武夷山福涌建筑工程有限公司与福建鑫九隆工程有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

福建省武夷山市人民法院

民 事 判 决 书

(2020)闽0782民初94号

原告：武夷山福涌建筑工程有限公司，住所地武夷山度假区大王峰路**，统一社会信用代码91350782315673648N。

法定代表人：张庭福，总经理。

委托诉讼代理人：左成富，公司经理，男，1971年9月2日出生，住武夷山市度假区。

委托诉讼代理人：吴久华，福建君顺律师事务所律师。

被告：***九隆工程有限公司，，住所地闽侯县青口镇农光村新城路博雅星城****店面07统一社会信用代码913501215978817787。

法定代表人：邱良喜，总经理。

委托诉讼代理人：刘连花，福建臻永律师事务所律师。

原告武夷山福涌建筑工程有限公司（下称福涌公司）与被告***九隆工程有限公司（鑫九隆公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年1月14日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。本案原、被告委托诉讼代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

福涌公司向本院提出诉讼请求：1.鑫九隆公司向福涌公司支付工程款1627154.47元及逾期付款违约金（逾期付款违约金以1627154.47元为基数，以日千分之五为标准，自2016年6月23日起计算至清偿之日止）；2.鑫九隆公司向福涌公司支付管理费48814元。事实和理由：2015年4月，鑫九隆公司作为承包方因武夷山市龙鼎置业有限公司（下称龙鼎公司）开发的“武夷天地.玫瑰园”项目需要，和福涌公司签订《土石方工程施工合同》。约定土石方计算单价：±0.0以下按23元/m³,±0.0以上按18.5元/m³，岩层破碎计算单价按56元/m³；土方的数量按实际方量施工方案计算，由鑫九隆公司报相关部门进行签证认可核实；工程进度款按月70％支付，移交竣工材料后付至90％，余款在两个月内付清；若逾期支付每日按应付款的千分之五支付滞纳金；管理费按总价3％支付；若造成停工，鑫九隆公司应负责机械停滞台班费及相应的实际损失。福涌公司被安排在“武夷天地.玫瑰园”项目B、C、D区进行土石方、混凝土工程施工，期间鑫九隆公司未按约支付工程进度款。截止2016年6月8日，福涌公司完成工程量达1073.88万元工程款（其中525万元土石方工程款，挡土墙商品混凝土工程款548.88万元）；鑫九隆公司支付福涌公司工程款累计460万元（即160万元土石方工程款和300万商品混凝土款）。2016年6月23日，鑫九隆公司通知福涌公司停工。武夷山市人民法院于2019年8月13日判决，龙鼎公司应按合同约定支付福涌公司在高山坡场地（D区部分0.00以上部分）2007712元的土石方工程款，故鑫九隆公司还有4131088元工程款未支付给福涌公司。2018年9月18日，南平市中级人民法院对鑫九隆公司诉龙鼎公司建设工程施工合同纠纷案，判决龙鼎公司向鑫九隆公司支付尚欠的工程款、逾期付款违约金以及机械设备停滞费、施工人员窝工等损失。2020年5月9日，本案在法院的召集组织下，福涌公司与鑫九隆公司对工程量进行核对，在鑫九隆公司当场出具于2016年7月6日对福涌公司所承建鑫九隆公司名下的一、二期工程项目及工程量（不含福涌公司在龙鼎公司名下施工的2007712元土石方工程）进行单方统计的结算清单基础上，福涌公司和鑫九隆公司签署《确认书》，对前述结算清单统计的项目及工程量进行更正和补充。根据合同约定一期工程的结算单价，鑫九隆公司应向福涌公司支付一期工程款1627154.47元。同时，除此前述款项之外，对鑫九隆公司应支付福涌公司的其余工程款等费用（含商品混凝土款、停工所产生的机械设备停滞费及施工人员窝工等各项费用），双方同意在鑫九隆公司和发包方（龙鼎公司和兴盛永公司）核对结算后，与鑫九隆公司已支付的460万元工程款再进行结算。另按《土石方工程施工合同》约定，鑫九隆公司应向福涌公司按工程造价的3%支付管理费，并自2016年6月23日起，按千分之五的标准支付逾期付款违约金。

鑫九隆公司辩称：一、福涌公司诉请支付1627154.47元工程款缺乏事实依据。根据《土石方工程施工合同》第五条（一）约定:“本合同的工程量是暂定数量，持甲、乙双方共同校订后作为最终结算的依据”。而本案福涌公司完成的所有工程量的结算是在武夷山市法院主持下，于2020年5月9日才经双方确认，因此，福涌公司起诉的工程量及工程价款不仅具有不可分割性，而且起诉的工程量也缺乏证据证明是其完成的第一期工程的工程量，福涌公司应当就其完成的整个工程量一并提起诉讼。二、福涌公司诉请支付违约金的标准过高、时间节点有误，且条件未成就。1.工程款本金数额不确定，支付条件就不成就，违约金计算必然存在错误。2.本案直至2020年5月9日在法院的主持下，才对工程量完成情况予以确认，因此计算本案工程量应以2020年5月9日确认的时间作为时间节点。相应的计算违约金的时间也应以该时间节点为准。3.福涌公司承建该工程，在案证据证实，均是按照福涌公司需要用款向鑫九隆公司申请预支的方式请求支付，无需福涌公司垫资。没有证据证明福涌公司存在申请预付或鑫九隆公司存在不按合同规定结算工程款的情形，福涌公司诉请违约金不仅没有合同依据，也没有证据证实被告存在违约。4.《土石方工程施工合同》没有约定违约金，只有约定“支付滞纳金”的违约条款，在支付条件不成就的情况下，福涌公司的诉讼请求不成立。三、福涌公司诉请支付管理费违法，严重过高且支付条件未成就。管理费通常是由承建方向施工班组收取，但本案存在蹊跷，本案的管理费是反过来收取的。综上，目前本案判决的条件还存在欠缺，请求法院驳回起诉或者中止审理。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织双方进行了证据交换和质证。对当事人无异议的《土石方工程施工合同》、《确认书》、鑫九隆公司于2020年5月9日自认并提供的B、D区土方、挡土墙结算清单（共5页）、本院（2019）闽0782民初839号民事判决书等证据，本院予以确认并在卷佐证。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本案认定事实如下：“武夷天地·玫瑰园项目”有一期、二期工程，分别由龙鼎公司和武夷山兴盛永置业有限公司（下称兴盛永公司）开发建设，一、二期工程均由鑫九隆公司与开发建设单位签订《建设工程施工合同》总包施工。2015年3月20日，龙鼎公司（甲方）与福涌公司（乙方）签订《土石方工程施工合同》，主要内容为：1.工程名称为武夷天地一期场地土石方工程；2.工程内容为土石方开挖、运输、回填、弃土、场地平整、淤泥清理等全部工程内容；3.单价为+0.0以下土石方23元/m³，+0.0以上土石方18.5元/m³，岩层部分包括破碎56元/m³，管理费按总价3%收取；4.工程进度款按月70%支付，工程完工验收合格后，依据甲、乙双方现场实测方格网及实际收方工程量办理结算，结算完毕，移交竣工资料后，一次性付至结算金额的90%，剩余尾款两个月内付清；5.工程完工后，甲方应组织专门人员在5日内进行验收；6.不按合同规定预付或结算工程款，除支付合同规定的预付或结算工程款外，还应按逾期天数，以每天逾期款项的千分之五支付滞纳金等。合同签订后，福涌公司进场施工，期间因龙鼎公司认为其已和鑫九隆公司签订总包施工合同，为避免产生纠纷，故在龙鼎公司的要求下，福涌公司又与鑫九隆公司签订内容与上述内容相同的《土石方工程施工合同》。合同签订后，福涌公司依约继续施工。

因建设单位报建手续不全及建设资金问题，2016年6月14日，龙鼎公司要求鑫九隆公司停工办理结算，工程项目于2016年6月23日起全面停工，既未进行竣工验收，亦未交付使用。因工程款长期欠付，鑫九隆公司于2017年11月向南平市中级人民法院起诉，要求龙鼎公司支付工程款及逾期付款违约金，南平市中级人民法院作出（2017）闽07民初426号民事判决，判决龙鼎公司支付工程款及逾期付款违约金。福涌公司另于2019年5月10日向本院起诉，要求龙鼎公司支付其承建施工期间拖欠的工程款、管理费及逾期违约金。本院作出（2019）闽0782民初839号生效民事判决，判决龙鼎公司支付福涌公司工程款2007712元、管理费60231元及自2015年10月22日起按年利率24%支付逾期付款违约金。

福涌公司施工的区域在“武夷天地·玫瑰园项目”B、C、D区，该区域既含有一期工程，亦含有二期工程。施工期间，鑫九隆公司累计支付福涌公司工程款460万元。福涌公司认为，其在“武夷天地·玫瑰园项目”施工完成的工程款达1073.88万元（包括龙鼎公司应付的2007712元），扣减鑫九隆公司已付和龙鼎公司应付的，鑫九隆公司尚应支付其4131088元工程款，故而提起本案诉讼。

本案在审理期间，在本院的组织和召集下，鑫九隆公司（甲方）和福涌公司（乙方）于2020年5月9日在鑫九隆公司自认并提供的B、D区土方、挡土墙结算清单（共5页）的基础上，对福涌公司施工的工程量进行核对，双方签署了《确认书》。《确认书》确认：一、乙方对甲方提供的土方、混泥土等工程结算清单（共5页）所附的项目工程量除了第2页第一项第5土方部分7308.23m³（甲方主张土方量为7308.23m³，乙方主张土方量为10221.59m³）有异议外，对其余的工程量均无异议。现双方一致同意该土方量暂按7308.23m³在本案结算，实际方量以甲方起诉兴盛永公司、龙鼎公司的法院生效判决为准。二、对于C1-C3区回填土石方量暂按签证单数共计5378m³甲乙双方予以确认，C区基础土石方开挖方量暂按23049m³在本案结算，实际方量以甲方起诉兴盛永公司、龙鼎公司案件的法院生效判决确认数据为准。三、B、D区挡土墙混凝土方量暂按9632m³在本案结算，混凝土的单价以每立方米305元计价，实际方量以甲方起诉武兴盛永公司、龙鼎公司案件的法院生效判决确认数据为准。四、无合同依据的单价以甲方起诉兴盛永公司、龙鼎公司的法院生效判决为准。

本院认为，鑫九隆公司与福涌公司签订的《土石方工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，合法有效，双方当事人应当全面履行合同约定的义务。合同约定，福涌公司施工的项目有土石方开挖、运输、回填、弃土、场地平整等，该施工项目合同均约定了单价。因此对施工合同上约定了单价，《确认书》上又确认工程量的工程项目，福涌公司有权要求鑫九隆公司支付工程款，对确认书上双方未约定施工单价或未确认工程量的工程项目，福涌公司可依据约定待鑫九隆公司起诉兴盛永公司或龙鼎公司的法院判决生效后另行主张。合同约定工程完工后，甲方应在5日内进行验收结算，并在结算完毕，移交竣工资料后，一次性付至结算金额的90%，剩余尾款两个月内付清。项目工程于2016年6月23日全面停工至今，福涌公司要求鑫九隆公司支付逾期付款违约金（滞纳金）有合同依据，予以支持，但逾期付款违约金的起算时间依约应自2016年8月28日起算。另合同约定的按日千分之五支付违约金明显超过法律规定的限定范围，应予降低，本院依法按年利率24%计算。合同约定，管理费按3%收取，系双方当事人的真实意思表示，未违反法律的禁止性规定，予以支持。根据福涌公司提供的证据材料、鑫九隆提供的结算清单（共5页）及双方签署的《确认书》，福涌公司还有D区土方107万余元工程款（结算清单第二页）、混凝土价款293万余元（按鑫九隆公司自认9632m³计算）及福涌公司有主张但《确认书》尚未确认、需待鑫九隆公司起诉兴盛永公司法院生效判决确认的约56万余元工程款，加上因停工产生的机械设备停滞费、施工人员窝工费等，福涌公司尚未在本案中主张的工程款及其他费用约达500万元，足以与鑫九隆公司已支付的460万元工程款相互抵销，故鑫九隆公司虽已支付460万元工程款，福涌公司仍可要求鑫九隆公司先行支付本案中能够确认的工程款，故依据施工合同约定的单价和双方确认的工程量计算（后附计算清单），鑫九隆应支付给福涌公司的工程款为1617267.78元（扣减《确认书》上未确认的C区石头破碎176.548m³，金额9886元）、管理费为48518元。

依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：

一、***九隆工程有限公司应于本判决生效之日起十日内支付武夷山福涌建筑工程有限公司工程款1617267.78元及逾期付款违约金（以1617268元为基数从2016年8月28日起按年利率24%计算至工程款付清之日止）；

二、***九隆工程有限公司应于本判决生效之日起十日内支付武夷山福涌建筑工程有限公司管理费48518元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费19792元，由武夷山福涌建筑工程有限公司负担50元，***九隆工程有限公司负担19742元。***九隆工程有限公司应于本判决生效之日起七日内向本院缴纳。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省南平市中级人民法院。

本案生效后（当事人提起上诉的，以上诉法院生效判决为准），负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向本院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

审　判　长　　曾晋武

审　判　员　　林　璇

人民陪审员　　叶　涛

二〇二〇年八月十八日

书　记　员　　陈　丽

本案依据的主要法律条文

《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。

《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。

人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。