福建精建建筑工程有限公司与钱冬明、***建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

福建省福州市仓山区人民法院

民 事 判 决 书

（2018）闽0104民初3844号

原告：福建精建建筑工程有限公司，住所地福建省福州市仓山区建新镇百花洲路12号1#207,统一社会信用代码：91350100559553351Y。

法定代表人：张华荣，执行董事。

委托诉讼代理人：林亨康、王兴，北京中银（福州）律师事务所律师。

被告：钱冬明，男，汉族，1986年7月28日出生，住安徽省郎溪县。

被告：***，男，汉族，1948年1月7日出生，住福建省福州市鼓楼区。

以上两被告共同委托诉讼代理人：冯敏、杜娟,福建日尧律师事务所律师。

原告福建精建建筑工程有限公司与被告钱冬明、***建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年8月8日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告福建精建建筑工程有限公司委托诉讼代理人林亨康到庭参加诉讼，被告钱冬明、***及其共同委托诉讼代理人冯敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告福建精建建筑工程有限公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告立即向原告支付欠款本金728400元，并按月利率4%支付自2015年10月23日起至实际还清欠款之日止的逾期付款违约金（暂计至2016年9月7日为305928元）；2、案件受理费由被告负担。事实和理由：自2015年5月13日起至2015年10月11日止，原告承包中交三局一公司三柳高速12标土方工程，被告***承包施工任务。经原、被告测算，原告前期为该工程垫付成本合计1428400元。双方签订《协议书》约定被告概括性承受该工程中原告的权利、义务，并由两被告共同返还原告前期垫付的成本1428400元，被告应于2015年10月22日起分三期付清欠款，否则应按月利率4%向原告支付违约金。二被告仅支付700000元欠款，并未按《协议书》约定全面履行付款义务。原告认为，原、被告签订《协议书》约定了原告将该工程的权利义务概括性转移给被告，被告亦同意向原告支付原告的垫付成本，现被告未按《协议书》约定履行付款义务，已构成违约。

被告钱冬明、***辩称，一、关于合同效力问题。2015年10月22日《协议书》是无效合同。国家对建筑工程施工设有明确严格的资质条件，即使是法人也需要具备相应的资质条件，更不要说作为个人的***，原告将其承包的中交三局一公司三柳高速12标土方工程交由答辩人***个人承接整个施工任务，显然违反相关的法律法规，必然是无效的合同，且原告对此合同的无效承担有一半的责任。合同本就无效，故根本不存在违约金的问题。二、钱冬明系原告福建精建建筑工程有限公司的代理人，原告在2015年4月25日便已经出具《授权委托书》，授权钱冬明作为原告的委托代理人，有权在广西三柳高速公路第十二合同段的工程劳务分包中，以原告的名义与广西三柳高速公路第十二合同段项目部签订合同、办理工程结算、办理工程款的收发、进行劳务协作和机械租赁、确定债权债务等相关事宜，故钱冬明所签订的《施工机械租赁合同》、《欠条》等案涉的各项材料均是有权作出的代表原告的有效行为。三、关于各款项问题。1、被告***已经为原告代垫如下几笔款项：（1）款项403600元，此笔款项是原告福建精建建筑工程有限公司向广西嘉力机电有限责任公司租赁机械设备而产生的租金；（2）款项230000元，此为原告拖欠赵胜土方运输费；（3）63000元款项，原告拖欠旷仁的推土机租金；（4）款项300000元，该笔款项是李玉山的机械加油费，已由广西三柳高速公路第十二合同段直接代原告支付给了李玉山。以上几笔款项均发生在《协议书》签订之前，也就是说应当认定为应由原告所进行垫付的款项，但原告并未对此履行付款义务，均是由***代为支付的，故以上几笔款项共计996600元，均应在原告所说主张的代垫款1428400元中予以扣除。且***已经向原告支付了700000元，原告对此也认可，因此***所支付的700000元，加上代垫了996600元，款项早已超过原告做主张的数额，故***不存在拖欠原告分文的款项。四、***已于2016年1月14日向钱冬明支付了660000元，此外还代钱冬明向周某支付了295000元款项，足以证明***已经按照《协议书》约定向钱冬明支付前期的代垫费用，已经履行了934683.33元付款义务，更说明***代原告支付的第三大点中所有款项均与原告应支付也已经支付给钱冬明的款项不是同一笔款项。故以上***代原告支付的各款项应当在原告所主张的款项中予以扣除。五、2015年10月16日16时30分，原告法定代表人联合部分工人用铲车将项目部大门堵住，导致无法正常进出项目部，***被逼无奈才与原告签订《协议书》，替原告向工人支付款项；原告的多次干扰项目正常施工，导致项目只能半途而废，原本10675646元的工程量，最终结算仅完成6600976元，造成4074670元的巨大损失。综上，对于被告多支出的费用以及因原告的行为导致被告损失的部分，被告保留追偿的权利。同时，请求法院在查明事实的基础上，予以驳回原告的诉讼请求。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院对双方当事人对真实性无异议的证据予以确认并在卷佐证。对双方当事人对真实性有异议的证据，本院认定如下：

被告***、钱冬明提交的证据二，施工机械租赁合同、证明、授权委托书、身份证明、欠条、收条，除身份证明外，二被告均提交证据原件予以核对，可以共同证明被告钱冬明代表福建精建建筑工程有限公司就案涉广西三柳高速公路第十二合同段项目与广西嘉力机电有限责任公司签订四份施工机械租赁合同，共产生施工机械租金403600元，广西嘉力机电有限责任公司出具收据确认收到租金403600元的事实，本院予以认可。被告***、钱冬明提交的证据三，欠条、付款凭证、付款委托书、支付项目明细，二被告均提交证据原件予以核对，可以共同证明福建精建建筑工程有限公司向赵胜、李玉山出具欠条，确认其因案涉的广西三柳高速公路第十二合同段项目拖欠赵胜运费230000元、拖欠李玉山机械加油费300000元，上述费用已分别由被告程永胜、广西三柳高速公路第十二合同段项目经理部代福建精建建筑工程有限公司完成支付的事实，本院予以认可。被告***、钱冬明提交的证据四，证明，原告对该证据真实性不予认可，因该证明的出具人旷仁未出庭对证明所载内容予以核实，被告亦未能提供相应凭证予以佐证，本院不予认可。被告***、钱冬明提交的证据五，汇款凭证，证据六，施工机械租赁合同及转账凭证，可以证明被告***向被告钱冬明支付农民工资及租金660000元、被告***就广西三柳高速公路第十二合同项目向周某支付施工机械租金295000元的事实，本院予以认可。证人周某的证人证言，可以证明其将施工机械出租给被告钱冬明用于广西三柳高速公路第十二合同项目施工，在2015年5月至2015年9月底期间，产生租金295000元并已由被告***向其支付的事实，该证人证言亦可与上述证据六，施工机械租赁合同及转账凭证相互印证，本院予以认可。证人黄某的证人证言，可以证明原告向广西嘉力机电有限责任公司租赁施工机械，***挂靠的福建省弘华建设工程有限公司委托广西三柳高速公路第十二合同项目经理部，向广西嘉力机电有限责任公司支付施工机械租金403600元的事实，该证人证言亦可与上述证据二，施工机械租赁合同、证明、授权委托书、欠条、收条相互印证，本院予以认可。原告福建精建建筑工程有限公司提交的补充证据一、补充证据二，职业技能证书、发票，被告对其真实性提出异议，原告未能提供证据原件予以核对，且该两份证据与本案不具有关联性，本院不予认可。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：

2015年4月25日，原告福建精建建筑工程有限公司出具授权委托书一份，授权被告钱冬明作为其委托代理人，授权钱冬明在案涉广西三柳高速公路第十二合同段的工程劳务分包中，以原告的名义与广西三柳高速公路第十二合同段项目部签订劳务分包合同（协议），办理工程结算，办理工程款的收发，与协作单位进行劳务协作与机械租赁，确定债权债务等相关事宜。授权有效期为自授权委托书签字盖章之日起至工程项目完工、结清工程款为止。被告钱冬明分别于2015年5月13日、2015年5月15日、2015年5月16日、2015年5月20日代表原告与广西嘉力机电有限责任公司签订施工机械租赁合同，向其租赁施工机械（分别是：卡特320挖掘机一台、卡特336挖掘机一台、后八轮自卸车一台、厦工20吨压路机一台）。被告钱冬明分别于2015年5月29日、2015年9月14日代表原告与周某签订施工机械租赁合同，向其租赁施工机械（分别是：20吨压路机一台、230挖机一台），共产生租金295000元。

2015年10月10日，原告向广西嘉力机电有限责任公司出具欠条一份，确认原告因租用施工机械，欠其租金共计403600元。2015年10月10日，原告向李玉山、赵胜出具欠条一份，确认原告在广西三柳高速公路第十二合同段施工中欠赵胜土方运费230000元、欠李玉山机械加油费300000元。

2015年10月22日，原告（甲方）与被告钱冬明（乙方）、被告***（丙方）就合作承包中交三局一公司三柳高速12标土方工程中签订《协议书》，约定：“甲、乙双方于2015年5月13日至2015年10月11日间合作承包中交三局一公司三柳高速12标土方工程，因各种原因现中止施工，由丙方承接施工任务，乙方配合。经甲乙双方测算，甲方在本项目中共垫付设备租金、机械运费及工地开支、工人工资共四类费用共计人民币1428400元，乙方垫付此四类费用共计人民币934683.33元。现因乙、丙两方资金周转困难，无法一次性付清上述欠付款项，经甲乙丙各方经协商，就前述款项的支付事宜作如下安排：一、本协议生效后甲乙双方均不得对本协议确认的欠款数额提出异议，甲乙丙各方应严格履行本协议内容。二、由乙方和丙方共同对甲方垫付的1428400元款项承担清偿责任。乙方垫付的款项由丙方负责清偿，与甲方无关。三、甲方同意乙方、丙方分期付款的还款安排，乙方和丙方应于2015年10月22日前付清第一期1000000元；应于2015年11月22日前付清第二期款项300000元；余额128400元应于2015年12月23日前付清。四、甲乙丙各方同意授权由中交三局一公司三柳高速12标段项目部优先向甲方拨付工程款，若项目部拨付的工程款不足分期应付款项，则由乙方和丙方共同承担补足分期应付款项的责任。五、若乙方、丙方未能按前款约定时限内足额支付相应款项，则每逾期一个月应向甲方支付欠付款项的4%作为违约金，直至还清之日止。六、若乙方、丙方逾期付款超过一个月，则甲方有权向甲方住所地法院起诉，并有权要求乙方、丙方承担甲方为实现债权的而支付的诉讼费、保全费、律师费等全部费用。”

2015年11月28日，被告***通过银行转账的方式向周某支付租金100000元。2015年12月17日，被告***通过银行转账的方式向周某支付租金195000元。2016年1月14日，被告***通过银行转账的方式向赵胜支付土方运费230000元。2016年1月14日，被告***通过银行转账的方式向被告钱冬明支付农民工资及租金660000元。***挂靠的福建省弘华建设工程有限公司委托广西三柳高速公路第十二合同项目经理部，向李玉山支付300000元。2016年12月5日，广西嘉力机电有限责任公司出具收据两份，确认共收到原告尚欠的租金403600元。

另查，被告***已支付原告垫付的设备租金、机械运费及工地开支、工人工资共四类费用共计700000元。

本院认为，原告与被告钱冬明、***签订的《协议书》系原告将其承包的中交三局一公司三柳高速12标土方工程转包给被告***个人来承接施工任务，被告钱冬明配合，该行为违反了《中华人民共和国建筑法》第二十八条“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人”的规定，故该转包协议无效。讼争《协议书》约定的被告***应当支付的款项是基于原告的合理工程建设成本开支而产生，这些建设成本开支包括前期设备租金、机械运费及工地开支、工人工资而产生的费用，而被告***向原告支付这些款项的前提应是原告已经实际垫付了该笔款项。本案中，原告未能举证证明其已实际垫付了该笔款项，相反，根据经本院审查确认的证据，被告***除了向原告支付了700000元外，还分别向赵胜支付土方运费230000元、向广西嘉力机电有限责任公司支付了施工机械租金403600元、委托广西三柳高速公路第十二合同项目经理部向李玉山支付加油费300000元，三笔款项共计933600元。上述的土方运费230000元、加油费300000元、施工机械租金403600元均发生于原告与二被告签订《协议书》之前，两张欠条亦是由钱冬明代表原告出具并加盖原告公司公章，应认定为《协议书》中约定的“甲方垫付的款项”。原告主张被告***支付的上述三笔款项系《协议书》中约定的被告***应支付给被告钱冬明的款项，但被告***已举证证明其欠被告钱冬明的款项已另行支付，分别是向钱冬明支付农民工资及租金660000元、代钱冬明周某平支付租金295000元，两笔款项共计955000元，且该两笔款项亦得到被告钱冬明及证周某平的确认，故关于原告主张的上述三笔共计933600元的款项系《协议书》中约定的“乙方垫付的款项”，本院不予认可。故，被告***支付的“甲方垫付的款项”为：700000元+230000元+300000元+403600元=1633600元；被告***支付的“乙方垫付的款项”为：660000元+295000元=955000元。故被告***已实际完成了《协议书》中约定的“1428400元”、“934683.33元”支付。现原告主张二被告向其支付欠款728400元并支付违约金，无事实依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国建筑法》第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：

驳回原告福建精建建筑工程有限公司的诉讼请求。

案件受理费14109元，由原告福建精建建筑工程有限公司负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于福建省福州市中级人民法院。

审　判　长　　黄　文

人民陪审员　　赵彦凌

人民陪审员　　张　力

二〇一九年二月十二日

法官　助理　　林　海

书　记　员　　雷发功