上海永久建筑集团有限公司

东永堂与上海永久建筑集团有限公司建设工程施工合同纠纷再审案件再审民事判决书

来源:中国裁判文书网
上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
(2019)沪01民再55号
上诉人(原审原告):东永堂,男,1958年3月29日生,汉族,住江苏省海门市。
委托诉讼代理人:东卫兵,海门市包场法律服务所工作者。
被上诉人(原审被告):上海永久建筑集团有限公司,住所地上海市浦东新区衡安路****。
法定代表人:黄爱平,董事长。
委托诉讼代理人:严建明,上海华宏律师事务所律师。
委托诉讼代理人:李晓清,上海华宏律师事务所律师。
上诉人东永堂因与被上诉人上海永久建筑集团有限公司(以下简称永久建筑公司)建设工程施工合同纠纷一案,不服上海市浦东新区人民法院(2018)沪0115民再6号民事判决,向本院提起上诉。本院于2019年7月1日立案后,依法组成合议庭,于同年8月15日公开开庭进行了审理。上诉人东永堂及其委托诉讼代理人东卫兵,被上诉人永久建筑公司的委托诉讼代理人严建明、李晓清到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人东永堂的上诉请求:请求撤销原审第二、三项判决主文,改判永久建筑公司支付工程款17,025,996元并支付该款项逾期支付的利息(17,025,996元为本金,从2010年5月16日起,按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际支付之日止)。事实理由:1、原审法院对工程结算的原则认定错误,其提供的证据足以证明本工程的结算原则是工程量清单计价,并非93定额计价;2、原审法院认定人工费不存在补差是错误的;3、上诉人主张开办费应当随造价变化而调整的意见,原审法院不予采信是错误的;4、原审法院误解单体工程与整体工程的关系,将系争工程的开办费认定为包干价587,730元是错误的;5、同样理由,原审法院将工程造价下浮13.8%是错误的。故请求依法改判。
被上诉人永久建筑公司辩称:系争工程应当按照双方合同的约定进行结算。原审法院认定的事实清楚,适用法律正确,请求维持原判。
原审查明的事实:经审理查明,2007年9月28日,永久建筑公司作为发包公司、东永堂作为项目管理责任人签订《XX园二期一标(二工段)工程施工项目管理目标责任书》,约定永久建筑公司将XX园二期一标二工段(2-4,2-6,2-8,2-9,2-10号房、商铺4-1、商铺4-2、商铺4-3及商铺地下车库)工程发包给东永堂承建。
上述合同另作如下约定,其中第一条1.6.1条,工程承包范围为上表所述各建(构)筑物的土建、装饰、水电安装(不含绿化工程)。本工程中的挖土工程、桩基工程、基坑围护、电梯、消防系统、智能化、电话、电视、配电间设备安装、电梯井门套、塑钢门窗、防火门、外墙保温、所有栏杆工程均由发包人指定专业施工单位施工,承包人配合专业施工单位施工,承包人负总包全面管理责任。
第一条1.6.2条,安装施工范围为,电气:电表之后由乙方(指东永堂)负责安装;给水:乙方施工至基础外1.5米为界;通风:指定专业施工单位施工;排水:各楼宇雨污排水由乙方负责安装(至第一只井);预埋管线、预埋件、预留孔洞:按图纸由乙方负责预埋。各专业分包单位另行需要预埋管线、预埋件、预留孔洞的由各专业分包单位出图、发包人认可后由乙方负责预埋、预留(有技术核定单的按技术核定单)。
第一条1.7a条,本工程中地砖、安装工程的主材和设备为甲供材料。
第一条1.7b条,发包方提供各种材料供应商的联系方式,施工方根据要求,直接与供应商联系供货。甲供材料到工地后,承包方指定东宝堂专人签收。
第一条1.7F条,本工程甲定乙供材料为:外墙面砖、外墙涂料……甲定单价的材料,材料费不参加下浮。波形彩瓦甲方定品牌定型号,由乙方自行采购,参与下浮。
第一条1.8条,计划开工日期为2007年10月1日,计划竣工日期为2008年9月30日。
第一条1.10.1条,合同暂估金额为18,959,075元(含劳务)(含暂定工程量清单造价和开办费,不含指定分包、室外总体和税金,建设工程税金不计入乙方承包工程总价。但在计算下浮率时,税金参与计算)。合同价款由以下内容组成:a、号房暂定工程量清单报价为18,373,345元;b、电梯井门套、塑钢门窗、防火门、外墙保温、所有栏杆工程的配合费取费标准为该部分工程实际造价5%计取;c、开办费585,730元包干(其中包括挖土工程、桩基工程、基坑围护、电梯、消防系统、智能化、电话、电视、配电间设备安装的甲方指定专业分包工程取费标准为该部分工程造价的2%计取的乙方管理配合费;除指定专业分包工程乙方管理配合费和外来人员综合保险费以外的其他开办费全部内容)。其中工程量清单和暂定价款所发生的工程量,由承包人如实上报,经发包人、工程监理和造价咨询确认后作为合同价款调整和结算依据。(上海市建筑安装工程93系列定额及相应的取费标准,电渣压力焊钢筋接头甲定单价为2元/个,税前补差)。
第一条1.10.2条,合同价款在协议书内约定后,任何一方不得擅自改变。本工程采用可调价格合同。
第一条1.10.3条,合同价款采用根据暂定工程量清单单价合同,合同价款系在此基础上的暂定工程造价,最终的工程造价应以审计为准。其中合同价款调整原则为:(1)工程量以最终审计为准;(2)规定的可以调整差价的主要材料结算按招标文件有关规定为准;(3)工程师确认的工程增减;(4)工程师确认的设计变更或工程洽商;(5)因发包人变更计划,造成承包人须废弃已完成工程之一部分工作量或已为本工程预备的合格材料、设备,经工程师核定后,由发包人承担经济损失;(6)合同双方约定的其他增减或调整;(7)承包人在投标书文件(暂定工程量清单报价)中含税金总造价下浮率为13.8%(含税金)、安装部分为总造价下浮率13.8%(下浮率13.8%中含税金),由甲方(指永久建筑公司)交纳,甲供材料不参与下浮。(8)开办费585,730元包干使用,其中已包含指定分包工程总包管理费,施工配合费,湿土排水费和现场安全、文明施工措施费等所有费用。外来民工综合保险费已经由甲方支付,超支部分由乙方承担。
第二条,项目责任人东永堂已由公司总经理授权,对施工项目自开工准备至竣工验收,实施全过程、全面管理……
第三条3.3.1)条,项目经理部有自行选择材料供应商的权利,但应优先选择公司《合格供应商名录》内的供应商,在名录外的供应商,由东永堂签认后,经过公司材料主管部门评审合格的,方可与其发生合同关系。
第三条3.3.2)条,材料采购合同由项目经理部洽谈起草并由东永堂签认后,项目责任人直接与材料供应商签订供货合同,项目责任人承担合同风险。项目部以材料发票向公司报销计入项目成本。
第六条6.2条,项目经理部分配时按规定留工程总价5%的质保金,工程质保到期时,结清保修的相关费用后,项目经理对该部分资金进行分配。
第七条7.1条,在确认计量结果后14天内,发包人应向承包人支付工程款。工程款的拨付方式:按专款专用原则,按每月完成工作量拨付60%工程款;工程结构封顶后,支付到已完成全部工作量的80%;按每月装饰工作量拨付60%工程款;工程竣工验收合格,支付到实际工作量的80%;审计完成,支付至审计金额的95%;保修期满后14天内,按保修协议结算。
第八条8.1.1条,甲方为本工程开设外来从业人员综合保险专项账户。
第八条8.1.3条,综合保险专项账户上的外来从业人员综合保险费,如乙方使用不足时,其余额不能退,超支时,由乙方承担超支部分的费用……
合同签订后,东永堂入场施工,并于2010年3月19日以及2010年3月26日分别将系争工程各幢房屋以及地下车库钥匙交付给永久建筑公司。2010年5月15日,系争工程竣工。
2012年11月6日,东永堂发函给永久建筑公司要求结清工程款。永久建筑公司收到该函件后于2012年11月21日回函,称系争工程结算中涉及的工程量、金额等需要核实确认,要求东永堂来永久建筑公司进行核对。最终,双方结算未果。
另查明,XX园二期一标工程的发包人为上海A有限公司(以下简称A公司),永久建筑公司为承包人。
该工程的施工招标文件作如下约定,第八条……2.有关定额标准(1)参照《上海市建筑工程预算定额》(1993)及相应单位估价表;(2)参照《全国统一安装工程预算定额》上海市单位估价汇总表(1993)1-4册……6.工程报价及竣工结算的其它原则……(2)投标人应严格按照招标文件提供的暂定工程量清单进行报价……。第九条,投标报价的内容和原则(一)投标报价的内容1.工程总造价;2.暂定工程量清单报价;3.暂定部分造价;4.施工措施费。
该工程的施工投标文件,其中“3、投标标书综合说明”中载明,实行工程量清单为基础的费率报价、一旦中标,除清单工程数量和缺项按实际图纸调整外,所报的费率和工程结算原则不变。该工程投标标书情况汇总表载明,工程总造价53,337,730元,其中暂定工程量清单报价46,987,730元、暂定部分造价500万元、施工措施费135万元,同时载明,该工程最终报价中(暂定工程量清单部分)已经按93定额造价下浮5%。
永久建筑公司中标后,即与A公司签订XX园二期一标承发包合同,该合同载明内容如下:第一部分建设工程施工合同协议书第五条,合同暂定金额为53,337,730元。第六条,组成合同的文件中……(6)中标通知书、(8)投标文件……。第三部分专用条款第六条合同价款与支付第23.1条,合同价款由暂定工程量清单报价、暂定价款(指定金额)和开办费报价组成,分别为46,987,730元、500万元和135万元。其中工程量清单和暂定价款所发生的工程量,由承包人如实上报,经发包人、工程监理和造价咨询确认后作为合同价款调整和结算依据。第23.2条,合同价款在协议书内约定后,任何一方不得擅自改变,本工程采用可调价格合同,其中开办费不作调整,一次包死。第23.3条,本合同价款采用根据暂定工程量清单单价合同,合同价款系在此基础上的暂定工程造价,最终的工程造价应以审计为准。其中合同价款调整原则为:……(7)承包人在投标书文件《暂定工程量清单报价》中总造价下浮率为5%……。
2011年,A公司委托上海华夏建设工程造价咨询有限公司对XX园二期一标工程进行竣工结算审价,其中审价依据之一为《上海市建筑工程综合预算定额(一九九三)》、《全国统一安装工程预算定额》上海市单位估价汇总表(一九九三)、上海建筑工程造价信息及有关文件规定。
原审案件审理中,经当事人申请,原审法院委托上海公信中南工程造价咨询有限公司对系争工程造价予以审价,结论如下,按照东永堂意见:土建工程(93定额、全部使用商品砂浆)35,001,867元、安装工程(93定额)3,628,203元,土建工程(清单)40,925,385元、安装工程(清单)4,536,821元;按照永久建筑公司意见:土建工程(93定额)34,254,874元、安装工程(93定额)2,258,621元。
原审法院根据双方争议做表述如下:
(一)关于结算的计费原则
东永堂认为系争工程造价应按照《建设工程工程量清单计价规范》和市场信息价进行结算,合同依据为:1.目标责任书第1.10.1.a条约定:号房暂定工程量清单报价为18,373,345元;2.目标责任书第1.10.1.c条约定:其中工程量清单和暂定价款所发生的工程量,由承包人如实上报,经发包人、工程监理和造价咨询确认后作为合同价款调整和结算依据;3.目标责任书第1.10.3条约定:本合同价款采用根据暂定工程量清单单价合同,合同价款在此基础上的暂定工程造价,最终的工程造价应以审计为准;4.永久建筑公司的投标总包合同3条2项,法律和法规适用“现行法律和法规”,3条3项,各类、各级标准、规范、技术要求一律就高不就低;5.永久建筑公司中标合同,明确采用工程量清单单价合同,并非93定额计价合同(93定额于2001年11月1日已废止)。
永久建筑公司认为系争工程造价应按照93定额进行结算,理由如下:1.系争工程的结算应依据双方签订的《XX园二期一标(二工段)工程施工项目管理目标责任书》(以下简称《目标责任书》),该《目标责任书》第1.10.1条约定:“……,其中工程量清单和暂定价款所发生的工程量,由承包人如实上报,经发包人、工程监理和造价咨询确认后作为合同价款调整和结算依据。(上海市建筑安装工程93系列定额及相应的取费标准,电渣压力焊钢筋接头甲定单价2元/个,税前补差)。”该条款应作为确定系争工程造价的结算依据。2.根据系争工程的招投标文件,永久建筑公司与该工程的建设单位上海A有限公司签订的《建设工程施工承发包合同》中所确定的结算标准为《上海市建筑工程预算定额》(1993)造价下浮5%。因此,可以推知,双方之间约定的工程结算标准应在该结算标准的基础上进行下浮,而不可能高于该结算标准。3.根据系争工程施工过程中东永堂向永久建筑公司提交的《投资月报审批表》,东永堂系按《目标责任书》中约定的结算原则(即上海市93定额并下浮13.8%)进行报产并申请工程进度款支付的。
(二)关于人工费单价
东永堂认为系争工程造价应按照工程量清单计价方式,人工单价应以市场信息价为准,并按永久建筑公司签证认可的80元/工日结算。
永久建筑公司认为系争工程的人工费单价应按上海市93定额标准进行计价。永久建筑公司在工程施工过程中所作的涉及人工费单价调整的签证,仅是双方对个别新增零星工程人工费单价的约定,不应作为确定系争工程人工费单价的结算依据。
(三)关于干粉砂浆
东永堂认为系争工程全部使用了干粉砂浆,应据此计算造价。依据如下:1.施工图纸总说明规定使用干粉砂浆;2.上海市建设工程使用预拌砂浆若干规定;3.干粉砂浆检测报告;4.永久建筑公司没有提供干粉砂浆变更为水泥砂浆的签证,并且讼争工程已通过竣工验收合格;5.个别供应商的判决书[(2012)浦民一(民)初字第25342号],证明使用干粉砂浆等材料;6.根据目标责任书第3.3.(2)规定:项目部以材料发票向公司报销计入项目成本,所以部分干粉砂浆发票已交永久建筑公司;7.永久建筑公司备案的工程竣工结算书中确认干粉砂浆费用1,438,708元。
永久建筑公司认为系争工程仅部分使用了干粉砂浆,根据另案诉讼[(2012)浦民一(民)初字第25342号]中案外人提供的证据材料,东永堂在系争工程中仅采购干粉砂浆274吨,故系争工程中使用的干粉砂浆应按274吨计算。
(四)关于安装工程
东永堂认为系争工程应按照竣工图进行鉴定,而鉴定部门是根据目标责任书确定的施工范围进行鉴定。
永久建筑公司认为系争工程应按照目标责任书进行鉴定。
(五)关于外来人员综合保险费
东永堂认为根据目标责任书第1.10.3.(8)条约定:外来民工综合保险费已经由甲方支付,超支部分由乙方承担,并且第1.10.1.c条:开办费除外来人员综合保险费以外。故东永堂只同意超支部分的综合保险费从造价中扣除。
永久建筑公司认为系争工程中的外来人员综合保险费273,036.50元已由其实际交纳,其代东永堂支付的全部综合保险费应在工程造价中予以扣除。
(六)关于钢管租金
东永堂认为,其已支付租金550,000元,审价中不应扣除。
(七)关于甲供材料
东永堂只同意扣除由东宝堂签字的甲供料金额为660,171.58元。
永久建筑公司要求除了扣除东宝堂签字的甲供料660,171.58元,还应扣除东永堂施工管理人员薛卫忠、蔡永桃、施桂忠、乐来全签字的甲供料730,279.51元,两项合计1,390,451.09元。
(八)关于水电费
东永堂认为根据责任书约定,对于由东宝堂签字并且永久建筑公司实际支付的系争工程水电费同意扣除,对于除东宝堂以外的人签字的水电费,不予认可。2010年3月系争工程已收尾,不存在发生水电费。
永久建筑公司认为系争工程中由其实际缴纳水电费460,057元,该款项显然应在工程造价中予以扣除。水电费确认人薛卫忠、蔡永桃为东永堂指派在系争工程的管理人员。
(九)关于开办费
东永堂认为开办费应随造价的变化而变化,本案工程的开办费最终数额应按工程价款的实际结算数额作相应调整。即开办费按工程价款的3.19%调整计取,商铺、地下、地下车库应另行根据定额计算开办费div>
永久建筑公司认为开办费为闭口价,故系争工程结算中开办费不应再作调整。
(十)关于下浮
东永堂认为系争工程造价不应下浮13.8%。理由如下:1.其没有参与讼争工程的招投标活动,永久建筑公司中标后,将部分工程项目直接分包给了东永堂。永久建筑公司保留了土方、桩基、门窗、外保温等利润丰厚的分项工程,因此其所承包的工程项目没有多大的利润空间,所以责任书中没有约定对工程价款下浮;2.发包方A公司与总包方永久建筑公司办理的存档工程竣工结算书中对其承包的工程项目没有下浮;3.永久建筑公司的总包合同实际下浮率为5%,但实际结算中没有下浮,而永久建筑公司目前结算提出下浮率13.8%是没有合同依据的。
永久建筑公司认为双方签订的《目标责任书》第1.10.3条第(7)项约定系争工程款应在工程总造价的基础上下浮13.8%。
本案重审中,就上述争议内容,双方发表补充意见:
(一)关于结算的计费原则
东永堂坚持原审意见,同时认为,首先,投标文件以及永久建筑公司与A公司签订的承发包合同等相关材料中约定的结算原则均为工程量清单计价原则,并非93定额。且,只要适用了工程量清单即一定应当使用市场价予以结算。签约时93定额已经废止,不可能再适用。其次,两公司之间存在利害关系,存在恶意串通为诉讼而制作相应证据的情况,故对永久建筑公司与A公司之间的审价报告等材料的真实性均不予以认可。综上,系争工程应按照其主张的标准结算工程款。
永久建筑公司坚持原审意见。同时认为,招标文件载明的结算标准为93定额,而永久建筑公司的投标标书情况汇总表中记载的工程总造价与总承发包合同中记载的合同暂定金额一致,上述汇总表明确其中暂定工程量清单部分已经按照93定额造价下浮5%,最终永久建筑公司与A公司亦是按照93定额对工程进行审价结算。另外,工程量清单为具体记载工程项目、数量等内容的书面依据,其上并未标明价格,具体结算价格应由双方约定。本案双方约定的结算标准即为93定额,即使当时93定额已经废止,也并没有被排斥适用。故系争工程应当使用93定额结算。
(二)关于人工费单价
东永堂坚持原审意见,同时补充认为工程量清单计价方式是量、价分开,故人工费应按照80元/工日结算。
永久建筑公司坚持原审意见。
(三)关于干粉砂浆
东永堂坚持原审意见,补充认为,其已经根据责任书约定将全部干粉砂浆的发票交与永久建筑公司,应当由永久建筑公司提供留存的上述发票,目前其仅存部分干粉砂浆的供料单,无法再行提供发票。系争工程应当按照全部使用干粉砂浆来计算造价。
永久建筑公司坚持原审意见,补充认为,东永堂提供的供料单无供货单位盖章,也未提供其他采购合同、付款凭证等佐证,故真实性不认可。永久建筑公司也没有收到过东永堂提交的购买干粉砂浆的发票,若主张系争工程全部使用了干粉砂浆,则应当由东永堂继续举证。
(四)关于安装工程
东永堂坚持原审意见,同时认为其施工的安装工程范围为竣工图范围,其中供电、供水、有线电视以及市话部分分别施工至相应号房外的低压配电柜、上水大(中)水表箱、有线电视信息箱以及市话箱,其领取的甲供材料中电表箱等均是用于责任书约定范围之外竣工图之内的上述施工内容。若永久建筑公司主张上述施工内容均由案外人完成,即应当由其举证证实。
永久建筑公司则认为,各号房外相应预埋管道等安装工程是由市政公司施工,并非东永堂施工,上述安装工程不属于责任书约定的安装工程范围。现竣工图内的安装工程包含了市政公司承建的市政配套项目,该部分工程造价应从工程总造价中扣除。东永堂主张责任书外竣工图内的上述安装工程由其施工,则应当提供相应签证等证据予以证实。
(五)关于外来人员综合保险费
东永堂坚持原审意见,对273,036.50元的综合保险费金额予以确认。
永久建筑公司坚持原审意见,同时表示,综合保险费其已经缴纳,而审计价格中包含综合保险费用,故该费用应当从审价总价中扣除。
(六)关于钢管租金
双方均表示该费用已经计算在已支工程款总额中。
(七)关于甲供材料
双方均确认系争工程中的甲供材料金额为1,234,455.09元。
东永堂补充认为,审价时电缆费用155,996元未计算在甲供材料总额中,现要求一并计算在甲供材料总额中从审价总价中扣除。
永久建筑公司认为,东永堂出尔反尔,审价时否认领取电缆,故该费用未计算在甲供材料总额中。现仅确认甲供材料金额为1,234,455.09元,明确电缆费用155,996元不需要计算在甲供材料总额中从审价总价中扣除。
(八)关于水电费
东永堂对审价部门计算的水电费金额为243,186元予以确认。
永久建筑公司坚持原审意见。
(九)关于开办费
东永堂坚持原审意见,补充认为,若开办费是包干费,则不应当再行下浮。
永久建筑公司坚持原审意见,认为开办费为闭口价,确实不应再行下浮。
(十)关于下浮
东永堂坚持原审意见,同时认为,永久建筑公司工程预算书显示就同一项目与案外人结算并没有下浮。且即使下浮,亦应当在暂定工程量清单计价基础上下浮,而非93定额基础上下浮。
永久建筑公司坚持原审意见,同时认为工程预算书是与案外人结算标准,无法直接反应双方之间的结算标准,且该预算书为单体建筑的金额,并未反应下浮情况。
重审中,双方均确认XX园二期一标工程中相应建筑物的土建以及安装工程(专业分包项目除外)分别发包给东永堂以及案外公司两家承建(承建范围由合同约定)。双方均确认系争工程的质保期为2年。
另外,永久建筑公司坚持原审中主张的要求将其另行支付给东永堂员工邵某工资23,000元以及永久建筑公司委托案外人上海D有限公司对系争工程进行维修发生的维修费63,405元,一并在已付款中予以扣除。对此,东永堂坚持原审意见,即对邵某的工资,东永堂表示不欠付邵某工人工资,从未授权委托过永久建筑公司代替东永堂支付工资,故对该笔付款不予认可。对维修费,东永堂表示永久建筑公司从未通知过系争工程有质量问题并要求维修,案外人是否对系争工程进行维修东永堂不清楚。对永久建筑公司提供的结账单、发票联等证据的真实性均不予认可。
原审法院再审认为,根据法律规定,取得相应等级资质证书的建筑施工企业方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。东永堂系自然人,不具有从事建筑活动的主体资格,故双方签订的责任书违反了法律、行政法规的强制性规定,当属无效。由此,永久建筑公司应当返还因无效合同关系取得的财产,因东永堂已将建材及劳务添附于不动产上,依据相关规定永久建筑公司可参照责任书约定的依据结算并支付东永堂工程款。
根据本案事实以及双方当事人诉辩称,原审法院对本案争议焦点归纳分析如下:
一、系争工程造价
(一)关于结算的计费原则
双方签订的责任书以及永久建筑公司与A公司签订的承发包合同中均出现了工程量清单以及93定额的字样,对上述工程量清单的含义以及工程结算取价标准问题双方各执一词。首先,本案双方签订的责任书约定了“合同价款采用根据暂定工程量清单单价合同,合同价款系在此基础上的暂定工程造价,最终的工程造价应以审计为准”“其中工程量清单和暂定价款所发生的工程量,由承包人如实上报,经发包人、工程监理和造价咨询确认后作为合同价款调整和结算依据。(上海市建筑安装工程93系列定额及相应的取费标准,电渣压力焊钢筋接头甲定价单位为2元/个,税前补差)”,该条款系双方约定的系争工程造价的结算依据。东永堂主张该条款约定的93定额仅针对钢筋接头的结算,不能认同。东永堂对其主张的只要适用了工程量清单即一定应当使用市场价予以结算以及93定额废止不可再适用等观点,均未提供确凿证据予以证实,对此不予采纳。鉴于合同双方约定使用工程量清单计价方式予以结算,应当明确具体的计价规则并附报价材料,而本案责任书中并无约定具体计价规范,亦无相关报价材料。由此,可以得知,责任书中出现的工程量清单仅是双方当事人确定暂定合同价款的依据,并非最终结算取费标准,最终造价审计应以责任书明确的上海市建筑安装工程93系列定额及相应的取费标准为依据。其次,根据在案事实,永久建筑公司与A公司之间的招标文件中出现了93定额和工程量清单字样,投标文件载明工程实行工程量清单为基础的费率报价,投标标书情况汇总表明确工程总造价53,337,730元,其中暂定工程量清单报价46,987,730元、暂定部分造价500万元、施工措施费135万元,同时载明,该工程最终报价中(暂定工程量清单部分)已经按93定额造价下浮5%,上述内容和永久建筑公司与A公司签订的承发包合同内容基本吻合,同时A公司委托审价时亦是按照93定额标准予以审价。永久建筑公司与A公司虽然存在关联性,但并不当然推导出A公司的审价报告等材料并非真实。东永堂亦没有证据证实永久建筑公司与A公司存在恶意串通为诉讼而制作相应证据的事实,故对东永堂上述意见不予采纳。根据上述内容,可以确认永久建筑公司与A公司之间系按照约定的93定额予以工程结算,其相关资料中出现的工程量清单亦是双方暂定的工程造价,并非结算取价依据,此结算取费标准与责任书约定的结算取费标准亦无不同。
综上,当事人对建设工程的计价标准或者计价方式有约定的,应当按照约定结算工程价款。确认系争工程依照上海市建筑安装工程93系列定额及相应的取费标准进行结算。
(二)关于人工费单价
如前所述,已经确定系争工程按照93系列定额及相应的取费标准进行结算,而按照该标准结算,不存在人工费补差。同时,双方亦没有另行协商过人工费补差。故对东永堂要求人工费按80元/工日的主张,不予采信。
(三)关于干粉砂浆
系争工程的施工图纸总说明规定应使用干粉砂浆,系争工程也已竣工并验收合格,其间亦无永久建筑公司或其委托的监理单位在施工过程中对于东永堂未按约使用干粉砂浆提出异议的相关证据,且在审价部门亦无法判断现场施工是否按图全部使用干粉或预拌砂浆的情况下,推定东永堂已按约使用了干粉砂浆。永久建筑公司主张东永堂在施工过程中仅使用了部分干粉砂浆,其余均为自拌砂浆。对此,永久建筑公司提供的证据无法达到预期证明目的,故该主张不予采纳。认定对于系争工程款的结算应以东永堂全部使用干粉砂浆予以计算。
(四)关于安装工程
按照常规,市政配套的安装工程节点为:供电做到小区内的低压配电箱、供水做到小区号房外的水表箱、有线电视和市话做到每栋号房外的有线电视和电话的信息箱。系争工程竣工图内的安装工程亦按照上述节点予以审价。上述节点之内的安装工程为竣工图内的安装工程,上述节点之外的安装工程为市政配套的安装工程。现永久建筑公司主张责任书外竣工图内的部分安装工程实际由市政公司施工完成,但其提供的证据尚不足以支持上述论点,故对该主张不予采信。
根据查明事实,XX园二期一标工程中不同建筑物的土建以及安装工程(专业分包项目除外)分别发包给东永堂以及案外公司两家承建(承建内容由合同约定),工程中的市政配套部分由相应市政公司承建。由此,涉及东永堂承建项目中的安装工程以及相对应的市政配套安装工程仅应由东永堂和市政公司完成。现,东永堂领用的甲供材料中有责任书外竣工图内安装工程所需的施工材料,且领用材料的数量等与责任书外竣工图内安装工程的工程量基本吻合。而永久建筑公司主张责任书外竣工图内的部分安装工程由市政公司施工完成,对该市政公司超越常规施工范围的施工行为,永久建筑公司并未能提供确凿证据予以证实。故在此前提下,认定责任书外竣工图内安装工程应由东永堂施工完成。故涉案工程的安装工程范围以竣工图为准。
(五)关于外来人员综合保险费
责任书中约定内容可以确认外来人员综合保险费由永久建筑公司支付,而非由永久建筑公司代付,超支部分由东永堂承担。系争工程造价中并未包含上述外来人员综合保险费273,036.50元,故永久建筑公司要求将上述外来人员综合保险费从工程造价中予以扣除的主张,难以采信。
(六)关于钢管租金
双方认可审价部门意见并确认该款项已经在东永堂收到的永久建筑公司已付款中予以抵扣,此行为并无不当,自可准许。
(七)关于甲供材料
系争工程根据按实结算的原则进行审价,现双方对审价部门确认的应扣除甲供材料金额予以认可,并无不当,故确认上述1,234,455.09元应当从总造价中扣除。至于电缆费用155,996元,东永堂自认领取,而永久建筑公司明确表示不需要从总造价中扣除,此系永久建筑公司对自己权利的处分,并无不妥之处,自可准许。故应当扣除的甲供材料金额为1,234,455.09元。
(八)关于水电费
因双方均无法提供确凿证据证实东永堂实际使用的水电费,故从总造价中扣除根据93定额计算的水电费为243,186元。
(九)关于开办费
双方签订的责任书对开办费已明确约定为闭口包干价,且责任书未约定对开办费予以下浮,故系争工程的开办费按照585,730元计算,不予下浮。东永堂主张开办费应随造价的变化而变化缺乏合同依据,难以采信。
(十)关于下浮
东永堂提供的工程预算书确实是单体建筑预算书,无法显示整体工程结算情况,亦无法证实最终结算未行下浮。现根据双方签订的责任书,其上明确约定在暂定工程量清单报价中含税总造价下浮13.8%,且已认定系争工程应当按照93系列定额及相应的取费标准进行结算,故系在93系列定额及相应的取费标准确定的造价基础上下浮。据此确认系争工程造价(扣除开办费部分)应当下浮13.8%。
综上,系争工程总造价为:按93定额计算的造价(土建35,001,867元+安装3,628,203元-甲供料1,234,455.09元-水电费243,186元)×86.2%+开办费585,730元=32,611,123.72元。
二、已付工程款金额
双方均确认东永堂收到的工程款为28,986,660.35元,予以确认。
(一)永久建筑公司主张的邵某工资23,000元。
首先,无书面证据证明东永堂欠邵某工资并授权永久建筑公司支付该笔工资。其次,永久建筑公司支付给邵某23,000元,对该笔工资金额的合理性无法查实。故对永久建筑公司主张该笔23,000元作为对东永堂的付款,难以采信。
(二)永久建筑公司主张的维修费63,405元。
首先,永久建筑公司无书面证据证明系争工程防水存在质量问题。其次,永久建筑公司亦无证据证实曾通知东永堂对系争工程进行维修。再次,对维修费63,405元的合理性无法查实。故对永久建筑公司主张将维修费63,405元作为对东永堂的付款,难以采信。
综上,系争工程造价为32,611,123.72元,扣除永久建筑公司已经支付工程款28,986,660.35元,永久建筑公司还应支付给东永堂工程款3,624,463.37元。
三、违约金
永久建筑公司未按约付款,理应承担相应责任。责任书对付款时间以及条件等均予以约定,即工程竣工验收合格,支付到实际工作量的80%;审计完成,支付至审计金额的95%;保修期满后14天内,按保修协议结算。本案审理过程中,双方均确认系争工程的质保期为2年。系争工程于2010年5月15日竣工,故5%质保金1,630,556.19元的逾期付款利息损失应自2012年5月29日起算。系争工程竣工后,双方就结算事宜有函件往来,东永堂函件内容明确要求结清工程款,永久建筑公司函件内容仅提及要求东永堂前来就工程量、金额等予以核实,并未有明确催告东永堂予以结算意思表示,故确定自永久建筑公司回复结算函即2012年11月21日起加上三个月合理审计期即2013年2月21日起算剩余工程款1,993,907.18元(3,624,463.37元-1,630,556.19元)的逾期付款利息损失。
根据法律规定,当事人对欠付工程价款利息计付标准没有约定的,按照中国人民银行同期同类贷款利率计算,现东永堂要求逾期付款利息损失按照中国人民银行同期同类贷款利率计算符合法律规定,依法予以支持。据此,原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第(五)项、第五十八条,《中华人民共和国建筑法》第十三条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定,于二0一九年四月十五日作出判决:一、东永堂与上海永久建筑集团有限公司之间于2007年9月28日签订的《XX园二期一标(二工段)工程施工项目管理目标责任书》无效;二、上海永久建筑集团有限公司在本判决生效之日起十日内支付东永堂工程款3,624,463.37元;三、上海永久建筑集团有限公司在本判决生效之日起十日内支付东永堂以1,630,556.19元为本金,自2012年5月29日起算,以1,993,907.18元为本金,自2013年2月21日起算,均按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际支付之日止的逾期付款利息损失。
负有金钱给付义务的当事人,如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务,应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费152,539元,由东永堂负担120,067元,上海永久建筑集团有限公司负担32,472元。鉴定费800,000元,由东永堂负担400,000元,上海永久建筑集团有限公司负担400,000元。
本院再审二审期间,东永堂坚持认为:1、关于工程价款结算问题。永久建筑公司与A公司之间的承发包合同中根本没有出现过93定额的字样,恰恰相反,该合同明确约定合同价款采用暂定工程量清单单价核算,与93定额计价毫不相干。如果双方约定了结算依据是93定额,则永久建筑公司与其签订的合同中无须再对压力焊钢筋接头2元/个作出约定。且93定额在于2001年11月1日后废止。2、关于人工费单价不存在补差问题。根据建定(94)第032号文规定,有关装饰工程直接费单价补差幅度范围是技工每工日为25—30元,普工每工日为18—22元。招投标文件中明确人工费应进行补差。永久建筑公司竣工备案《工程预算书》中有人工费税前补差10元/工日的事实。双方有协商确定按市场价80元/工日结算的事实。3、关于开办费应随造价变化而变化的问题。根据沪建建管(2007)079号文规定:采用《建设工程工程量清单计价规范》的工程,应根据《上海市建设工程安全防护、文明施工措施费用管理暂行规定》的要求确定费率。双方签订的合同中开办费585,730元包干使用,仅指号房的开办费,不包括商铺与地下车库,该部分工程的开办费为448,994元,合计为1,034,724元。4、关于最终工程结算是否下浮的问题。原审判决误解了单体工程与整体工程的关系。本案整体工程由8幢单体工程组成,按照司法鉴定的结论,按工程量清单计价的工程款应当为4045余万元,按93定额计价再下浮13.8%为3388余万元,两者相差657余万元,显然按照93定额下浮13.8%是不合理的。
东永堂补充意见:永久建筑公司与上海XX总公司、上海E有限公司的竣工结算,是按93定额计价不下浮,同样约定适用于本案。
本院再审二审中,东永堂提供由上海XX总公司、上海E有限公司于2008年8月3日给A公司、永久建筑公司《关于XX园工程急需磋商解决事宜》的函,证明在工程施工过程中,承发包单位对遇到的包括延期开工的损失、甲供料管理费的收取标准、人工费补差调整、管理费用增加等问题请求协商。证明其参与的工程项目也应当适用,即总工程造价不下浮。
本院对东永堂提供的上述证据的论证意见为:根据证据的“三性”原则,因东永堂提供的上述材料,与本案缺乏关联性,故不能作为本案的定案证据。
本院再审二审中,双方当事人均没有提交新的证据。
经本院审理查明,原审法院查明的事实属实,本院依法予以确认。
本院认为,东永堂提出的上诉请求针对原审判决主文第二、三项,则表明其对原审法院确认其与永久建筑公司于2007年9月28日签订的《XX园二期一标(二工段)工程施工项目目标责任书》无效予以认可。东永堂作为自然人不具有从事建筑活动的主体资格,原审法院认定目标责任书无效正确。虽然双方签订的目标责任书确认无效,但东永堂为此所付出的劳动成果已经物化为合法建筑,故仍然应当以双方目标责任书约定的内容履行各自的权利义务。针对东永堂提出的上诉状内容以及庭审意见,首先可以排除双方无争议的部分,不作为本案审查的内容。即1、关于干粉砂浆:原审法院推定东永堂已经按约使用了干粉砂浆,确认该部分的费用为1,438,708元。2、关于安装工程:原审法院认定目标责任书外竣工图内安装工程由东永堂施工完成,安装工程范围以竣工图为准。3、关于外来人员综合保险费:原审法院确认工程造价中并未包含综合保险费273,036.50元。4、关于钢管租金:双方确认该款项已经在东永堂收到的已付款中予以抵扣。5、关于甲供材料:原审法院确认甲供材料金额1,234,455.09元从总造价中扣除。6、关于水电费:原审法院确认水电费243,186元从总造价中扣除。7、关于永久建筑公司在诉讼过程中抗辩邵某工资23,000元,维修费63,405元,应当作为其支付工程款的组成部分,原审法院不予支持。因永久建筑公司未提出上诉,故不在本案审理范围。其次,针对东永堂上诉存在争议的部分:1、关于工程结算的计费原则是否应当按工程量清单单价核算;2、关于人工费补差是否参照招投标文件中明确予以补差;3、关于开办费是否应当随造价的变化而变化。东永堂提出双方目标责任书约定的工程暂定总价18,959,075元,仅指号房工程价款,该部分的开办费585,730元为包干使用,但其施工范围还包括商铺及地下车库,故该部分的开办费448,994元是否应当支付;4、关于工程造价是否可以下浮。上述争议,本院分述理由如下:1、审理本案的基本依据是东永堂与永久建筑公司于2007年9月28日签订的《XX园二期一标(二工段)工程施工项目管理目标责任书》。双方约定了工程的范围包括号房、商铺及地下车库,暂估金额为18,959,075元。虽然目标责任书第1.10.a条款有号房暂定工程量清单报价为18,373,345元字样,但综观双方约定的条款,无法将号房工程与商铺及地下车库工程予以割裂,在东永堂不能提供双方针对商铺和地下车库另有合同的情况下,本院确认双方约定的工程暂定价款应当包含商铺和地下车库。东永堂提出应当分别计算开办费的意见,本院不予采信。2、工程价款结算:双方在目标责任书第1.10.1c“其中工程量清单和暂定价款所发生的工程量,由承包人如实上报,经发包人、工程监理和造价咨询确认后作为合同价款调整和结算的依据。(上海市建筑安装工程93系列定额及相应的收费标准,电渣压力焊钢筋接头甲定价为2元/个,税前补差)”的约定,以此可以确认双方结算依据为按93定额标准。按照审价单位的专业意见,“工程量清单计价是有明确的专业计价规则和规范的,其后有相关的计价规则,如工程量清单03计价规则全称为《建设工程工程量清单计价规则》GB50500-2003,并非简单的工程量清单五个字。如果使用工程量清单计价规则还要根据相应规范和规则附上相关报价清单等一系列材料,而非简单的工程量清单即可结算。本案中,目标责任书中只出现了工程量清单的字样,没有相应的定价规则和报价材料,故该工程量清单应为简单记录施工量以及具体内容的清单。由此本院可以确认按照双方目标责任书约定的工程结算原则为93定额标准。东永堂主张按照工程量清单结算工程款的诉请,本院不予支持。原审法院对此的认定,本院予以认同。3、东永堂要求参照招投标文件内容进行人工费补差,根据合同相对性原则,东永堂与永久建筑公司之间就本工程未进行过招投标,永久建筑公司与A公司之间招投标文件的内容不能溯及东永堂。况且,双方未就该事项有专门的约定,故东永堂的该项诉请,本院不予支持。原审法院对此的认定,本院予以认同。4、目标责任书1.10.1c“开办费585,730元包干(其中包括挖土工程、桩基工程、基坑围护、电梯、消防系统、智能化、电话、电视、配电间设备安装的甲方指定专业分包工程……;除指定专业分包工程乙方管理配合费和外来人员综合保险费以外的其他开办费全部内容)”,由此可以认定上述585,730元开办费为包干。东永堂认为该包干费仅指向号房不包括商铺及地下车库,人工费补差应当随造价的变化而变化予以补差的意见,本院前述已经阐明理由,不再赘述相同理由,故东永堂的该诉请,本院不予支持。原审法院对此的认定,本院予以认同。6、原审法院依据目标责任书第1.10.3(7)“承包人在投标文件中含税总金额下浮率为13.8%(含税金)、安装部分为总造价下浮率13.8%(下浮率13.8%中含税金),由甲方缴纳,甲供材料不参与下浮”条款,确定工程总造价下浮率13.8%,依法有据,本院予以认同。东永堂认为按93定额计价再下浮13.8%不尽合理的诉请,本院难以支持。原审法院依照93定额标准,通过司法审计确认的总造价,扣除约定的下浮率13.8%以及扣除永久建筑公司已付工程款,确认永久建筑公司实际欠付工程款总额为3,624,463.37元,该工程欠款应当由永久建筑公司支付并支付逾期付款的违约金。原审法院确认永久建筑公司支付欠付工程款违约金计算方式正确,本院予以认同。综上,原审法院认定事实清楚,适用法律正确,予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定,判决如下:
驳回上诉,维持原判。
二审案件受理费143,680元,由上诉人东永堂负担。
本判决为终审判决。
审判长  王启扬
审判员  蔡茜芸
审判员  严卫忠
二〇一九年八月二十九日
书记员  徐 凌
附:相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项
第二审人民法院对上诉案件,经过审理,按照下列情形,分别处理:(一)原判决、裁定认定事实清楚,适用法律正确的,以判决、裁定方式驳回上诉,维持原判决、裁定;……