福建新康辉工程发展有限公司、中国人民武装警察部队莆田支队装饰装修合同纠纷二审民事判决书

福建省莆田市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2018)闽03民终1526号

上诉人（原审被告、反诉原告）：福建新康辉工程发展有限公司，住所地福建省福州市鼓楼区杨桥西路祭酒岭长春花园1号楼303单元。统一社会信用代码913501001543898999。

法定代表人：许金挺，总经理。

委托诉讼代理人：陈林，福建凯峰律师事务所执业律师，委托权限特别代理。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：中国人民武装警察部队莆田支队，住所地福建省莆田市荔城区新度镇下横山村横东168号（城港大桥南侧）。

法定代表人：高程，支队长。

委托诉讼代理人：黄福松、胡龙，福建聚华律师事务所执业律师，委托权限一般代理。

上诉人福建新康辉工程发展有限公司（以下简称新康辉公司）因与被上诉人中国人民武装警察部队莆田支队（以下简称武警部队莆田支队）装饰装修合同纠纷一案，不服莆田市荔城区人民法院（2017）闽0304民初2395号民事判决书，向本院提起上诉。本案于2018年5月17日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人新康辉公司的委托诉讼代理人陈林、被上诉人武警部队莆田支队的委托诉讼代理人胡龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

新康辉公司上诉请求:1、依法撤销莆田市荔城区人民法院（2017）闽0304民初2395号判决第一到七项判决，改判驳回被上诉人一审诉讼请求，支持上诉人一审反诉诉讼请求；2、本案一审、二审本诉、反诉所有诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院判决第一项，上诉人和被上诉人解除《武警莆田支队指挥中心二次装修工程室内装修工程施工合同》和《武警莆田市支队指挥中心二次装修工程补充合同》错误。上诉人已经按照合同约定履行了所有合同义务，被上诉人要求解除合同没有法律依据，恳请二审法院予以改判。1、上诉人认为解除合同条件并不成立。首先，虽存在工程超期问题，但上诉人一直都在持续施工，最终也完成了所有诉争工程，被上诉人也于2016年1月28日实际开始使用诉争工程大楼。其次，工程超期是上诉人和被上诉人双方原因导致，被上诉人也没有正式向上诉人催告工程完工的合理期限。2、一审法院认定“武警部队莆田支队于2016年3月31日对余下工程量另行招投标，并由案外人福建省华飞市政园林工程有限公司（下称“华飞公司”）中标施工后于2016年4月20日竣工验收合格，不具备继续履行的客观条件”错误。一审法院认定被上诉人对余下工程量招标，并由案外人华飞公司中标施工属于主观臆测，没有任何事实依据。2016年1月28日，被上诉人已经搬迁诉争工程大楼使用，说明诉争工程大楼已经符合使用条件，应该推定工程已经完工，不可能存在“余下工程量”。一审法院认定两个工程存在关联性，并认定上诉人和被上诉人施工合同不具备继续履行的客观条件，系认定事实错误。二、一审法院判决第二项，上诉人退还被上诉人多支付的工程款970471.6元错误，恳请二审法院改判被上诉人向上诉人继续支付剩余工程款2485915.17元（8072767.8-5586852.63=2485915.17元）。1、诉争工程已经完工，被上诉人开始擅自使用，根据法律规定视为通过竣工验收。2、被上诉人在2016年1月28日搬入诉争大楼之前，只有上诉人一家公司进行装修，并未有第三人介入装修项目，可以推定只能是上诉人独自完成本案诉争工程所有装修项目。3、案外人华飞公司装修项目是从2016年4月6日开始施工，与本案没有关联。4、被上诉人单方委托的工程量造价对上诉人不产生约束力，不能作为本案定案依据。首先，依据《武警莆田支队指挥中心二次装修工程室内装修工程施工合同》第22.5条约定，只有上诉人和被上诉人解除合同的前提下，被上诉人自行委托的中介机构审核结论才对上诉人产生约束力。本案合同并未解除，且上诉人已经实际完成了所有诉争工程，因此被上诉人单方委托的工程量造价对上诉人无效，也不能作为本案计算工程量的依据。其次，被上诉人单方委托的工程量造价甚至低于被上诉人和监理单位自行确定的工程进度款，不符合本案实际情况，依法不能作为本案计算工程造价的依据。5、本案诉争工程量8072767.8元，被上诉人实际支付5586852.63元，尚需剩余工程款2485915.17元。三、一审判决第三、四、五、六、七项认定的被上诉人各项损失和违约金金额偏高，恳请二审法院予以调整。另外，一审法院认定的各项损失和违约金部分证据不足，恳请二审依法予以改判。1、工期延误违约金和监理费损失。工程工期延误被上诉人也应该承担部分责任，恳请依法扣减上诉人的工期延误违约金和监理费损失。2、人员不到位违约金、材料进场和设备未报验违约金。上诉人认为一审法院认定证据不足，恳请改判驳回被上诉人的该二项一审诉讼请求。3、公证费、鉴定费。上诉人认为该项费用属于不必要花费，是由于被上诉人原因导致的扩大损失，恳请改判驳回被上诉人的该项一审诉讼请求。

武警部队莆田支队辩称：一、新康辉公司上诉称其已按照双方签订《武警莆田支队指挥中心二次装修工程室内装修工程施工合同》以及《武警莆田市支队指挥中心二次装修工程补充合同》约定履行了所有合同义务，进而认为武警部队莆田支队诉求解除合同没有法律依据，该上诉理由明显违背客观事实。首先，武警部队莆田支队提供的大量、充分证据足以证实新康辉公司并未依约履行合同义务，施工进度远远跟不上工期约定，并以停工退场这一行为表明其不再履行合同义务，存在严重违约行为。武警部队莆田支队依法有权解除双方签订的合同。其次，新康辉公司认为其已履行了所有合同义务主要依据是：2016年1月30日武警部队莆田支队举行了搬迁仪式。武警部队莆田支队虽于2016年1月30日举行了搬迁仪式，但并未实际使用涉案工程项目。诉争工程项目实际投入使用的时间是在案外人华飞公司完成剩余工程量施工并经竣工验收之后。举行搬迁仪式并不能等同于已搬入工程项目进行使用，武警部队莆田支队系军事机关，以服从命令为天职。双方最初合同约定的工期期限是4个月，上级部门批复的工期也是4个月。但因新康辉公司组织施工人员严重不足、施工进度严重滞后，无法在约定工期内完工。故双方再次签订补充协议，将完工日期延迟至2014年5月31日。但令人无奈的是，直至2015年12月28日，即武警部队莆田支队进行证据保全公证及委托有资质机构对施工现场进行施工进度鉴定之日为止，新康辉公司也还未完成合同约定的全部工程。新康辉公司还在未通知武警部队莆田支队的情况下停工退场，其停工退场行为将导致武警部队莆田支队搬入使用的合同目的无法实现，迫于无奈，武警部队莆田支队才会采取先行举办搬迁仪式、待剩余工程全部完工后再实际搬入使用的办法，但仪式后并未实际投入使用。二、新康辉公司完工的工程量仅有4609881元，武警部队莆田支队支付的工程进度款高达5580352.6元，新康辉公司依法应当归还武警部队莆田支队多支付的工程款970471.6元。1、2015年11月10日，新康辉公司在未完工的情况下，私自全面停工并退场。经武警部队莆田支队多次要求复工、新康辉公司均拒绝复工。2015年12月28日，武警部队莆田支队委托鹭江公证处进场拍照、摄影，对施工现场的现状进行证据保全公证，并同步邀请监理单位福州弘信工程监理有限公司对新康辉公司施工情况进行落实确认，同时还委托工程造价评估机构福建省建设工程咨询有限公司对新康辉公司所完成的工程量进行评估鉴定。最终，经福建省建设工程咨询有限公司评估确认，新康辉公司已完工的工程量仅为4609881元。2、通过对武警部队莆田支队前后两次招投标的招标文书进行比对就会发现，第一次招投标的工程量包含了第二次由案外人华飞公司中标施工的全部工程量，也足以证实新康辉公司存在中途退场未完工，由案外人华飞公司接手继续施工的情形。3、武警部队莆田支队在进行鉴定前已通知新康辉公司到场配合鉴定，但新康辉公司回函拒绝到场。依据《武警莆田支队指挥中心二次装修工程室内装修工程施工合同》第22.5条约定，武警部队莆田支队委托福建省建设工程咨询有限公司所作出的工程量评估报告，对新康辉公司具有法律约束力。另，新康辉公司由始至终均没有对该份工程造价评估报告申请重新鉴定。4、新康辉公司上诉称，因武警部队莆田支队在2016年1月30日举行了搬迁仪式，应推定新康辉公司已完成涉案工程的全部施工。如上所述，该上诉理由不能成立。5、武警部队莆田支队之所以提前将工程进度款支付至85%，是因为在双方补充签订的《武警莆田市支队指挥中心二次装修工程补充合同》中就工程款支付方式进行了变更约定（补充合同第二条）：甲方（即武警部队莆田支队）根据实际情况给予调整支付方式，必要时15天支付一次或按比例支付工程款（按三次支付至工程总价的85%）。故而，武警部队莆田支队只是按照补充合同约定履行工程款支付义务，并不能通过武警部队莆田支队支付的工程款的行为来反推新康辉公司已履行了与工程款相当的工程量，新康辉公司施工的工程量远远未达到合同约定工程量的85%。三、武警部队莆田支队诉求的违约金898366.1元，并未超过合同总造价8072767.8元的30%，即2421830.34元，依法应当予以支持，无需调整。新康辉公司在整个施工过程中存在项目部组成人员不到位、进场材料未报验等违约事实，有监理单位的通知单及工地例会纪要为证，新康辉公司应当依约承担违约责任。工期延误系因新康辉公司怠于施工，缺乏施工计划，组织施工人员严重不足，且现场缺乏项目部人员对各个施工班组进行组织、协调，施工进度远远滞后于合同约定的工期。新康辉公司上诉称武警部队莆田支队有过错，但未提供任何证据予以支持，不足采信。新康辉公司上诉缺乏依据，应当予以驳回。

武警部队莆田支队向一审法院起诉请求:1.解除武警部队莆田支队与新康辉公司签订的《武警莆田支队指挥中心二次装修工程室内装修工程施工合同》以及《武警莆田市支队指挥中心二次装修工程补充合同》；2.新康辉公司向武警部队莆田支队退还武警部队莆田支队多支付的工程进度款1506035.1元；3.新康辉公司向武警部队莆田支队支付因工期延误产生的违约金161455.4元；4.新康辉公司向武警部队莆田支队支付因工期延误给武警部队莆田支队造成的各项经济损失共计537000元（其中，因工期延误产生的监理费损失325000元；施工用电损失39000元；施工用水损失13000元；施工现场管理费160000元）；5.新康辉公司向武警部队莆田支队支付因项目管理班子人员不到位产生的违约金共计414000元；6.新康辉公司向武警部队莆田支队支付因新康辉公司进场的建筑材料、设备未向监理工程师报验并擅自用于工程导致的违约责任共计322910.7元；7.新康辉公司向武警部队莆田支队支付因新康辉公司施工的质量问题导致的修复费用共计400000元（其中，因瓷砖凸起产生的修复费100000元；因墙面凹凸不平、墙皮脱落导致的修复费用100000元、因卫生间漏水导致的修复费用200000元）；8.新康辉公司向武警部队莆田支队支付公证费32000元；9.新康辉公司向武警部队莆田支队支付鉴定费21390元；10.本案诉讼费用由新康辉公司承担。

新康辉公司向一审法院反诉请求:1.武警部队莆田支队支付新康辉公司剩余工程款2716576.4元；2.武警部队莆田支队退还新康辉公司支付的12万元投标保证金;3.本诉、反诉所有诉讼费用由武警部队莆田支队承担。

一审法院认定事实：2013年8月，武警部队莆田支队将武警部队莆田支队指挥中心二次装修工程委托福建省天海招标有限公司进行对外招标，要求工期4个月，投标保证金为12万元等。新康辉公司参加竞标并于2013年8月21日向武警部队莆田支队支付12万元投标保证金，2013年9月6日武警部队莆田支队和福建省天海招标有限公司联合向新康辉公司发出中标通知书。新康辉公司提交的投标文件中的投标函附录中“履约担保形式和金额”载明“履约保证金额为合同总额的10%，履约担保提交时间为中标通知书发出后5个工作日内，待工程竣工验收合格后一个月内无息退还”。

2013年9月11日，武警部队莆田支队（发包人）与新康辉公司（承包人）签订了《二次装修施工合同》一份，约定武警部队莆田支队将其武警莆田支队指挥中心二次装修工程发包给新康辉公司装修，工程内容主要包括办公楼、招待所、警勤中队、车库、卫生队、公寓楼以警官宿舍楼等，工期为4个月，承包方式包工包料，工程结算方式按时结算，工程质量标准为合格，合同价款为6572767.8元。合同专用条款约定有：1、第2.4条：施工现场所需用电接口已在场地中，由发包人于开工日期前不少于7天提供，承包人每月根据电力部门的计价标准和水务部门及环保部门计价标准（含可能的表外损耗分摊费用）自行缴纳相关费用；2、第4.1.2.（6）.①条：为确保工程施工进度、质量和安全，履行承包人投标时的承诺，承包人保证按照经甲方、监理工程师批准的工程施工进度计划进行施工，按照《建设工程项目管理规范》规定建立施工项目组织管理机构，及时派出投标时承诺拟派出的现场施工主要管理人员（项目经理、项目技术负责人、生产负责人、施工员、质检员、安全员、造价人员和材料员等），和施工班组技术骨干以及施工人员到发包人工地现场，做好工程各项施工工作；第②条：承包人应按投标文件所列的项目经理、技术负责人和其他现场施工主要管理人员及时到岗到位；3、第4.2条：履约担保金额为65万元，中标后投标保证金转为履约保证金，余下53万元以现金形式汇入发包人账户；4、第4.4条：承包人指派的项目经理吴凡，项目技术负责人黄松灿、陈伟华，施工员许水溠、许水垵，质检员吴丹婷，材料员胡***，安全员邱凤程，试验员郭承鑫，机管员许江慧，造价人员陈敬滨、章凑华；5、第5.1.2.（1）条：承包人提供的材料设备产品的质量必须符合设计及国家建材行业和机电行业等标准要求；必须附有合格证书，产地证明、装箱清单、规格、型号证明等随货文件，并经监理工程师及业主检验，方可进场；6、逾期竣工违约金计算方法为总工期每延误一天赔偿5000元，误期赔偿最高限额为合同价款的10%；7、第15.1条：本合同价款采用固定单价合同方式确定；8、本工程采用单价合同形式，中标价即为合同价款，中标后无需核对清单工程量，结算时工程数量根据设计图纸、变更签证、现场签证等资料按实计算，单价按中标单价以及本招标文件约定的调整方式计算；9、第16.3.2.（1）条：工程款按月支付工程进度支付，乙方每月月底按时提交完备的付款申请资料，发包人按实际审核已完成的合格的工程量，5天内支付审核合格工程量的60%进度款（含措施文明施工费、税金；工程进展过程中的已实施并审核完毕的设计变更、现场签证及各种签证变更的工程量）；第（2）条：工程竣工验收合格后5天内累计支付至实际工程量总价的85%；10、第16.4.1条：质量保证金金额为审定工程结算金额的5%；11、第22.5条：合同解除后，已完成的工程量由工程承包方和监理工程师进行结算报发包人审核确认，工程款参照合同的约定支付；承包人不配合决算的，发包人有权自行提交给发包人委托的中介机构审核确定，审核结论对双方均具有约束力，审核费用由承包人承担；合同解除并不解除承包人对已施工部分的工程质量责任和保修责任及合同履行过程中的违约责任；12、第22.6.3条：承包人项目经理或项目技术负责人每检查一次不到位的，招标人有权处以每人次0.5万元违约金，施工员、质检员或安全员每检查一次不到位的，招标人有权处以每人次0.3万元违约金；13、第22.6.4条：因承包人进场的建筑材料、设备未向监理工程师报验而擅自使用于工程或发包人（监理工程师）要求承包人在规定的时间内将不合格的建筑材料、设备退场的，而承包人未能在规定的时间内退场的，发包人每次对承包人罚款一万元；承包人将不合格材料使用于工程的，责令其改正，并向发包人支付合同价款的2%以上4%以下的违约金；等等。同时，武警部队莆田支队委托福州弘信工程监理有限公司对该工程进行监理。

上述合同签订后，新康辉公司虽有进行部分施工，但其在施工过程中未能按约及时组建施工项目部，其指派的员工也未按约每次检测时都在岗在位，存在进场施工材料未经监理单位或发包方验收擅自使用以及进场使用的部分材料报验收续不完整等情况。自2013年10月24日至2014年8月9日止的监理通知单显示，监理单位多次向新康辉公司提出施工中存在没有按约及时配备合同所约定的项目部人员、部分人员没有在岗在位、部分材料进场没有报验、报备，未提供质保资料等情形，其中：（1）2013年12月25日《监理工程师通知单》指出“根据中标文件及签订的施工合同，施工单位应于2013年9月进场，但至今未组建工地施工项目部，其中项目经理任命书未报验，按合同规定的项目经理、项目技术负责人、施工员、质检员、材料员、安全员、实验员、机管员、造价人员等等未到位”；（2）2014年3月7日《监理工程师通知单》指出“项目施工配备的人员不齐全及不完善，技术安全管理人员尚未完全到位”;（3）2014年7月2日《监理工程师通知单》指出“施工方项目经理缺岗，无项目技术管理及施工质量管理人员”；（4）2014年8月9日《监理工程师通知单》指出“现场专职安全员、管理人员应尽快到岗到位”；（5）2013年12月16日《监理工程师通知单》指出“对进场的材料施工方应尽快进行报验，需复检的材料应尽快送检”；（6）2014年3月10日《监理工程师通知单》指出“现场已施工的污水管、雨水管、化粪池等使用的材料也未报验”；（7）2014年3月21日《监理工程师通知单》指出“1#楼已开始大面积穿线，进场材料未报验”；（8）2014年5月14日《监理工程师通知单》指出“在1#、2#内所堆放的水泥材料至今还未报验，请施工单位尽快报验”；等等。同时，武警部队莆田支队、新康辉公司和福州弘信工程监理有限公司多次召开工地例会，新康辉公司介绍施工情况，福州弘信工程监理有限公司指出现场监理情况，武警部队莆田支队提出施工要求，其中福州弘信工程监理有限公司主要指出新康辉公司存在人员不足、施工材料未报验、施工进度滞后等现象。

2014年4月、5月份左右，武警部队莆田支队（甲方）与新康辉公司（乙方）再次签订《装修补充合同》一份，主要约定：1、主材单价调整（详见清单列表）；2、甲方根据实际情况给予调整支付方式，必要时15天支付一次或按比例支付工程款（按三次支付至工程总价的85%），配合乙方及时完成施工工程任务；3、甲方拨付工程款后，乙方必须保证工人工资及时发放，每次登记造册报甲方备案，若未及时发放工人工资，甲方根据实际情况有权暂缓拨付进度款，直至发放到位，乙方保证工人不在工地内做出影响施工进度的一切行为，每出现一次，处以乙方违约金一万元，且甲方有权扣押乙方工程款，情节严重将追究法律责任，若乙方工人无理要求，甲方应根据实际情况配合乙方及时解决问题；若甲方未能及时拨付工程款，造成误工，误工费用按市场价20元/人/天计算，人员按实际到场签到人数为准；4、施工图存在缺陷的甲方三天内及时解决；5、消防、空调、电梯等存在问题甲方应在乙方提出的三天内及时解决；6、乙方需根据甲方要求，合理使用主体工程电气安装部门管线，保证系统运行，为避免责任不清，甲方承诺乙方不承担由主体工程施工管线引发的一切安全和缺陷问题；7、所有需要乙方施工的水、电安装工程，甲方在签定合同之日起三天内明确做法；8、所有增加的水、电安装工程量予以现场签证按实结算，乙方必须做好详细签证资料（附图纸及现场图片）；9、施工期间，因现场实际情况与图纸设计不符及存在安全隐患的，甲方应配合乙方根据现场实际给予变更调整，工程量按实结算；10、施工期间因甲方原因造成工期延误的，甲方应给予工期顺延并给预人工单价补差；11、图纸设计不详未计取的按2012年最新定额调整单价；12、材料上楼搬运费用、垃圾外运费及二次搬运费未计取的按12定额；没有电梯的上楼搬运费用及次搬运费按市场人工单价计取；13、乙方保证工程在2014年5月31日完工，若未能按时完工，误工费按5000元/天罚款，在工程款中扣除，最高不超过总造价的2%；14、本合同若有未尽事宜，双方通过协商达成协议，作为原合同补充，属合同的一个组成部分，与原合同具有同等法律效力，在合同履行过程中，双方出现争议协商不能解决的，由合同履行地法院诉讼解决。

因施工滞后、工期延误等问题，武警部队莆田支队与新康辉公司进行协商，但未果。2015年12月4日，武警部队莆田支队向新康辉公司发出《关于对已完工程量进行鉴定的通知》，指出新康辉公司现场施工项目经验及管理人员缺岗，管理不正常，现场技术管理资料无申报，严重违反合同约定，工期严重滞后，为加快推进工程进度，武警部队莆田支队已按照合同及补充合同约定及时足额支付工程款，从多方面支持，但新康辉公司仍未按期完成，并于2015年11月10日无故停工至今，武警部队莆田支队已多次口头、书面通知恢复正常施工并履行合同，但新康辉公司仍未落实，经协商，新康辉公司同意由武警部队莆田支队委托有资质的单位对已施工完成的工程量进行鉴定，武警部队莆田支队已委托福建省建设工程咨询有限公司对已施工完成的工程量进行鉴定，请新康辉公司于2015年12月7日到施工现场配合做好鉴定事宜，若新康辉公司未派人到场，视为默认，该鉴定结果将作为结算的依据。2015年12月8日，新康辉公司向武警部队莆田支队回函称，其于2015年12月5日收到武警部队莆田支队的《关于对已完工程量进行鉴定的通知》，并回复声明：该工程于2013年8月中标后由于工地施工均以建设单位及监理公司的口头通知为准，无完善的施工图纸，资料不齐全，致使工程多次停工，造成大量的人力以及管理成本的浪费；在2015年8月26日项目负责人张发兴上报完成工程进度款经监理及业主审批1336597.6元后至10月27日两个多月来其又再上报近期完成工程进度款，监理及业主方只审批完成9万元工程款，为此，项目负责人张发兴曾向有关支队领导及其上级领导部门反映，并于2015年11月12日由相关领导亲自召开并参加的工程协调会，与之协调解决这些问题，但至今协调会上的事项还未予以落实导致停工；新康辉公司希望业主尽快完善施工图纸及变更项目内容等相关资料，以得工程顺利开工；另新康辉公司也从未表示对已完成的工程量进行鉴定的事宜。

2015年8月26日，新康辉公司提交《工程款支付证书》提出经审核承包单位应得工程款为5586853.63元，本期应支付的工程款为1336597.63元；2015年11月1日，新康辉公司提交《工程进入度款支付证书》提出申报1465537元工程款。以上二份支付证书均有监理单位盖章。

林振斌系新康辉公司的施工人员。2015年12月31日，中国人民武装警察部队莆田市支队作战指挥中心工程迁建领导小组出具一份《证明》，证实林振斌、陈瑞太等十余名泥水工人，于2015年3月30日至2015年11月20日在武警部队莆田支队指挥中心施工，主要包括1#办公楼、2#招待后、4#勤务中队、5#车库、6#卫生队及士官公寓和7#警官宿舍等6栋楼室内二次装修项目的防止、找平、瓷砖、石材、干挂和敲砌墙，以及其他零星修补等内容。

2015年12月28日，武警部队莆田支队委托福建省建设工程造价咨询有限公司对新康辉公司施工的工程量进行鉴定，该公司作出鉴定意见，工程预算价为4609881元（因该项目现场施工时间为2013年，选用的是2013年的材料信息价进行套价）。武警部队莆田支队同时还委托厦门市鹭江公证处对新康辉公司施工的现场建筑物现状进行保全证据公证，厦门市鹭江公证于2016年1月18日作出（2016）厦鹭证内字第01187号公证书，对新康辉公司当时施工的涉案工程现场现状进行了公证，共拍摄照片1296张，视频光盘3张。武警部队莆田支队为此花费评估费21390元、公证费32000元。

之后，武警部队莆田支队将新康辉公司未施工的工程再次重新招投标，由案外人福建省华飞市政园林工程有限公司中标，并签订《建设工程施工合同》后，福建省华飞市政园林工程有限公司施工完毕，整个工程经验收合格。

2016年1月份，武警部队莆田支队有进行涉案工程的搬迁庆典仪式。

自2014年6月9日起至2016年9月30日止，武警部队莆田支队汇给福州弘信工程监理有限公司监理费共计10笔，总计416880元（其中，武警部队莆田支队认为其因工期延误多支付监理费用为325000元）。武警部队莆田支队支付给新康辉公司工程款共计5580352.6元。

武警部队莆田支队、新康辉公司因工期延误及造成损失，各持己见，致诉讼。案经法院调解，未果。

一审法院认为：武警部队莆田支队与新康辉公司签订的涉案《二次装修施工合同》、《装修补充合同》系双方的真实意思表示，且新康辉公司具备相应的施工资质，符合法律规定，应受法律保护。武警部队莆田支队发包涉案工程后，新康辉公司在施工过程中未能完全按照所涉合同的要求，安排足够的人员施工，致使工程未能按期完成，并以自己的行为明确表示不再继续履行合同，构成违约，故武警部队莆田支队请求解除合同，符合法律规定，予以支持。因新康辉公司在施工过程也未能完全按约将所有施工材料按程序报批、人员配备也不到位，构成违约，应承担相应的违约责任。武警部队莆田支队请求新康辉公司支付相关款项，理由成立，其中合理部分予以支持，具体如下：（1）武警部队莆田支队多支付给新康辉公司的工程款5580352.6元-4609881元=970471.6元；（2）因工期延期造成的经济损失为325000元（监理费）；（3）因新康辉公司工期延误而产生的违约金161455.4元、进场材料未报验而产生的违约金322910.7元和管理人员不到位而产生的违约金314000元；（4）公证费、鉴定费分别为32000元、21390元。但武警部队莆田支队诉求的其他损失，未能举证证实，应承担不利后果，不予支持。因新康辉公司存在违约行为，而其应支付给武警部队莆田支队的违约金高于其已交纳的12万元履约保证金，且违约金与履约保证金均为同类货币，又属到期债务，可以进行抵扣，故该12万元履约保证金可以直接在新康辉公司应支付的工期延误违约金161455.4元中直接予以抵扣，抵扣后新康辉公司仍应支付工期延误违约金41455.4元。新康辉公司要求武警部队莆田支队按新康辉公司计算的工程造价支付工程款及退还履约保证金，于法无据，不予支持。综上，武警部队莆田支队、新康辉公司对本、反诉诉求，有理部分，予以支持，无理部分，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条第四项、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条、第一百一十九条、第一百二十条、第二百七十条、第二百七十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条第一、二项、第十条、第十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、解除中国人民武装警察部队莆田市支队与福建新康辉工程发展有限公司签订的《武警莆田支队指挥中心二次装修工程室内装修工程施工合同》、《武警莆田市支队指挥中心二次装修工程补充合同》；二、福建新康辉工程发展有限公司应在本判决生效之日起十日内退还给中国人民武装警察部队莆田市支队多支付的工程款970471.6元；三、福建新康辉工程发展有限公司应在本判决生效之日起十日内支付给中国人民武装警察部队莆田市支队因工期延误产生的违约金161455.4元（福建新康辉工程发展有限公司已交纳的12万元履约保证金应从中予以抵扣）；四、福建新康辉工程发展有限公司应在本判决生效之日起十日内支付给中国人民武装警察部队莆田市支队因工期延误造成的监理费经济损失325000元；五、福建新康辉工程发展有限公司应在本判决生效之日起十日内支付给中国人民武装警察部队莆田市支队因项目管理班子人员不到位产生的违约金314000元；六、福建新康辉工程发展有限公司应在本判决生效之日起十日内支付给中国人民武装警察部队莆田市支队因进场材料、设备未报验产生的违约金322910.7元；七、福建新康辉工程发展有限公司应在本判决生效之日起十日内支付给中国人民武装警察部队莆田市支队公证费32000元、鉴定费21390元；八、驳回中国人民武装警察部队莆田市支队的其他诉讼请求；九、驳回福建新康辉工程发展有限公司的反诉请求。本诉案件受理费57810元，由福建新康辉工程发展有限公司负担36388元，由中国人民武装警察部队莆田市支队负担21422元；反诉案件受理费29492.61元，由福建新康辉工程发展有限公司负担。

本院在二审期间，武警部队莆田支队没有提交新证据。新康辉公司提供其一审证据七证据八的补强证据：原来一审提供的支付申请表和支付证书后面所附的造价工程汇总表以及分项清单与计价表，证明内容与一审证据七、八的证明内容一致。

武警部队莆田支队质证认为，1、该组证据并不是新证据。2、超过了举证期限。3、附条件质证：对该补充证据的三性均有异议，材料上没有任何人的印章。工程款的支付方式存在变更，付款情况不能反推上诉人有完成相应的工程量。

本院经审查认为，新康辉公司提供的补充证据系其单方制作，真实性无法确认，不予采信。

本院在审理过程中，新康辉公司对原审查明的事实有异议。认为：1、一审对合同的部分条款未载明。合同条款第11.1条没有载明，根据该条款，本案武警部队莆田支队至今未提供图纸，且多次变更工程量，是导致工期延误的主要原因。合同第22.5条，本案不存在合同解除的先决条件。2、新康辉公司有及时组建项目部，也不存在进场材料未报验的情况。3、武警部队莆田支队向新康辉公司发出的鉴定通知函未明确要求解除合同，鉴定结论对新康辉公司无效。4、新康辉公司申报的工程款为6572767.8元，按合同约定的85%进行审核，为5586853.63元，一审法院认定错误。5、武警部队莆田支队委托的工程造价书不能作为计算依据。6、剩余的工程量是案外人华飞公司施工，是认定事实错误，不排除该项目存在虚假的情况。武警部队莆田支队对原审查明的事实没有异议，但认为原审法院存在遗漏：1、新康辉公司工期延误，造成武警部队莆田支队用水用电损失。2、新康辉公司施工质量存在问题，对武警部队莆田支队造成修复损失问题。因武警部队莆田支队未提起上诉，故对其提出的内容不予审查。对没有争议的事实，本院予以确认。对有争议的事实，将结合争议焦点进行分析。

本院认为，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，当事人没有提出请求的，不予审理，根据新康辉公司的上诉请求，本院予以分析如下：

一、合同能否解除，新康辉公司是否完成合同约定的全部义务？

本院认为，新康辉公司主张其已经完成了合同约定的所有义务，但从监理单位福州弘信工程监理有限公司的监理工程师通知单、福建省建设工程咨询有限公司的鉴定报告、厦门鹭江公证处的公证书以及《武警部队莆田支队关于对已完成工程量进行鉴定的通知》、《回复函》，尤其是厦门鹭江公证处的公证书的内容来看，新康辉公司并未完成合同约定的全部义务。新康辉公司以武警部队莆田支队于2016年1月30日举行了搬迁仪式推定其完成了全部工程，依据不足，不予采信。新康辉公司主张案外人华飞公司施工工程与本案无关，但未提供证据证实，也未提出案外人华飞公司施工内容与新康辉公司承包的工程内容不同的具体充分的依据，故对该上诉理由不予采信。综合双方提供的证据，可以认定新康辉公司在合同约定的期限内没有完成合同约定的所有义务，且武警部队莆田支队将余下工程量另行招投标，并由案外人华飞公司中标施工后于2016年4月20日竣工验收合格，本案新康辉公司与武警部队莆田支队签订的施工合同已不具备继续履行的客观条件，故一审法院认定解除武警部队莆田支队与新康辉公司签订的施工合同，于法有据，并无不当。

二、新康辉公司完成的工程量问题？即武警部队莆田支队委托鉴定的鉴定报告能否采信？

本院认为，1、本案中，武警部队莆田支队在2015年12月4日发函请新康辉公司到现场配合参加鉴定事宜，但新康辉公司未配合，根据合同第22.5条的约定，康辉公司不配合决算的，武警部队莆田支队有权自行提交并委托中介机构审核确定，结论对双方均具有约束力。因双方签订的合同具备解除的条件，武警部队莆田支队也已通知新康辉公司到现场参加工程量鉴定事宜而新康辉公司不到场参加，武警部队莆田支队根据合同约定，有权委托鉴定机构对新康辉公司的施工量进行鉴定，且鉴定报告对新康辉公司具有约束力。新康辉公司对该鉴定报告有异议，缺乏依据，且其对鉴定报告的内容无法提出具体明确的异议内容以及相应的依据，也未申请重新鉴定，故武警部队莆田支队依约委托福建省建设工程咨询有限公司所作的鉴定报告，可以作为本案新康辉公司施工工程量的定案依据，现武警部队莆田支队已经支付工程款5580352.6元，新康辉公司施工工程量造价为4609881元，故一审法院认定新康辉公司退还武警部队莆田支队多支付的工程款5580352.6元-4609881元=970471.6元，有事实和法律依据，予以支持。2、根据《装修补充合同》第二条约定，武警部队莆田支队根据实际情况给予调整支付方式，必要时15天支付一次或按比例支付工程款（按三次支付至工程总价的85%），配合新康辉公司及时完成施工工程。可见，新康辉公司与武警部队莆田支队已经约定改变了支付方式，以配合新康辉公司尽快完成施工，并没有明确支付工程款就是确定工程量，且新康辉公司提供的《工程款支付证书》、《工程进度款支付证书》没有武警部队莆田支队确认，不能仅以支付工程款的多少来认定新康辉公司完成的工程量，且新康辉公司无法提供充分证据证实其完成了相应的工程量，故新康辉公司的该上诉理由不能成立。

三、一审法院认定的第三至七项损失和违约金是否合理？

本院认为，1、新康辉公司上诉主张工程延误系双方原因，应当扣减其工期延误违约金和监理费损失。但其提供的证据不足以证实武警部队莆田支队造成工期延误的相关事实，相反，从《监理工程师通知单》、《工地会例会纪要》的内容可以看出，导致工期延误的原因在新康辉公司，故其上诉请求扣减其工期延误违约金和监理费损失，缺乏依据，不予支持。2、关于人员不到位违约金、材料进场和设备未报验违约金，这些违约事实都有《监理工程师通知单》予以证实，新康辉公司对其违约行为应当依约承担违约责任。新康辉公司认为上述违约事实依据不足，于法无据，不予采信。一审法院依据双方签订的合同约定计算上述违约事实的违约金，并无不当。3、鉴定费、公证费是武警部队莆田支队为固定证据而产生，因新康辉公司的违约行为导致工期延误，且新康辉公司不配合决算的，双方协商未果，武警部队莆田支队依约委托鉴定，并对现场情况进行公证，属于合理花费，应由新康辉公司承担。

综上所述，新康辉公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费87303元，由上诉人福建新康辉工程发展有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　郑荔琼

审判员　　王力勇

审判员　　林容萍

二〇一八年六月二十五日

书记员　　林青婷

附：引用的主要法律条文内容

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

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