间签订的案涉《承包协议书》及《补充协议书》，陈广南代表的是奉天公司的行为。对此，奉天公司和***均无异议，本院予以确认。因***作为自然人，没有建设工程劳务承包施工资质，一审认定陈广南代表奉天公司与***签订的《承包协议书》及《补充协议书》无效正确，本院亦予以确认。根据当事人的诉辩主张，本案二审的争议焦点是：一、***承包施工的案涉工程的工程款总额如何认定？二、一审按照20％比例从奉天公司应付给***的工程款中扣减奉天公司应得的利润和管理费是否正确？三、一审直接从奉天公司应付给***的工程款中扣减236478.41元作为***应承担的合同税费是否正确？四、一审从***应得的工程款中扣减水电费19511.42元、社保费126728.72元、意外伤害保险费3164.27元是否有事实依据？五、一审判决奉天公司自竣工验收之次日起计算向***支付利息是否有合同依据？六、一审判决椰子研究所对奉天公司欠付***的工程款承担连带责任是否有合同或法律依据？

关于争议问题一，根据查明的事实，***承包施工的工程范围和内容包含三部分：第一部分是2013年5月3日签订的《承包协议书》中约定的施工范围和内容、即3#楼和4#楼的水电、消防、太阳能系统安装工程的预埋管道劳务作业施工。从该协议约定的内容来看，该协议实为采用固定总价的计价方式，即包干价，合同约定的包干价为3624056.29元。第二部分是2015年2月21日签订的《补充协议书》中约定的施工范围和内容，即设备房给排水工程、暖通工程、电气工程、消防报警控制系统、弱电工程。从该补充协议约定来看，亦同样采用固定总价的计价方式，约定的包干价为469422.74元。第三部分是014号和037号两份《工程量现场确认单》载明的合同外增量工程。该两份确认单上仅载明增加的工程量，并未载明单价，亦未载明总价。***起诉主张按照《承包协议书》后所附附件、即《分部分项工程量清单与计价表》载明的单价计算工程款。一审法院根据奉天公司的申请，启动对该两份《工程量现场确认单》涉及的内容是否施工及对《现场增加（变更）工程预算汇总表》与原招投标文件确定的工程量清单、预算估价对比进行鉴定。经鉴定，鉴定机构出具的《工程造价鉴定意见书》确定上述两份《工程量现场确认单》载明增加的工程量造价为108805.03元。另外，因《承包协议书》中约定3#楼和4#楼的两项“暂列金额”共计30万元并未实际发生，***亦认可从总价款中予以扣减，故***承包施工的上述三部分施工范围和内容的工程总价款相加，总额为3902284.06元。另外，奉天公司上诉主张***承包施工的内容当中，对3#、4#楼的污水排污子项目未施工的问题，***在二审中不认可，本院二审中对现场进行了勘查，3#、4#楼的污水排污子项目已实际投入使用，对此，奉天公司并未举证证明该子项目并非***所完成，故对奉天公司的该项主张，不予支持。

关于争议问题二，根据《承包协议书》第五条第1项和《补充协议书》第三条第2项约定，协议承包价扣除19％作为奉天公司的利润和管理费后，余下部分为***应得工程款。《承包协议书》第五条第2项约定，如最终奉天公司与建设单位结算存在有增量、减量或增项、减项时，本协议书最终结算承包价，等于奉天公司与建设单位最终结算价（本协议承包范围内）扣除20％作为奉天公司的利润及管理费之后的结算价。诉讼中，***表示同意按照合同约定向奉天公司支付利润和管理费，本院予以照准。因至一审庭审结束，奉天公司尚未与建设单位、即椰子研究所结算，一审按照20％比例扣减作为奉天公司的应得利润和管理费，不符合合同约定，二审予以纠正。根据案涉《承包协议书》和《补充协议书》及上述两份《工程量现场确认单》计算，***实际完成施工的工程总价款为3902284.06元，按照19％比例扣减作为奉天公司的利润和管理费后，***在上述两份协议及《工程量现场确认单》项下应获得得工程款总额为3160850.09元。***此项上诉请求有理，应予支持。

关于争议问题三，根据合同约定，***承包施工的工程造价当中包含税负，税负比例为协议承包价的6.06％。在二审中，***表示同意按照该比例扣减作为其应承担的税负。根据计算，***实际应获得的工程价款总额为3160850.09元，按照6.06％计算，应扣减的税负金额为191547.52元。一审由于认定***实际应获得的工程款总额基数错误，导致计算***应负担的合同税负金额错误，二审予以纠正。***对此提出的上诉理由成立，二审应予支持。

关于争议问题四，（一）关于扣减水电费19511.42元问题。在二审中，***表示同意按照合同约定负担施工期间产生的施工和生活水电费，一审根据合同约定，扣减19511.42元水电费，有事实和合同依据，二审予以确认。（二）关于扣减社保费126728.72元及意外伤害保险费3163.27元问题。合同虽然约定承包总价当中包含有社保费和保险费，但合同并未约定应从***应获工程款中予以扣减该两项费用，且奉天公司亦无充分证据证明社保费和保险费已实际发生的事实，***亦不同意扣减该两项费用，一审从奉天公司应付给***的合同价款中扣减该两项费用，无合同和事实依据，二审予以纠正。***对此提出的上诉，理由成立，应予支持。

关于争议问题五，根据查明的事实，案涉《承包协议书》仅约定了逾期付款违约责任，并未约定逾期付款应支付利息起算时间，应认定对拖欠工程款的利息计算约定不明。工程价款利息与逾期付款违约金分属不同的法律性质问题，一审法院依据合同约定的违约责任条款标准计算，判决奉天公司向***支付逾期付款利息不当，二审予以纠正。因案涉合同无效，合同的违约条款依法亦归于无效，***请求奉天公司承担逾期付款违约责任无法律依据，不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十七条规定：“利息从应付工程价款之日开始计算。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案中，案涉工程已经交付使用，案涉工程的最后一项分项验收、即消防工程验收时间是2016年5月9日，故应以2016年5月9日作为案涉工程交付时间。因合同约定的质保期为两年、约定的质保金为工程款的5％，***应获得的工程款总额为3160850.09，质保金为158042.5元。奉天公司实际已向***支付的合同价款金额为2281535.98元（包含以借款形式支付的80000元），扣除奉天公司已付金额及扣减***愿意承担的项目金额后，奉天公司尚欠***合同价款金额为668255.17元。故利息应分两段计算，第一段自2016年5月10日起至2018年5月9日止，利息的计算基数为510212.67元；第二段自2018年5月10日至实际付清之日止，利息计算基数为668255.17元；均按照同期国家金融管理机构公布的贷款利率标准向***计付利息。

关于争议问题六，根据查明的事实，案涉工程虽已竣工验收投入使用，但至2022年6月27日本院二审询问调查结束，发包方椰子研究所与承包方奉天公司之间尚未进行工程款结算，椰子研究所亦不认可尚欠奉天公司工程款未付。另外，即使椰子研究所尚欠奉天公司工程款未付，亦不应当在欠付奉天公司工程款的范围内对***承担连带责任。一审法院判决椰子研究所在欠付奉天公司工程款范围内对***承担连带责任，无事实和法律依据，二审予以纠正。椰子研究所对此提出的上诉，理由成立，应予支持，故一审判决的第三项应予撤销。

综上，***应获得的合同价款总额为3160850.09元，据上述分析认定，应从***应获得的合同价款总额当中扣减的项目和金额为：税负191547.52元、水电费19511.42元。另根据查明的事实，奉天公司实际已向***支付的合同价款金额为2281535.98元（包含以借款形式支付的80000元）。扣除奉天公司已付金额及扣减***愿意承担的项目金额后，奉天公司尚欠***合同价款金额为668255.17元。***的部分上诉请求成立，应予支持，其他上诉请求应予驳回。奉天公司的上诉请求不能成立，不予支持。椰子研究所的上诉理由成立，应予支持。一审判决认定本案的基本事实清楚，但计算应扣减金额及适用法律错误，应予纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项之规定，判决如下：

一、撤销海南省文昌市人民法院（2019）琼9005民初3134号民事判决的第二项、第三项、第四项；

二、变更海南省文昌市人民法院（2019）琼9005民初3134号民事判决第一项为：上诉人湖南奉天建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内向上诉人***支付合同价款668255.17元及利息（利息计算：以510212.67元为基数，自2016年5月10日起计至2018年5月9日止；以668255.17元为基数，自2018年5月10日起计至实际付清之日止；其中2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付；2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率【LPR】计付）；

三、驳回上诉人***的其他上诉请求；

四、驳回上诉人湖南奉天建设集团有限公司的上诉请求。

一审案件受理费20659.87元，由上诉人***负担12808.87元，由上诉人湖南奉天建设集团有限公司负担7851元；二审案件受理费应收总额30516.4元，由上诉人***负担18553.65元，由上诉人湖南奉天建设集团有限公司负担11962.75元；鉴定费88783元，由上诉人***负担55045元，由上诉人湖南奉天建设集团有限公司负担33738元。

如果上诉人湖南奉天建设集团有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本判决为终审判决。

审判长王东史

审判员林中才

审判员熊鹰

二〇二二年八月二十三日

法官助理魏榕

书记员邓芬芬

附相关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；