某某九隆工程有限公司、武夷山兴某某置业有限公司建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

福建省南平市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）闽07民初172号

原告：***九隆工程有限公司，住所地福建省闽侯县青口镇农光村新城路博雅星城2#1层店面07。

法定代表人：邱良喜，执行董事。

委托诉讼代理人：卓文彬，上海建纬（福州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王雨晴，上海建纬（福州）律师事务所律师。

被告：武夷山兴**置业有限公司，住所地福建省武夷山市度假区双利新村。

法定代表人：吴永新，执行董事。

委托诉讼代理人：罗殿民，天津民合律师事务所律师。

原告***九隆工程有限公司（以下简称鑫九隆公司）与被告武夷山兴**置业有限公司（以下简称兴**公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年5月25日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告鑫九隆公司的委托诉讼代理人卓文彬、王雨晴，被告兴**公司法定代表人吴永新及其委托诉讼代理人罗殿民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

鑫九隆公司向本院诉讼请求：1.兴**公司向鑫九隆公司支付工程款26826992元；2.兴**公司向鑫九隆公司支付逾期支付工程款的违约金（违约金以工程款26826992元为基数，自2016年6月23日至2018年6月13日按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算，自2018年6月13日起按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的两倍计算，直至工程款全部支付完毕之日止）；3.兴**公司赔偿鑫九隆公司停工损失8408790元；4.确认鑫九隆公司在上述第1、2、3项诉讼请求款项总和的范围内对兴**公司开发的武夷天地∙XX街二期工程折价或拍卖所得款享有优先受偿权。事实与理由：2015年12月5日，鑫九隆公司与兴**公司签订《建设工程施工合同》，合同约定：由鑫九隆公司承建兴**公司开发的武夷天地∙XX街二期工程；工程内容包含基础、地下室、主体结构、安装及相关附属工程；计划开工日期为2015年12月5日（以施工许可证日期为准），计划竣工日期为2016年10月5日，工期总日历天数为300日历天；签约合同价为97560000元，发包人代表为郑明崇等。鑫九隆公司开始施工不久，兴**公司即未能依约支付工程进度款。后因工程进度款被拖欠缺口太大，鑫九隆公司无力继续垫资施工，案涉工程最终于2016年6月23日全面停工。工程停工后，兴**公司一直未明确复工日期，故双方同意先对已完工部分进行结算。鑫九隆公司于2018年4月16日将二期已完工部分的工程量结算资料送交兴**公司审核确认，其中二期挡土墙工程结算造价8936707元、二期三通一平土方工程结算造价4699469元及二期项目已施工部分工程结算造价8633398元。兴**公司代表郑明崇、翁其发签字确认审核无误。因地面高于设计地面标高，鑫九隆公司前期铲平土方施工经结算为3592418元，该工程量已经兴**公司审核确认。鑫九隆公司与兴**公司签订正式施工合同之前，还与兴**公司指定的土方班组王庆荣签订土石方工程合同，约定王庆荣对工程进行前期施工。2015年8月18日经人民调解委员会调解，王庆荣与鑫九隆公司同意按735000元结算。兴**公司同意由鑫九隆公司先行垫付，待工程结算时列入结算项目直接费。案涉项目开工前D5、D6地块存在当地村民的树木、苗木、房屋及厂棚等阻碍物，为顺利施工，兴**公司与村民协商一次性补偿230000元给村民，鑫九隆公司应兴**公司要求垫付了该款。此外，案涉工程因兴**公司原因停工至今，造成鑫九隆公司塔吊、机械停滞费和窝工、材料、临时设施等各项停工损失，兴**公司应予赔偿。诉讼中，鑫九隆公司增加并变更其诉讼请求为：1.解除双方签订的《建设工程施工合同》；2.兴**公司向鑫九隆公司支付工程款2000万元；3.兴**公司向鑫九隆公司支付逾期付款违约金（违约金以工程款2000万元为基数，自2016年6月23日至2018年6月13日按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算，自2018年6月13日起至工程款支付完毕之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的两倍计算）；4.兴**公司赔偿鑫九隆公司停工损失300万元；5.确认鑫九隆公司在上述第2、3、4项诉讼请求款项总和的范围内对兴**公司开发的武夷天地∙玫瑰金街二期工程折价或拍卖所得款享有优先受偿权；6.本案鉴定费用、保全费用由兴**公司负担。

兴**公司辩称，其并未与鑫九隆公司建立建设工程施工合同关系，案涉《建设工程施工合同》签订期间，兴**公司法定代表人吴永新已经被羁押，不可能参与合同订立以及履行。鑫九隆公司明知道兴**公司已经终止了对案外人卢钦明的授权，仍恶意与无代理权的卢钦明签订合同，《建设工程施工合同》依法不发生效力。另外，《建设工程施工合同》也未实际履行，鑫九隆公司主张的工程量均是虚构的。综上，请求法院驳回鑫九隆公司的诉讼请求，并将本案移送公安机关处理。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述及经审查确认的证据，本院认定本案事实如下：

兴**公司于2004年8月3日成立，经营范围为房地产综合开发等。吴永新系兴**公司股东（名下股权为80%）及法定代表人。2004年8月，兴**公司取得坐落于武夷山市国家旅游度假区内证号为武国用（2004）第XX号的国有土地使用权一宗。2014年1月21日，兴**公司获得了前述地块的《建设用地规划许可证》，证号为地字第35XXXX004号，项目名称为武夷天地二期。

2014年7月16日，兴**公司向卢钦明出具《法定代表人授权委托书》，载明：“本人吴永新系兴**公司的法定代表人，现授权委托卢钦明为我公司代理人，全权行使法定代表人的职责，主持本公司的武夷天地∙玫瑰园项目的经营管理工作，代理人在项目建设、施工、销售、财务管理、合同谈判过程中所签署的一切文件和处理与之有关的一切事务，我均予以承认；代理有效期为2014年7月16日至2016年7月15日，代理人无转委托权。”《法定代表人授权委托书》落款处由兴**公司加盖公章，吴永新作为法定代表人签字。随后，兴**公司的公章及法定代表人私章交由吴永新与卢钦明共管。2015年8月，吴永新因涉嫌犯罪被刑事羁押。

2015年12月5日，卢钦明持兴**公司印章及吴永新私章与鑫九隆公司签订《建设工程施工合同》一份，约定：由鑫九隆公司承包兴**公司开发的武夷天地二期工程，包含基础、地下室、主体结构、安装及相关附属工程；计划开工日期为2015年12月5日（以施工许可证日期为准），计划竣工日期为2016年10月5日，工期总日历天数为300日历天；签约合同价为97560000元；发包人代表为郑明崇；合同还对付款期限、违约责任等作了约定。合同签订后，鑫九隆公司进场施工。2016年6月23日，鑫九隆公司根据兴**公司通知停止施工。

诉讼中，鑫九隆公司申请对其已完成的施工造价进行鉴定。经本院委托，福建联审工程管理咨询有限公司（以下简称联审公司）于2020年11月23日作出《关于武夷天地∙玫瑰金街二期工程造价鉴定书》，审定鑫九隆公司已完工程的造价为16350220元。因当事人提出异议，联审公司补充审核后，于2020年12月17日作出《关于“武夷天地∙玫瑰金街二期”工程造价鉴定书补充鉴定意见》，增加了二期挡墙工程量、劳保费用等工程造价合计1598963元，审定鑫九隆公司已完工程总造价为17949183元。

另查明，鑫九隆公司因申请司法鉴定向联审公司支付了鉴定费135208元，因申请财产保全向本院支付保全费5000元，向天安财产保险股份有限公司支付保全担保费用24000元。

本院认为，双方当事人的争议焦点为：一、案涉《建设工程施工合同》是否有效以及应否解除；二、鑫九隆公司已完工程的造价以及违约金、停工损失应如何计算；三、鑫九隆公司有关建设工程款优先受偿权的主张能否成立；四、本案鉴定费以及鑫九隆公司支出的保全费用应由谁负担。

关于焦点一：首先，《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”兴**公司向卢钦明出具《法定代表人授权委托书》，授权卢钦明处理武夷天地∙玫瑰园（即武夷天地二期）项目建设、施工、销售、财务管理、合同谈判过程中的一切事务，且将公司印章和法定代表人印章交由卢钦明管理。即便兴**公司已终止了对卢钦明的授权，但因其没有收回卢钦明持有的《法定代表人授权委托书》、公司印鉴并及时接管兴**公司的事务，从而导致案涉合同洽谈过程中及签订时，卢钦明仍持有授权文件及兴**公司印鉴，且实际掌控兴**公司的经营管理。在这种情况下，鑫九隆公司完全有理由相信卢钦明有代理权。因此，卢钦明的代理行为对兴**公司具有约束力。兴**公司提出鑫九隆公司明知卢钦明没有代理权，但其提交的证据不足以证实该抗辩意见，本院不予采纳。其次，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条：“当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。”经查，兴**公司开发的武夷天地二期项目已经获得了《建设用地规划许可证》，且根据本院向武夷山市自然资源局核实的情况，武夷天地二期项目尚未办理建筑工程规划许可的原因主要是兴**公司未提出申请，即属于“发包人能够办理而未办理”的情形。此外，案涉《建设工程施工合同》并无其他违反法律、行政法规强制性规定的情形，故应属于有效合同。最后，《建设工程施工合同》的“专用合同条款”第12.4.1条约定“本工程进度款按每月完成工程量的85%支付”。从查明的事实来看，鑫九隆公司施工半年有余，但兴**公司并未支付进度款；兴**公司于2016年6月23日要求停止施工后再未通知鑫九隆公司复工；鑫九隆公司提起本案诉讼后，兴**公司仍拒绝支付工程款，甚至否定案涉《建设工程施工合同》的效力。因此，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；……”的规定，鑫九隆公司请求解除案涉《建设工程施工合同》的诉讼请求，可以成立，本院予以支持。

关于焦点二：首先，关于建设工程款数额。联审公司审定鑫九隆公司已完工程的造价为17949183元。联审公司及其指定的鉴定人员具有鉴定资质，相关鉴定检材经本院审查确认，且鉴定人员及双方当事人先后三次到施工现场勘验，以核实工程量，鉴定程序严谨、合法。兴**公司提出，鑫九隆公司提交的鉴定检材是虚假的，相关工程量是虚构的。但兴**公司提出该抗辩意见的主要理由还是基于对卢钦明代理行为以及案涉《建设工程施工合同》的否认，对此本院已在前文中作了详细分析并阐明了观点，不再赘述。对于鑫九隆公司提出的关于“二期挡土墙墙身应按碎石混泥土计价”等异议，联审公司作出了不予调整的书面答复并出庭接受询问。经审查，联审公司的答复理由充分，鑫九隆公司的异议不能成立。综上，联审公司作出的鉴定结论应予采信，鑫九隆公司已完工程造价为17949183元。基于案涉《建设工程施工合同》因兴**公司违约而依法解除，鑫九隆公司有权要求兴**公司支付全部的17949183元工程款。其次，关于逾期付款违约金。《建设工程施工合同》“通用合同条款”第12.4.4条约定“……承包人应于每月25日向监理人报送上月20日至当月19日已完成的工程量报告，并附具进度付款申请单、已完成工程量报表和有关资料。……发包人应在进度款支付证书或者临时进度款支付证书签发后14天内完成支付，发包人逾期支付进度款的，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付违约金。”从前述约定来看，支付工程进度款的前提是鑫九隆公司应向兴**公司报送进度付款申请单等材料，但鑫九隆公司并未提交证据证明其在2016年6月23日前已经向兴**公司申请支付进度款。故鑫九隆公司主张从2016年6月23日开始支付逾期付款违约金，依据不足。鑫九隆公司于2018年4月17日向兴**公司发出了催讨工程款的《催告函》并提交了中期结算材料，可视为其已经向发包人申请支付进度款，且兴**公司没有提出异议。根据合同约定，兴**公司有7天审核期和14天的付款期，即最迟应于2018年5月8日前支付工程进度款。故兴**公司应自2018年5月9日起支付15256805.55元工程进度款（17949183元×85%）的违约金。鑫九隆公司于2019年10月21日向本院增加了要求解除案涉《建设工程施工合同》的诉讼请求，此时鑫九隆公司才有权要求兴**公司支付全部工程款，兴**公司自次日起应以全部工程款为基数支付逾期付款违约金。最后，关于误工损失。鑫九隆公司提出，案涉工程因兴**公司的原因停工至今，造成鑫九隆公司塔吊、机械停滞费和窝工、材料、临时设施等各项停工损失300万元。按日常生活经验，建设工程中途停工必然会产生机械设备停滞及窝工等损失，但鉴于鑫九隆公司提交证据并不足以证实其损失达300万元，本院结合鑫九隆公司提交的工资发放表、工资花名册、银行交易明细等证据以及案涉工程项目的规模、施工进展，认定兴**公司向鑫九隆公司赔偿机械停滞费和窝工等损失30万元。

关于焦点三：关于建设工程优先受偿权。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”故鑫九隆公司请求在17949183元工程价款范围内对其已施工工程的折价或拍卖价款享有优先受偿权，本院予以支持。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条规定：“建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。”故鑫九隆公司主张逾期付款违约金及窝工损失等亦享有建设工程优先受偿权，于法无据，本院不予支持。

关于焦点四：关于135208元鉴定费用的负担。兴**公司否定鑫九隆公司的诉讼主张，引发司法鉴定，其应当承担相应鉴定费用。但经查，联审公司收取本案鉴定费的计算公式是：26826992元×0.42%×1.2，即以鑫九隆公司起诉时主张的工程造价为基数收取。而本院已认定案涉工程造价实际为17949183元，低于鑫九隆公司主张的数额，故因鑫九隆公司虚增造价而产生的鉴定费部分，应由其按比例自行承担。经计算，鑫九隆公司应自行承担44744.14元，故兴**公司应赔偿鑫九隆公司支付的鉴定费90463.86元。关于5000元保全申请费和24000元保全担保费用，鉴于本案诉讼系因兴**公司违约而引发，前述费用亦属鑫九隆公司为实现其债权支付的合理支出，故应由兴**公司负担。

综上所述，鑫九隆公司的诉讼请求部分成立，本院予以支持；不能成立的部分，本院予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》

第九十四条第（三）项、第一百零七条、第二百八十六条，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：

一、解除原告***九隆工程有限公司与被告武夷山兴**置业有限公司于2015年12月5日签订的《建设工程施工合同》；

二、被告武夷山兴**置业有限公司应于本判决生效之日起10日内向原告***九隆工程有限公司支付工程价款17949183元，并支付逾期支付工程款的违约金（以15256805.55元为基数，自2018年5月9日起按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至2019年10月21日；以17949183元为基数，自2019年10月22日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至工程款实际偿清之日止）；

三、原告***九隆工程有限公司在17949183元工程价款范围内对其已施工的武夷天地∙玫瑰金街二期工程折价或拍卖所得价款享有优先受偿权；

四、被告武夷山兴**置业有限公司应于本判决生效之日起10日内赔偿原告***九隆工程有限公司窝工等损失30万元，并赔偿***九隆工程有限公司支付的鉴定费90463.86元、保全申请费5000元、保全担保费用24000元；

五、驳回原告***九隆工程有限公司其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费157621.04元，由被告武夷山兴**置业有限公司负担124989.61元，原告***九隆工程有限公司负担32631.43元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省高级人民法院。

审判长　　谢争春

审判员　　熊建安

审判员　　邱丽琴

二〇二〇年十二月二十五日

书记员　　张　隽

本案依据的主要法律条文

第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：

第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：

因不可抗力致使不能实现合同目的；

（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；

（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；

（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；

第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。

第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。

第三条建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。

第三条建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。

执行申请提示

第二百三十六条发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行。

第二百三十六条发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行。

第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。

第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。

前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。