白某某、厦门市胜驰建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

福建省厦门市中级人民法院

民事判决书

(2018)闽02民终958号

上诉人（原审被告）：***，男，1984年11月2日出生，汉族，住河南省上蔡县。

委托诉讼代理人：***，辽宁铭星律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：厦门市胜驰建设工程有限公司，住所地福建省厦门市海沧区海沧大道891号泰地海西中心一期A座1301单元。

法定代表人：***，总经理。

委托诉讼代理人：***、***，福建天衡联合律师事务所律师。

原审第三人：**，男，1978年6月24日出生，汉族，住湖南省衡山县。

委托诉讼代理人：***、***，福建天衡联合律师事实所律师。

上诉人***因与被上诉人厦门市胜驰建设工程有限公司（以下简称胜驰公司）、原审第三人**建设工程施工合同纠纷一案，不服集美区人民法院(2017)闽0211民初923号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月11日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人***上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回胜驰公司的诉讼请求或发回重审。事实和理由：一、合同外的人工费是210元/天，而不是150元/天。二、胜驰公司支付的工人工资，是工人为胜驰公司劳动的报酬，是合同之外的工程量，是胜驰公司应当承担的义务，并为生效的劳动争议裁决书确认，属于胜驰公司的法定义务，与***无关，应当予以排除。

被上诉人胜驰公司答辩称，一、《建筑装饰工程工人聘请合同》已明确约定固定单价人工费为150元/个，并非***在上诉状中主张的210元/个。本案并不存在胜驰公司没有签字的合同外工程，也并不存在胜驰公司未支付剩余的20%人工费与5%的质保金的情况。二、胜驰公司代***支付工人工资998045元。在协商过程中，***已向胜驰公司承诺胜驰公司有权向***追偿。后经结算，***确实尚欠胜驰公司1025879元，***理应退还该款项。三、考虑到***履行能力的问题，胜驰公司虽然认为原审判决存在错误，但并未提起上诉。但胜驰公司认为***应该退回的款项远远超出原审判决的款项。请求驳回上诉，维持原判。

原审第三人**述称同意胜驰公司的答辩意见。

胜驰公司向一审法院起诉请求：***归还胜驰公司1025879.43元并支付逾期付款利息（以1025879.43元为本金，按银行同期贷款利率从本案起诉之日即2017年3月1日起计至实际还款之日止）。

一审法院认定事实：胜驰公司先后以合同抬头承包方为“**”与***签订了2份《建筑装饰工程工人聘请合同》，各方均确认该2份合同的合同相对人为胜驰公司与***。

合同编号为XM-2015-9的《建筑装饰工程工人聘请合同》约定：1.工程名称：厦门万科广场1#、9#楼精装修工程。2.承包范围：室内机标准层天棚、墙面乳胶漆。3.承包单价：（1）综合单价：室内及标准层天花、墙面涂料：25+1元/㎡，厨房水泥砂浆抹灰处腻子刷*：4元/㎡；（2）***无条件配合公司点工为：一层一个人工（含地下室共计42+49=91层，91个点工），每个按150元/个计，超出按实际人工费计算。4.合同价款3187396.43元。

合同编号为XM-2015-9的《建筑装饰工程工人聘请合同》约定：1.工程名称：厦门市万科云玉玺项目2#楼低区标段装修工程。2.承包范围：室内机标准层天棚、墙面乳胶漆（4F、5F、6F、7F、8F）地下室及楼梯间。3.承包单价：（1）综合单价：室内及标准层天花、墙面涂料：26+1元/㎡，玄关柜子、涂料17元/㎡，厨卫间墙面抹灰4元/㎡，厨房水泥砂浆抹灰处腻子刷*：4元/㎡；（2）地下室停车位：12元/㎡；（3）楼梯间及电梯前室16元/㎡，（4）***无条件配合公司点工为：一层10个人工（施工楼层共计5层，50个点工），每个按150元/个计，超出按实际人工费计算。4.合同价款1153200元计算。

2016年11月，胜驰公司转账支付***69600元，该款项标注为厦门万科玉玺项目2#楼低标段精装工程“项目外工程结算”，有《付款申请单》为证。

2016年12月21日，***聘请在讼争合同项目施工的***等67名工人***公司为被申请人，***为第三人向厦门市海沧区劳动争议仲裁委员会申请仲裁。2017年1月4日，厦门市海沧区劳动争议仲裁委员会作出厦海劳仲案【2017】029号裁决书，***公司应承担用工主体责任为由裁决胜驰公司支付***等67名工人998045元。该款项胜驰公司已支付。

2017年1月6日，文头为《厦门市胜驰建设工程有限公司向***工人支付***、万伟等67名工人工资998045元的指定收款账户》中，载明：“***确认：厦门市胜驰建设工程有限公司在工人申请仲裁之前已向***支付4078410元。加上本次再向***支付998045元，如果经计算，厦门市胜驰建设工程有限公司所支付的款项超过***依据履行《建筑装饰工程工人聘请合同》应得款项，厦门市胜驰建设工程有限公司有权向***追偿。”***及部分工人代表，胜驰公司代表***等在该单中签字。

除了前述工人工资，胜驰公司和***均确认胜驰公司已支付***4078410元。

讼争工程已经验收并投入使用。

胜驰公司确认在讼争工程项目中***、**、曹检春系该公司员工。

***没有法定的劳务作业法定资质。

***与胜驰公司未对工程量进行过结算。

一审法院认为，胜驰公司将其承包的部分工程分包给***个人，***作为承包人，没有法定的从业资质，并不影响双方工程量的计算，胜驰公司如多支付工程款，依法可主张***返还。根据前述分析，合同内外总工程量为：3187396.43元+1153200元+484415元=4825011.43元，胜驰公司垫付的工人工资998045元，胜驰公司已支付工程款4078410元，***应返还胜驰公司的款项为：（4078410元+998045元）-4825011.43元=251443.57元。另，胜驰公司主张按银行同期同类贷款利率计算起诉之日即2017年3月1日起的逾期利息，依法有据，依法予以支持。胜驰公司超过前述部分的诉讼请求，于法无据，依法予以驳回。一审法院据此判决：一、***应于判决生效之日起十日内返还厦门市胜驰建设工程有限公司251443.57元及逾期利息（以251443.57元为本金，按银行同期同类贷款利率，自2017年3月1日计算至实际还款之日止）；二、驳回厦门市胜驰建设工程有限公司的其他诉讼请求。

本院二审期间，***提交如下证据：一、劳动争议仲裁申请书及申请明细、工资统计，拟证明讼争工资数额998045元及计算方法，证明工人工资是按210元/天计算。二、工程签单，拟证明胜驰公司欠工程款44562元，工人工资按210元/天计算。三、厦门北站1#9#工人工资表，系胜驰公司在案涉劳动争议案件中提交的证据，拟证明工人工资标准为210元/天。

胜驰公司质证意见如下：一、对劳动争议仲裁申请书的真实性予以确认，但是对申请明细和工资统计的真实性不予确认，系***单方制作，并无依据，对其证明对象有异议。合同已经明确约定工人工资标准。为避免恶性讨薪事件，胜驰公司才被迫代***支付工人工资，并不代表胜驰公司认可该工资及计算方法。二、***也未提交工程签单原件供法庭核对，对该证据的真实性不予确认，而且工程签单记载的工人工资标准是220元/天。三、对厦门北站1#9#工人工资表的真实性不予确认，该份证据上并没有***的签字，不是案涉劳动争议中胜驰公司提交的证据。

原审第三人**同意胜驰公司的质证意见。

本院认定如下：除了胜驰公司自认的劳动争议仲裁申请书之外，***未能提交其余证据的原件供法庭核对，本院不予采信。

经审理查明，一审判决查明事实属实。

二审中，***确认其对一审判决认定的合同外工程量并无异议，仅对相应工人工资计算标准有异议。

本院认为，讼争合同对工人工资标准进行了明确约定，***主张的合同外工程的工人工资标准高于合同约定，但未能提交充足证据予以佐证，应承担举证不能的法律后果。一审判决按照合同约定的150元/日的标准计算合同外工程款并无不当。案涉劳动争议仲裁案中的***、万伟等67名工人****为履行讼争合同而聘请的工人，***抗辩应由胜驰公司负担前述工人工资的理由不能成立。根据《厦门市胜驰建设工程有限公司向***工人支付***、万伟等67名工人工资998045元的指定收款账户》的约定，胜驰公司公司向***支付的款项5076455元（4078410元+998045元），已经超出了***完成的合同内外总工程款4825011.43元（3187396.43元+1153200元+484415元）。胜驰公司有权要求***返还款项251443.57元，并按银行同期同类贷款利率支付逾期利息。综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5072元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判长孙仲

审判员*杰

审判员苏鑫

二〇一八年三月二十七日

书记员***

附：本案所适用的法律法规

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；