西藏中瑞矿业发展有限责任公司、成都信之风机电工程有限公司承揽合同纠纷民事二审民事判决书

西藏自治区拉萨市中级人民法院

民事判决书

（2021）藏01民终785号

上诉人（原审被告、反诉原告）：西藏中瑞矿业发展有限责任公司，住所地西藏自治区拉萨市柳梧新区柳梧大道5号拉萨国际总部城7幢，统一社会信用代码91540000783526569E。        

法定代表人：黄若朝，该公司董事长。        

委托诉讼代理人：熊忠发，男，1982年2月20日出生，汉族，系该公司员工，住云南省昆明市五华区水晶宫大梅园街44号附1项，住云南省昆明市五华区，公民身份号码513023198202200152×××。        

委托诉讼代理人：旦增西热，男，1986年7月11日出生，汉族，系该公司员工，住西藏自治区日喀则市定日县珠峰路1号，住西藏自治区日喀则市定日县，公民身份号码542324198607110013×××。        

被上诉人（原审原告、反诉被告）：***之风机电工程有限公司，住所地四川省成都市武侯区人民南路四段27号2幢2单元15楼10号，统一社会信用代码91510107686342557R。        

法定代表人：郑伟，系该公司董事长。        

委托诉讼代理人：张江，四川皓锦律师事务所律师。        

委托诉讼代理人：平京，四川皓锦律师事务所律师。        

上诉人西藏中瑞矿业发展有限责任公司（以下简称中瑞矿业公司）因与被上诉人***之风机电工程有限公司（以下简称成都机电公司）承揽合同纠纷一案，不服西藏自治区拉萨市堆龙德庆区人民法院（2020）藏0103民初1037号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月23日立案后，依法组成合议庭，于2021年8月17日公开开庭进行了审理。上诉人中瑞矿业公司的委托诉讼代理人熊忠发、旦增西热到庭参加诉讼，被上诉人成都机电公司的委托诉讼代理人张江、平京以远程视频的方式参加诉讼。本案现已审理终结。        

中瑞矿业公司上诉请求：1．依法改判被上诉人承担“加湿”系统违约金34800元并维修“加湿”系统至正常运作；2．依法改判为被上诉人开具税率为17％的增值税专用发票；3．撤销一审法院支持的违约金；4．本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决遗漏重要事实，并认定错误。1．“加湿”系统未满足功能需要违反合同约定。《加湿对比表》表明，开加湿器后，湿度高的房间为“35-38”，而湿度低的房间仅为“0-5”，同一测试时间不同房间湿度相差七倍有余，显然不符合“加湿”功能要求，一审判决明显存在事实认定错误。《中瑞矿业中央空调和加湿系统问题排查表》《加湿对比表》表明双方就“加湿系统”问题所开展的工作。而直至2018年5月1日《协议书》到期，被上诉人并未按照《协议书》约定“就空调（加湿）系统使用过程中产生的有关质量、保养维护等方面问题，及时出面解决（含更换、技术交底、维修保养及其他可维持系统正常运转方式、方法等）”。被上诉人应承担违约金按质保金计为34800元，并维修“加湿”系统至正常工作。2．被上诉人未开具足额发票违反合同约定。一审法院对被上诉人未开具余款348000元税率为17％的增值税专用发票未置可否，属于遗漏重要事实。根据合同第6条第6.5款约定：“甲方（上诉人）在支付乙方（被上诉人）每笔工程款之前，乙方应出具相同金额的17％增值税专用发票，经甲方确认无误后再行付款。”上诉人实际收到被上诉人开具发票金额1972000元，上诉人已按发票金额付款，对此双方无异议。根据《中华人民共和国民法典》第五百二十六条：“当事人互负债务，有先应当先履行债务一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行请求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行请求”。《中华人民共和国发票管理办法》第四章第二十条：“销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人，对外发生经营业务收取款项，收款方应向付款方开具发票”。被上诉人至今未开具余款348000元税率为17％的增值税专用发票，上诉人依法享有先履行抗辩权，有权拒绝付款，上诉人的行为符合合同约定及法律规定，不应承担违约金104400元。二、一审判决认定上诉人的主张已过时效，属于时效认定错误。《协议书》第2条约定“信之风承诺将有关空调（加湿）系统工程的质保期延长至2018年5月1日。”上诉人对加湿系统存在问题的主张时效计算应当从2018年5月1日开始，未超出三年诉讼时效。三、被上诉人的主张已过诉讼时效，《协议书》第1条约定余款在“2017年6月1日前付清。”被上诉人自2017年6月1日就知道其权利受到损害，却在2020年6月18日提起诉讼，显然已超出法律规定的三年诉讼时效。综上所述，上诉人认为一审判决认定事实错误，一审判决单方面维护被上诉人利益，完全忽视上诉人合法权益，显失公平，请求在查明事实的基础上，依法支持上诉人的上诉请求。        

成都机电公司辩称，一、一审法院认定事实清楚，请求驳回上诉，维持原判。二、关于加湿器系统的问题，被上诉人提供的加湿器系统符合合同约定，若上诉人认为加湿器存在质量问题，应举证证明。双方就加湿器问题并未约定违约金，因此上诉人主张34800元违约金没有事实和法律依据。三、上诉人应在一审提出开具发票的反诉请求，但上诉人并未提起，现二审中要求我方开具发票，不符合法律规定。上诉人在二审中以先开票为由要求行使先履行抗辩权，拒绝承担违约责任，严重违背了诚实信用原则。开票条款的约定目的在于确保付款方能取得发票，开具发票只是附随义务，是否开具并交付发票不属于当事人行使先抗辩权的情形。上诉人应承担未按时付款的违约责任。四、被上诉人已在2020年5月，通过邮政EMS方式向人民法院诉讼立案，因此不存在超过诉讼时效的问题。五、上诉人的不诚信行为，导致我方的损失每日递增，而上诉人上诉要求撤销违约金不但无事实依据，也无法律依据，严重侵犯了守约方的合法权益。        

成都机电公司向一审法院起诉请求：1．判令被告支付工程款348000元和违约金189834元［348000元×1091天（暂从2017年6月1日起计算至2020年5月27日，共计1091天）×0.0005=189834元］，合计537834元；2．本案诉讼费用由被告承担。        

中瑞矿业公司向一审法院反诉请求：1．判令原告（反诉被告）支付违约金515811元；2．判令原告（反诉被告）承担本案反诉费。        

一审法院认定事实：2013年6月5日，原、被告签订《中央空调（含加湿系统）供货安装合同》，约定原告承接被告办公大楼中央空调（含加湿系统）供货安装工程，负责承担供货、安装、调试及验收等，具体的工程内容以被告签字认可的施工图纸、实施方案及书面通知为准。工期暂定为2013年7月7日，具体开工日以被告书面通知为准。安装工程完工日和全部竣工验收合格并交付使用日约定为2013年11月16日。合同价款为2320000元，采用包干单价形式，结算时包干单价不作任何调整。工程完工后现场符合验收条件时原告通知被告进行调试验收。被告在得到原告验收通知后3日内组织人员进行验收，否则视为工程验收合格。双方在调试合格验收后签署验收文件。工程款以合同签订后5个工作日内支付工程款的30％，即696000元；空调设备及主要工程材料进现场后5个工作日内，支付工程款的40％，即928000元；工程完工后并经被告验收合格后5个工作日内，支付工程款的27％，即626400元；合同总价3％作为质保金，即69600元。质保期2年，质保期满1年后3个工作日内，支付质保金50％，即34800元，质保期满2年后3个工作日内支付剩余质保金的50％，即34800元，质保金无利息。保修期自被告签署竣工验收报告之日起计算，在保修期内出现质量问题，由原告负责处理。合同第10条约定违约责任：1．双方任何一方违约，应按照合同约定支付违约金，如发生多项违约责任应累加计算，但违约金不超过本合同总价；2．原告无正当理由不能按时竣工的，每延期1天，向被告支付1000元违约金；3．被告无正当理由而工程款支付逾期10天以上的，每延迟1天支付应付款万分之五的违约金。合同尾部乙方处由原告加盖印章，甲方处由被告加盖印章及委托代理人处由“张荣军”签字。        

2016年11月6日，双方签订《协议书》，载明“西藏中瑞矿业发展有限责任公司与***之风机电工程有限公司就空调安装验收及工程款支付事宜，经协商达成如下协议，由双方负责人及监理方共同签字予以确认。1．被告同意在2016年11月30日前向原告支付尾款的50％即334800元，余款在2017年6月1日前付清（质保金除外）。2．原告承诺将有关空调（加湿）系统工程的质保期延长至2018年5月1日。在该质保期间，原告承诺就空调（加湿）系统使用过程中产生的有关质量，保养维护等方面的问题，将及时出面解决更换，技术交底，维修保养及其他可维持系统正常运转方式方法等。3．本协议经双方负责人签字后即生效，构成原承包安装合同的重要部分，与原承包安装合同具有同等法律效力”。该协议尾部由原告的法定代表人郑伟，被告的合同委托代理人张荣华等人签字确认。        

2017年1月25日被告向原告支付34800元，双方均对被告已向原告支付共计197200元无异议。2020年5月19日，原告向被告发出《催收通知函》。        

另，《中瑞矿业办公大楼材料供应商（中央空调、新风、加湿器工程）预验数量核对清单》于2014年11月14日形成。其中“监理单位”处由江碧先等人签字，对此被告认可均为其公司人员。该清单内容最终优惠价为2320000元。《西藏中瑞矿业发展有限责任公司办公大楼装修工程（空调）竣工初验单》形成于2014年11月20日。其中，中瑞矿业公司签字处由江碧先等人签字，对此被告也认可均为其公司人员。该竣工初验单整体意见为“合格”，载明湿度未测量。被告提交的《通风空调机组调试报告》中系统名称载明为“空调及加湿”，从一层至七层测试项目名称为“空调温度”。调试情况为符合设计要求。另，双方对尚欠金额348000元无异议。        

上述事实，由双方当事人提交的《中央空调（含加湿系统）供货安装合同》《协议书》《付款凭证》《催收通知书》《邮寄凭证》《西藏中瑞矿业发展有限责任公司办公大楼装修工程（空调）竣工初验单》《中瑞矿业办公大楼材料供应商（中央空调、新风、加湿器工程）预验数量核对清单》《通风空调机组调试报告》以及当事人在庭审中的自认予以证明，一审法院予以采信。其余证据因无法达到其证明目的，故不予采信。        

一审法院认为，对于本诉原告要求本诉被告支付剩余承揽款348000元的诉求。双方签订的《中央空调（含加湿系统）供货安装合同》系双方的真实意思表示，且并未违反相关法律规定的前提下，一审法院确认该合同真实有效。上述合同中已明确合同价款为2320000元，其中本诉被告已向本诉原告支付1972000元为事实，双方当事人也均无异议，故一审法院对该事实予以确认。经庭审核实，本诉被告辩称双方之间未进行总的验收，因本诉原告未按合同履行，故未支付剩余承揽款348000元而提出反诉请求。一审法院认为，根据民事诉讼谁主张谁举证的原则，本诉被告应当提交证据证实其辩称理由的成立，但本案中本诉被告提交的证据均无法证实其辩称理由成立，对此其应承担举证不能的不利后果。相反，本诉原告提交的《协议书》及本诉被告提交的《西藏中瑞矿业发展有限责任公司办公大楼装修工程（空调）竣工初验单》《中瑞矿业办公大楼材料供应商（中央空调、新风、加湿器工程）预验数量核对清单》均可以相互印证双方就《中央空调（含加湿系统）供货安装合同》的承揽事项已进行了验收及结算。虽本诉被告辩称其未向“张荣军”等人授权委托验收或结算，但从《中央空调（含加湿系统）供货安装合同》中本诉被告授权代表人为“张荣军”的前提下，本诉原告与该等人进行验收结算并形成《西藏中瑞矿业发展有限责任公司办公大楼装修工程（空调）竣工初验单》《中瑞矿业办公大楼材料供应商（中央空调、新风、加湿器工程）预验数量核对清单》，对于本诉原告而言其有理由相信“张荣军”等人的行为能够代表本诉被告的行为，故对本诉被告针对该部分的辩称理由一审法院未予采信。现根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定，本诉原告已交付承揽工作成果的前提下，本诉被告作为定作人应支付剩余的承揽款，故对本诉原告要求本诉被告向其支付348000元的诉求，一审法院予以支持。        

对于本诉原告主张本诉被告向其支付违约金189834元的诉求。本诉被告至今未向本诉原告支付承揽款348000元为事实，双方也在《中央空调（含加湿系统）供货安装合同》中约定“逾期付款的，每逾期一日按应付款的万分之五支付违约金”及支付期限。以双方约定的违约金计算方式，从本诉被告逾期付款到本诉原告起诉至法院的期间，计算违约金较高，一审法院本着公平原则，对本诉原告主张的违约金进行调整，对其主张违约金104400元（348000元×30％=104400元）予以支持，超出部分不予支持。        

对于反诉原告要求反诉被告支付违约金515811元的反诉请求。一审法院认为，经庭审向反诉原告核实，其以合同之诉主张违约责任。双方在《中央空调（含加湿系统）供货安装合同》中第十条约定违约责任，对此反诉原告也主张反诉被告存在延期竣工而违约，存在“加湿”系统未通过验收而违约，存在未履行维保和技术指导而违约。一审法院认为，虽《中央空调（含加湿系统）供货安装合同》中约定安装完成时间为2013年11月16日，而双方的实际竣工验收日期为2014年11月20日，但在双方初验时反诉原告并未提出延期交付的问题，反而双方进行了验收并签订《中瑞矿业办公大楼材料供应商（中央空调、新风、加湿器工程）预验数量核对清单》，该核算金额由反诉原告陆续向反诉被告支付，甚至2016年11月6日双方对剩余款项等进行结算并形成《协议书》，对此，反诉原告仍以该《协议书》内容向反诉被告支付相应款项。基于双方的上述事实真实存在，且从验收后保修期延期至2018年5月1日，以及反诉被告起诉至法院，时隔几年，反诉原告需向反诉被告支付剩余款项时辩称反诉被告存在违约而不支付，实属不妥。同样，根据谁主张谁举证的原则，反诉原告并未提交有利的证据证明其主张的成立，故其应承担举证不能的不利后果。一审法院对此反诉请求不予支持。另本案中反诉被告提出反诉原告的主张已过诉讼时效。一审法院认为，诉讼时效期间自权利人知道或应当知道权利受到损害之日起计算。本案中，反诉被告并未提交反诉原告早于2020年6月18日（立案之日）前三年就知道其权利受到侵害的相关证据。因此一审法院对反诉被告的该辩称理由未予采信。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第六十条、第一百零七条、第二百五十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、本诉被告西藏中瑞矿业发展有限责任公司于本判决生效之日起十日内向本诉原告***之风机电工程有限公司支付剩余承揽款348000元及违约金104400元，共计        

452400元；二、驳回本诉原告***之风机电工程有限公司的其他本诉请求；三、驳回反诉原告西藏中瑞矿业发展有限责任公司的全部反诉请求。本诉案件受理费9178.34元（原告预交），由本诉原告***之风机电工程有限公司负担1469.34元；由本诉被告西藏中瑞矿业发展有限责任公司负担7709元（于本判决生效后七日内交纳）；反诉案件受理费4479.1元（反诉原告预交），由反诉原告西藏中瑞矿业发展有限责任公司负担。        

本院二审期间，上诉人与被上诉人围绕上诉请求依法提交了新证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。认定如下：        

上诉人提交了1972000元增值税专用发票复印件一组，欲证明被上诉人实际开具发票的金额为1972000元，尚有348000元未开具发票。被上诉人的质证意见为对真实性、合法性、关联性不持异议，对证明目的不予认可，上诉人并不能证明未开具发票的责任在被上诉人一方，相反能印证上诉人尚欠被上诉人的款项。本院认为，被上诉人对该组证据的三性不持异议，本院予以确认。双方均认可实际开具发票的金额及未开具发票的金额，故对证明目的予以采纳。        

被上诉人提交了增值税专用发票原件四张，欲证明被上诉人向上诉人开具了348000元的增值税发票，不存在上诉人陈述的未开具发票。被上诉人的质证意见为被上诉人开具了发票，但并未向我方送达，发票显示的税率为9％，而合同约定的税率为17％，属于偷税漏税。因此对三性及证明目的均不予认可。本院认为，因四张发票为原件，对真实性予以确认。但被上诉人并未证明将其开具的发票送达至上诉人，因此对证明目的本院不予采纳。        

被上诉人提交了邮政EMS快递截图打印件两张，欲证明被上诉人在2020年5月，通过邮寄方式向西藏自治区拉萨市堆龙德庆区人民法院诉讼立案并向上诉人主张权利，因此并未超过诉讼时效。被上诉人对此质证意见为三性及证明目的予以认可。本院认为，西藏自治区拉萨市堆龙德庆区人民法院在2020年5月30日签收了被上诉人的立案材料，本院结合短信聊天记录、催收函及签收凭证，均印证被上诉人在诉讼时效期内向上诉人主张过权利，因此并未超过诉讼时效，对该证据的三性及证明目的本院予以采纳。        

本院查明，庭审中上诉人认可江碧先为其工作人员。        

本院查明的其他事实及所依据的证据与一审法院一致。        

本院认为，本案的争议焦点为：（一）诉讼时效是否超过的问题；（二）上诉人以被上诉人未向该公司开具增值税专用发票为由主张先履行抗辩权，不应承担违约金104400元的主张是否成立的问题。评析如下：        

（一）诉讼时效是否超过的问题        

被上诉人向本院提交的邮政EMS快递截图，向一审法院提交的短信聊天记录、催收函及签收凭证，能够相互印证证明被上诉人在诉讼时效期间内向上诉人主张过权利，对此上诉人主张诉讼时效已过，本院不予支持。        

（二）上诉人以被上诉人未向该公司开具增值税专用发票为由主张先履行抗辩权，不应承担违约金104400元的主张是否成立的问题        

根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公益利益、他人合法权益的除外。”之规定，本院应围绕上诉人的上诉请求进行审理，对当事人无异议和未提出上诉的部分，本院不予审理。一审法院认定本案双方签订的《中央空调（含加湿系统）供货安装合同》已实际履行完毕，被上诉人已完成约定的义务，一审法院判决上诉人向被上诉人支付承揽费348000元，对此上诉人并未提出上诉，故本院不予审理。        

现上诉人主张被上诉人未开具余款348000元税率为17％的增值税专用发票，上诉人依法享有先履行抗辩权，不应承担违约金。本院认为，上诉人与被上诉人签订的《中央空调（含加湿系统）供货安装合同》系双方当事人的真实意思表示，对双方当事人均具有法律约束力，双方均应按合同约定履行各自的义务。合同第6.5条约定了上诉人在支付被上诉人每笔工程款之前，被上诉人应开具相同金额17％增值税专用发票，经上诉人确认无误后再行付款。当事人互付债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。结合本案，被上诉人虽在二审中提交的增值税专用发票显示其履行了开具发票的义务，但并未按双方在合同中约定向上诉人提供17％增值税发票，亦并未向上诉人送达，故上诉人主张先履行抗辩权成立。上诉人未付款的行为并不构成违约，一审法院判决上诉人向被上诉人支付违约金        

104400元不当，本院予以改判。对于上诉人主张被上诉人承担“加湿”系统违约金34800元，因其并未提交证据证明被上诉人存在违约，故对该主张本院不予支持。        

另，对于上诉人提出“依法改判为被上诉人开具税率为17％的增值税专用发票”“维修“加湿”系统至正常工作”的上诉请求，因上诉人并未在一审中主张，在二审中对此双方也未达成调解，上诉人应另行起诉主张，本院不予审理。        

综上所述，上诉人的上诉请求部分成立，本院予以支持；一审判决认定事实有误，本院予以改判。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：        

一、撤销西藏自治区拉萨市堆龙德庆区人民法院（2020）藏0103民初1037号民事判决；        

二、上诉人西藏中瑞矿业发展有限责任公司于本判决生效之日起十日内向被上诉人***之风机电工程有限公司支付剩余承揽款348000元；        

三、驳回上诉人西藏中瑞矿业发展有限责任公司的其他上诉请求；        

四、驳回被上诉人***之风机电工程有限公司的其他诉讼请求。        

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。        

一审本诉案件受理费9178.34元（***之风机电工程有限公司已预交），由***之风机电工程有限公司负担3239.6元；由西藏中瑞矿业发展有限责任公司负担5938.74元（于本判决生效后七日内交纳）；反诉案件受理费4479.1元（西藏中瑞矿业发展有限责任公司已预交），由西藏中瑞矿业发展有限责任公司负担。二审案件受理费3084元（西藏中瑞矿业发展有限责任公司已预交），由***之风机电工程有限公司负担771元；由西藏中瑞矿业发展有限责任公司负担2313元。        

本判决为终审判决。        

审判长    拉姆

审判员    白央啦

审判员    永青措姆

二〇二一年九月一日

法官助理    王静

书记员    边巴卓嘎

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