东永堂与上海永久建筑集团有限公司建设工程施工合同纠纷审判监督民事判决书

上海市浦东新区人民法院

民 事 判 决 书

（2018）沪0115民再6号

原告：东永堂，男，1958年3月29日生，汉族，住江苏省海门市。

委托诉讼代理人：东卫兵。

被告：上海永久建筑集团有限公司，住所地上海市浦东新区。

法定代表人：黄爱平，董事长。

委托诉讼代理人：严建明，上海华宏律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李晓清，上海华宏律师事务所律师。

原告东永堂与被告上海永久建筑集团有限公司(以下简称永久公司)建设工程施工合同纠纷一案，本院曾于2015年4月22日作出(2013)浦民一(民)初字第34165号民事判决。东永堂不服该判决，向上海市第一中级人民法院(以下简称一中院)提起上诉。一中院审理后，于2015年10月22日作出(2015)沪一中民二(民)终字第1429号民事判决。东永堂、永久公司均不服该判决，向上海市高级人民法院(以下简称高院)申请再审。高院于2017年6月19日作出民事裁定，指令一中院再审本案。一中院再审后，于2018年1月3日作出(2017)沪01民再76号民事裁定，撤销(2015)沪一中民二(民)终字第1429号以及(2013)浦民一(民)初字第34165号民事判决，将案件发回本院重审。本院受理后，依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告东永堂及其委托诉讼代理人东卫兵，被告永久公司的委托诉讼代理人严建明、李晓清到庭参加诉讼。现案件已经审理终结。

原告东永堂诉称，2007年9月28日，原、被告签订《南新佳园二期一标(二工段)工程施工项目管理目标责任书》(以下简称责任书)，约定被告将南新佳园二期一标二工段(2-4，2-6，2-8，2-9，2-10号房、商铺4-1、商铺4-2、4-3及商铺下地下车库)(以下简称系争工程)工程发包给原告承建。原告按约完某施工后，结算的工程总价款为人民币48,204,689元，扣除被告已支付部分，剩余17,025,996元工程款至今未付，经原告多次催讨，未果。现起诉要求：一、被告支付原告工程款17,025,996元；二、被告支付原告上述工程款的逾期付款利息损失(以17,025,996元为本金，从2010年5月16日起，按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际支付之日止)。

被告永久公司辩称，根据责任书约定，系争工程应按照93定额计价并下浮13.8%予以结算，而原告诉请金额实际是按照2000定额计价予以得出，该结算价格明显高于责任书约定的结算价格，被告不能认同。系争工程无法结算和付款的过错在于原告，对此被告不应当承担逾期付款的利息损失。

经审理查明，2007年9月28日，被告作为发包公司、原告作为项目管理责任人签订《南新佳园二期一标(二工段)工程施工项目管理目标责任书》，约定被告将南新佳园二期一标二工段(2-4，2-6，2-8，2-9，2-10号房、商铺4-1、商铺4-2、商铺4-3及商铺地下车库)工程发包给原告承建。

上述合同另作如下约定，其中第一条1.6.1条，工程承包范围为上表所述各建(构)筑物的土建、装饰、水电安装(不含绿化工程)。本工程中的挖土工程、桩基工程、基坑围护、电梯、消防系统、智能化、电话、电视、配电间设备安装、电梯井门套、塑钢门窗、防火门、外墙保温、所有栏杆工程均由发包人指定专业施工单位施工，承包人配合专业施工单位施工，承包人负总包全面管理责任。

第一条1.6.2条，安装施工范围为，电气：电表之后由乙方负责安装；给水：乙方施工至基础外1.5米为界；通风：指定专业施工单位施工；排水：各楼宇雨污排水由乙方负责安装(至第一只井)；预埋管线、预埋件、预留孔洞：按图纸由乙方负责预埋。各专业分包单位另行需要预埋管线、预埋件、预留孔洞的由各专业分包单位出图、发包人认可后由乙方负责预埋、预留(有技术核定单的按技术核定单)。

第一条1.7a条，本工程中地砖、安装工程的主材和设备为甲供材料。

第一条1.7b条，发包方提某各种材料供应商的联系方式，施工方根据要求，直接与供应商联系供货。甲供材料到工地后，承包方指定东宝堂专人签收。

第一条1.7F条，本工程甲定乙供材料为：外墙面砖、外墙涂料……甲定单价的材料，材料费不参加下浮。波形彩瓦甲方定品牌定型号，由乙方自行采购，参与下浮。

第一条1.8条，计划开工日期为2007年10月1日，计划竣工日期为2008年9月30日。

第一条1.10.1条，合同暂估金额为18,959,075元(含劳务)(含暂定工程量清单造价和开办费，不含指定分包、室外总体和税金，建设工程税金不计入乙方承包工程总价。但在计算下浮率时，税金参与计算)。合同价款由以下内容组成：a、号房暂定工程量清单报价为18,373,345元；b、电梯井门套、塑钢门窗、防火门、外墙保温、所有栏杆工程的配合费取费标准为该部分工程实际造价5%计取；c、开办费585,730元包干(其中包括挖土工程、桩基工程、基坑围护、电梯、消防系统、智能化、电话、电视、配电间设备安装的甲方指定专业分包工程取费标准为该部分工程造价的2%计取的乙方管理配合费；除指定专业分包工程乙方管理配合费和外来人员综合保险费以外的其他开办费全部内容)。其中工程量清单和暂定价款所发生的工程量，由承包人如实上报，经发包人、工程监理和造价咨询确认后作为合同价款调整和结算依据。(上海市建筑安装工程93系列定额及相应的取费标准，电渣压力焊钢筋接头甲定单价为2元/个，税前补差)。

第一条1.10.2条，合同价款在协议书内约定后，任何一方不得擅自改变。本工程采用可调价格合同。

第一条1.10.3条，合同价款采用根据暂定工程量清单单价合同，合同价款系在此基础上的暂定工程造价，最终的工程造价应以审计为准。其中合同价款调整原则为：(1)工程量以最终审计为准；(2)规定的可以调整差价的主要材料结算按招标文件有关规定为准；(3)工程师确认的工程增减；(4)工程师确认的设计变更或工程洽商；(5)因发包人变更计划，造成承包人须废弃已完某工程之一部分工作量或已为本工程预备的合格材料、设备，经工程师核定后，由发包人承担经济损失；(6)合同双方约定的其他增减或调整；(7)承包人在投标书文件(暂定工程量清单报价)中含税金总造价下浮率为13.8%(含税金)、安装部分为总造价下浮率13.8%(下浮率13.8%中含税金)，由甲方交纳，甲供材料不参与下浮。(8)开办费585,730元包干使用，其中已包含指定分包工程总包管理费，施工配合费，湿土排水费和现场安全、文明施工措施费等所有费用。外来民工综合保险费已经由甲方支付，超支部分由乙方承担。

第二条，项目责任人东永堂已由公司总经理授权，对施工项目自开工准备至竣工验收，实施全过程、全面管理……

第三条3.3.1)条，项目经理部有自行选择材料供应商的权利，但应优先选择公司《合格供应商名录》内的供应商，在名录外的供应商，由东永堂签认后，经过公司材料主管部门评审合格的，方可与其发生合同关系。

第三条3.3.2)条，材料采购合同由项目经理部洽谈起草并由东永堂签认后，项目责任人直接与材料供应商签订供货合同，项目责任人承担合同风险。项目部以材料发票向公司报销计入项目成本。

第六条6.2条，项目经理部分配时按规定留工程总价5%的质保金，工程质保到期时，结清保修的相关费用后，项目经理对该部分资金进行分配。

第七条7.1条，在确认计量结果后14天内，发包人应向承包人支付工程款。工程款的拨付方式：按专款专用原则，按每月完某工作量拨付60%工程款；工程结构封顶后，支付到已完某全部工作量的80%；按每月装饰工作量拨付60%工程款；工程竣工验收合格，支付到实际工作量的80%；审计完某，支付至审计金额的95%；保修期满后14天内，按保修协议结算。

第八条8.1.1条，甲方为本工程开设外来从业人员综合保险专项账户。

第八条8.1.3条，综合保险专项账户上的外来从业人员综合保险费，如乙方使用不足时，其余额不能退，超支时，由乙方承担超支部分的费用……

合同签订后，原告入场施工，并于2010年3月19日以及2010年3月26日分别将系争工程各幢房屋以及地下车库钥匙交付给被告。2010年5月15日，系争工程竣工。

2012年11月6日，原告发函给被告要求结清工程款。被告收到该函件后于2012年11月21日回函，称系争工程结算中涉及的工程量、金额等需要核实确认，要求原告来被告处进行核对。最终，双方结算未果。

另查明，南新佳园二期一标工程的发包人为上海永圣房地产有限公司(以下简称永圣公司)，被告为承包人。

该工程的施工招标文件作如下约定，第八条……2.有关定额标准(1)参照《上海市建筑工程预算定额》(1993)及相应单位估价表；(2)参照《全国统一安装工程预算定额》上海市单位估价汇总表(1993)1-4册……6.工程报价及竣工结算的其它原则……(2)投标人应严格按照招标文件提某的暂定工程量清单进行报价……。第九条，投标报价的内容和原则(一)投标报价的内容1.工程总造价；2.暂定工程量清单报价；3.暂定部分造价；4.施工措施费。

该工程的施工投标文件，其中“3、投标标书综合说明”中载明，实行工程量清单为基础的费率报价、一旦中标，除清单工程数量和缺项按实际图纸调整外，所报的费率和工程结算原则不变。该工程投标标书情况汇总表载明，工程总造价53,337,730元，其中暂定工程量清单报价46,987,730元、暂定部分造价500万元、施工措施费135万元，同时载明，该工程最终报价中(暂定工程量清单部分)已经按93定额造价下浮5%。

被告中标后，即与永圣公司签订南新佳园二期一标承发包合同，该合同载明内容如下：第一部分建设工程施工合同协议书第五条，合同暂定金额为53,337,730元。第六条，组成合同的文件中……(6)中标通知书、(8)投标文件……。第三部分专用条款第六条合同价款与支付第23.1条，合同价款由暂定工程量清单报价、暂定价款(指定金额)和开办费报价组成，分别为46,987,730元、500万元和135万元。其中工程量清单和暂定价款所发生的工程量，由承包人如实上报，经发包人、工程监理和造价咨询确认后作为合同价款调整和结算依据。第23.2条，合同价款在协议书内约定后，任何一方不得擅自改变，本工程采用可调价格合同，其中开办费不作调整，一次包死。第23.3条，本合同价款采用根据暂定工程量清单单价合同，合同价款系在此基础上的暂定工程造价，最终的工程造价应以审计为准。其中合同价款调整原则为：……(7)承包人在投标书文件《暂定工程量清单报价》中总造价下浮率为5%……

2011年，永圣公司委托上海华夏建设工程造价咨询有限公司对南新佳园二期一标工程进行竣工结算审价，其中审价依据之一为《上海市建筑工程综合预算定额(一九九三)》《全国统一安装工程预算定额》上海市单位估价汇总表(一九九三)、上海建筑工程造价信息及有关文件规定。

原一审案件审理中，经当事人申请，本院委托上海公信中南工程造价咨询有限公司对系争工程造价予以审价，结论如下，按照原告意见：土建工程(93定额、全部使用商品砂浆)35,001,867元、安装工程(93定额)3,628,203元，土建工程(清单)40,925,385元、安装工程(清单)4,536,821元；按照被告意见：土建工程(93定额)34,254,874元、安装工程(93定额)2,258,621元。同时，就原、被告的争议内容以及审价部门的意见做表述如下：

(一)关于结算的计费原则

原告认为系争工程造价应按照《建设工程工程量清单计价规范》和市场信息价进行结算，合同依据为：1.目标责任书第1.10.1.a条约定：号房暂定工程量清单报价为18,373,345元；2.目标责任书第1.10.1.c条约定：其中工程量清单和暂定价款所发生的工程量，由承包人如实上报，经发包人、工程监理和造价咨询确认后作为合同价款调整和结算依据；3.目标责任书第1.10.3条约定：本合同价款采用根据暂定工程量清单单价合同，合同价款在此基础上的暂定工程造价，最终的工程造价应以审计为准；4.被告的投标总包合同3条2项，法律和法规适用“现行法律和法规”，3条3项，各类、各级标准、规范、技术要求一律就高不就低；5.被告中标合同，明确采用工程量清单单价合同，并非93定额计价合同(93定额于2001年11月1日已废止)。

被告认为系争工程造价应按照93定额进行结算，理由如下：1.系争工程的结算应依据原、被告签订的《南新佳园二期一标(二工段)工程施工项目管理目标责任书》(以下简称《目标责任书》)，该《目标责任书》第1.10.1条约定：“……，其中工程量清单和暂定价款所发生的工程量，由承包人如实上报，经发包人、工程监理和造价咨询确认后作为合同价款调整和结算依据。(上海市建筑安装工程93系列定额及相应的取费标准，电渣压力焊钢筋接头甲定单价2元/个，税前补差)。”该条款应作为确定系争工程造价的结算依据。2.根据系争工程的招投标文件，被告与该工程的建设单位上海永圣房地产有限公司签订的《建设工程施工承发包合同》中所确定的结算标准为《上海市建筑工程预算定额》(1993)造价下浮5%。因此，可以推知，原、被告之间约定的工程结算标准应在该结算标准的基础上进行下浮，而不可能高于该结算标准。3.根据系争工程施工过程中原告向被告提交的《投资月报审批表》，原告系按《目标责任书》中约定的结算原则(即上海市93定额并下浮13.8%)进行报产并申请工程进度款支付的。

审价部门意见为：目标责任书中称“其中工程量清单和暂定价款所发生的工程量，由承包人如实上报，经发包人、工程监理和造价咨询确认后作为合同价款调整和结算依据(上海市建筑安装工程93系列定额及相应的取费标准，电渣压力焊钢筋接头甲定单价为2元/个，税前补差)”出现了上海市建筑安装工程93系列定额及相应的取费标准，且《南新佳园二期一标施工招标文件》《工程预算书》《关于南新佳园二期一标工程竣工结算的审价报告》均以上海市建筑安装工程93系列定额及相应的取费标准计算，故我公司认为该工程应依照上海市建筑安装工程93系列定额及相应的取费标准进行结算。

(二)关于人工费单价

原告认为系争工程造价应按照工程量清单计价方式，人工单价应以市场信息价为准，并按被告签证认可的80元/工日结算。

被告认为系争工程的人工费单价应按上海市93定额标准进行计价。被告在工程施工过程中所作的涉及人工费单价调整的签证，仅是双方对个别新增零星工程人工费单价的约定，不应作为确定系争工程人工费单价的结算依据。

审价部门意见为：如按上海市建筑安装工程93系列定额作为结算依据，是不存在人工费补差的，除非甲乙双方另有协商明确补差金额。

(三)关于干粉砂浆

原告认为系争工程全部使用了干粉砂浆，应据此计算造价。依据如下：1.施工图纸总说明规定使用干粉砂浆；2.上海市建设工程使用预拌砂浆若干规定；3.干粉砂浆检测报告；4.被告没有提某干粉砂浆变更为水泥砂浆的签证,并且讼争工程已通过竣工验收合格；5.个别供应商的判决书[(2012)浦民一(民)初字第25342号]，证明使用干粉砂浆等材料(被告提某的该案结算单二份，缺一份08年干粉砂浆465,100元，三份合计1,029,851元)；6.根据目标责任书第3.3.(2)规定：项目部以材料发票向公司报销计入项目成本，所以部分干粉砂浆发票已交被告；7.被告备案的工程竣工结算书中确认干粉砂浆费用1,438,708元。

被告认为系争工程仅部分使用了干粉砂浆，根据另案诉讼[(2012)浦民一(民)初字第25342号]中案外人提某的证据材料，原告在系争工程中仅采购干粉砂浆274吨，故系争工程中使用的干粉砂浆应按274吨计算。

审价部门意见为：由东永堂提某的《结构施工图设计总说明(一)》中第四项材料中称：墙体：基础墙MU15烧结普通粘土砖或采用MU15混凝土实心砖，M15干粉或预拌砌筑砂浆；底层墙体MU15烧结多孔粘土砖，M10干粉或预拌砌筑砂浆；二层及二层以上墙体MU10烧结多孔粘土砖，M10干粉或预拌砌筑砂浆。但被告方称原告方仅使用部分干粉砂浆，现场施工是否按图全部使用干粉或预拌砂浆现无法判断。

(四)关于安装工程

原告认为系争工程应按照竣工图进行鉴定，而鉴定部门是根据目标责任书确定的施工范围进行鉴定。

被告认为系争工程应按照目标责任书进行鉴定。

审价部门解释称，系争工程没有竣工图，原告提某的竣工图是被告和业主之间承建工程的竣工图。因被告系总包，将工程分包给若干个分包单位承建，故即使到施工现场勘察亦无法确认原告承建的施工范围。

(五)关于外来人员综合保险费

原告认为根据目标责任书第1.10.3.(8)条约定：外来民工综合保险费已经由甲方支付，超支部分由乙方承担，并且第1.10.1.c条：开办费除外来人员综合保险费以外。故原告只同意超支部分的综合保险费从造价中扣除。

被告认为系争工程中的外来人员综合保险费273,036.50元已由被告实际交纳，其代原告支付的全部综合保险费应在工程造价中予以扣除。

审价部门意见为：目标责任书中第1.10.1.c条称“开办费58.5730万元包干，(其中包括挖土工程、桩基工程、基坑围护、电梯、消防系统、智能化、电话、电视、配电间设备安装的甲方指定专业分包工程取费标准为该部分工程造价的2%计取的乙方管理配合费；除指定专业分包工程乙方管理配合费和外来人员综合保险费以外的其他开办费全部内容)”,另目标责任书中第1.10.3.(8)条中称“开办费58.5730万元包干使用，其中已包含指定分包工程总包管理费，施工配合费，湿土排水费和现场安全、文明施工措施费等所有费用。外来民工综合保险费已经由甲方支付，超支部分由乙方承担。”审价部门认为该项目标责任书条款较模糊，无法判定，请法院裁定。

(六)关于钢管租金

原告认为，原告已支付租金550,000元，审价中不应扣除。

审价部门解释称，审价部门鉴定的是系争工程造价，与原、被告之间已付款无关，故钢管租金550,000元不应在总造价中予以扣除。

(七)关于甲供材料

原告只同意扣除由东宝堂签字的甲供料金额为660,171.58元。

被告要求除了扣除东宝堂签字的甲供料660,171.58元，还应扣除原告施工管理人员薛卫忠、蔡永桃、施桂忠、乐来全签字的甲供料730,279.51元，两项合计1,390,451.09元。

审价部门意见为：东宝堂签字甲供料为660,171.58元。非东宝堂签字甲供料为730,279.51元，两项合计为1,390,451.09元。其中电缆155,996元，当时没有计算在安装工程内，不需要在甲供料中扣除，故应扣除的甲供料金额为1,390,451.09-155,996=1,234,455.09元。系争工程中使用的甲供料和被告举证的甲供料数量和金额基本匹配，原告领取的甲供料都用于系争工程。

(八)关于水电费

原告认为根据责任书约定，对于由东宝堂签字并且被告实际支付的系争工程水电费同意扣除，对于除东宝堂以外的人签字的水电费，原告不予认可。2010年3月系争工程已收尾，不存在发生水电费。

被告认为系争工程中由被告实际缴纳水电费460,057元，该款项显然应在工程造价中予以扣除。水电费确认人薛卫忠、蔡永桃为原告东永堂指派在系争工程的管理人员。

审价部门意见：被告系总包单位，被告支付的水电费单据是总包工程发生的水电费，无法分清哪些部分是原告使用的水电费用。且原告对被告提某的水电费单据的真实性均不予认可，只认可由东宝堂签字的水电费单据，而水电费单据中均没有东宝堂签字。根据施工惯例，原告作为施工方应承担水电费用。按照93定额计算的水电费为243,186元，按照2000定额无法计算水电费，因为电费已包含在机械台班费中。

(九)关于开办费

原告认为开办费应随造价的变化而变化，本案工程的开办费最终数额应按工程价款的实际结算数额作相应调整。即开办费按工程价款的3.19%调整计取，商铺、地下车库应另行根据定额计算开办费。

被告认为开办费为闭口价，故系争工程结算中开办费不应再作调整。鉴定部门认为责任书第1.10.1.c条中明确约定“开办费58.5730万元包干”，故开办费应按585,730元计算。

审价部门意见为：原告认为开办费随造价变化而变化，被告认为开办费为闭口包干。我公司认为责任书中明确“开办费58.5730万元包干”，故开办费应按585,730元计算。

(十)关于下浮

原告认为系争工程造价不应下浮13.8%。理由如下：1.原告没有参与讼争工程的招投标活动，被告中标后，将部分工程项目直接分包给了原告。被告保留了土方、桩基、门窗、外保温等利润丰厚的分项工程，因此原告所承包的工程项目没有多大的利润空间，所以责任书中与原告没有约定对工程价款下浮。关于在目标责任书第1.10.3.(7)条约定：承包人在投标书文件(暂定工程量清单报价)中含税金总造价下浮率为13.8%(含税金)，安装部分为总造价下浮率13.8%(下浮率13.8%中含税金)，由甲方交纳。可见，此条款中的承包人是被告，在投标文件总造价下浮13.8%与原告无关，并与总包合同约定下浮率5%不符；2.发包方永圣公司与总包方永久公司办理的存档工程竣工结算书中对原告承包的工程项目没有下浮；3.请审价部门关注被告的总包合同实际下浮率为5%，但实际结算中没有下浮，而被告目前结算提出下浮率13.8%是没有合同依据的。

被告认为原、被告签订的《目标责任书》第1.10.3条第(7)项约定：“承包人在投标书文件《暂定工程量清单报价》中含税总造价下浮率为13.8%(含税金)、安装部分为总造价下浮率13.8%(下浮率13.8%中含税金，由甲方交纳，甲供材料不参与下浮)。”因此，系争工程款应在工程总造价的基础上下浮13.8%。

审价部门意见为：目标责任书中明确“承包人在投标书文件《暂定工程量清单报价》中含税金总造价下浮率为13.8%(含税金)、安装部分为总造价下浮率13.8%(下浮率13.8%中含税金)”，故我公司认为应按此下浮。

本案重审中，就上述争议内容，原、被告发表补充意见如下：

(一)关于结算的计费原则

原告坚持原审意见，同时认为，首先，被告投标文件以及被告与永圣公司签订的承发包合同等相关材料中约定的结算原则均为工程量清单计价原则，并非93定额。且，只要适用了工程量清单即一定应当使用市场价予以结算。签约时93定额已经废止，不可能再适用。其次，当时被告与永圣公司为同一法定代表人，两公司之间存在利害关系，存在恶意串通为诉讼而制作相应证据的情况，故对被告与永圣公司之间的审价报告等材料的真实性均不予以认可。综上，系争工程应按照原告主张的标准结算工程款。

被告坚持原审意见。同时认为，被告的招标文件载明的结算标准为93定额，而被告的投标标书情况汇总表中记载的工程总造价与总承发包合同中记载的合同暂定金额一致，上述汇总表明确其中暂定工程量清单部分已经按照93定额造价下浮5%，最终被告与永圣公司亦是按照93定额对工程进行审价结算，故被告与永圣公司之间是使用93定额结算。另外，工程量清单为具体记载工程项目、数量等内容的书面依据，其上并未标明价格，具体结算价格应由双方约定。本案双方约定的结算标准即为93定额，即使当时93定额已经废止，也并没有被排斥适用。故系争工程应当使用93定额结算。

(二)关于人工费单价

原告坚持原审意见，同时补充认为工程量清单计价方式是量、价分开，故人工费应按照80元/工日结算。

被告坚持原审意见。

(三)关于干粉砂浆

原告坚持原审意见，补充认为，原告已经根据责任书约定将全部干粉砂浆的发票交与被告，应当由被告提某留存的上述发票，目前原告处仅存部分干粉砂浆的供料单，无法再行提某发票。系争工程应当按照全部使用干粉砂浆来计算造价。

被告坚持原审意见，补充认为，原告提某的供料单无供货单位盖章，原告也未提某其他采购合同、付款凭证等佐证，故真实性不认可。被告也没有收到过原告提交的购买干粉砂浆的发票，若原告主张系争工程全部使用了干粉砂浆，则应当由原告继续举证。

(四)关于安装工程

原告坚持原审意见，同时认为原告施工的安装工程范围为竣工图范围，其中供电、供水、有线电视以及市话部分分别施工至相应号房外的低压配电柜、上水大(中)水表箱、有线电视信息箱以及市话箱，原告领取的甲供材料中电表箱等均是用于责任书约定范围之外竣工图之内的上述施工内容。若被告主张上述施工内容均由案外人完某，即应当由被告举证证实。

被告则认为，各号房外相应预埋管道等安装工程是由市政公司施工，并非原告施工，上述安装工程不属于责任书约定的安装工程范围。现竣工图内的安装工程包含了市政公司承建的市政配套项目，该部分工程造价应从工程总造价中扣除。原告主张责任书外竣工图内的上述安装工程由其施工，则应当由原告提某相应签证等证据予以证实。

(五)关于外来人员综合保险费

原告坚持原审意见，对273,036.50元的综合保险费金额予以确认。

被告坚持原审意见，同时表示，综合保险费被告已经缴纳，而审计价格中包含综合保险费用，故该费用应当从审价总价中扣除。

(六)关于钢管租金

原、被告均表示认同审价部门意见。同时表示该费用已经计算在被告已经支付原告的工程款总额中。

(七)关于甲供材料

原、被告均确认系争工程中的甲供材料金额为1,234,455.09元。

原告补充认为，审价时电缆费用155,996元未计算在甲供材料总额中，现要求一并计算在甲供材料总额中从审价总价中扣除。

被告认为，原告出尔反尔，审价时原告否认领取电缆，故该费用未计算在甲供材料总额中。现仅确认甲供材料金额为1,234,455.09元，明确电缆费用155,996元不需要计算在甲供材料总额中从审价总价中扣除。

(八)关于水电费

原告对审价部门计算的水电费金额为243,186元予以确认。

被告坚持原审意见。

(九)关于开办费

原告坚持原审意见，补充认为，若开办费是包干费，则不应当再行下浮。

被告坚持原审意见，认为开办费为闭口价，确实不应再行下浮。

(十)关于下浮

原告坚持原审意见，同时认为，被告工程预算书显示被告就同一项目与案外人结算并没有下浮。且即使下浮，亦应当在暂定工程量清单计价基础上下浮，而非93定额基础上下浮。

被告坚持原审意见，同时认为工程预算书是与案外人结算标准，无法直接反应原、被告之间的结算标准，且该预算书为单体建筑的金额，并未反应下浮情况。

本案重审中，审价部门补充部分意见如下：

(一)工程量清单问题。

工程量清单计价是有明确的专业计价规则和规范的，其后有相关的计价规则，例如工程量清单03计价规则即全称为《建设工程工程量清单计价规范》GB50500-2003，并非简单的工程量清单五个字。如果使用工程量清单计价规则还要根据相应规范和规则附上相关报价清单等一系列材料，而非简单的工程量清单即可结算。本案中，责任书中只出现了工程量清单的字眼，没有相应的定价规则和报价材料，故该工程量清单应为简单记录施工量以及具体内容的清单。

(二)关于审价总价是否包含外来人员综合保险费。

93定额费用表中没有外来人员综合保险费这个列项也没有相关的综合保险费用，故应该是审价总价中对外来人员综合保险费没有包含。

(三)根据被告提某的与市政公司的合同、红线图以及相关文件等材料是否可判断系争工程中市政公司的具体施工范围。

无法就此材料判定市政公司的安装工程范围，如果有市政公司的具体施工图能提某，再结合竣工图才有可能判断施工范围，目前无法做出判断。

(四)按照常规，市政配套工程的安装工程范围节点？

按常规，供电公司做到小区内的低压配电箱、供水公司做到小区内总水泵房或者号房外的水表箱、有线电视和市话是做到每栋号房外的有线电视和电话的信息箱。

(五)按照竣工图，水电以及市话和有线电视等的安装施工范围。

系争工程按照竣工图，上述安装工程按常规做，其中供电公司做到小区内的低压配电箱、供水公司做到小区号房外的水表箱、有线电视和市话是做到每栋号房外的有线电视和电话的信息箱，未包含市政施工部分。

(六)当事人领取的甲供材料中是否有责任书外竣工图内安装工程所需的相关施工材料。若有相关施工材料，领取的种类以及数量等与责任书外竣工图内的相应水电等安装工程的工程量是否相匹配。

经查阅相关材料并行计算，甲供材料金额中约90万余元为责任书外竣工图内安装工程所需的施工材料，与责任书外竣工图内安装工程的工程量基本匹配。

针对上述审价部门的补充意见，原告坚持认为责任书中出现的93定额仅针对钢筋接头，并非系争工程的计价依据，系争工程约定的是工程量清单计价的结算方式。被告不认可甲供材料中有价值90万余元的材料用于责任书外竣工图内的安装工程。同时认为，应当以书面协议约定来确定对施工范围的变更，而不能通过领用材料的事实证明双方对施工范围予以变更。

重审中，原、被告均确认南新佳园二期一标工程中相应建筑物的土建以及安装工程(专业分包项目除外)分别发包给原告以及案外公司两家承建(承建范围由合同约定)。原、被告均确认系争工程的质保期为2年。

另外，被告坚持原审中主张的要求将被告另行支付给原告员工邵光辉工资23,000元以及被告委托案外人上海远康防水工程有限公司对系争工程进行维修发生的维修费63,405元，一并在被告已付款中予以扣除。对此，原告坚持原审意见，即对邵光辉的工资，原告表示不欠付邵光辉工人工资，从未授权委托过被告代替原告支付工资，故对该笔付款不予认可。对维修费，原告表示被告从未通知过原告系争工程有质量问题并要求原告维修，案外人是某某系争工程进行维修原告不清楚。对被告提某的结账单、发票联等证据的真实性均不予认可。

以上事实，由经庭审质证的责任书、开工报告、竣工报告、钥匙交接书、现场签证单、施工招投标相关文件、中标通知书、承发包合同、审价书、公信中南[2015]建鉴字第6号司法鉴定意见书等相关证据材料以及当事人、审价人员陈述等在案佐证。

本院认为，根据法律规定，取得相应等级资质证书的建筑施工企业方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。原告系自然人，不具有从事建筑活动的主体资格，故原、被告签订的责任书违反了法律、行政法规的强制性规定，当属无效。由此，被告应当返还因无效合同关系取得的财产，因原告已将建材及劳务添附于不动产上，依据相关规定被告可参照责任书约定的依据结算并支付原告工程款。

现根据本案事实以及双方当事人诉辩称，对本案争议焦点归纳分析如下：

一、系争工程造价

(一)关于结算的计费原则

原、被告签订的责任书以及被告与永圣公司签订的承发包合同中均出现了工程量清单以及93定额的字样，对上述工程量清单的含义以及工程结算取价标准问题原、被告各执一词。对此，本院认为，首先，本案原、被告签订的责任书约定了“合同价款采用根据暂定工程量清单单价合同，合同价款系在此基础上的暂定工程造价，最终的工程造价应以审计为准”“其中工程量清单和暂定价款所发生的工程量，由承包人如实上报，经发包人、工程监理和造价咨询确认后作为合同价款调整和结算依据。(上海市建筑安装工程93系列定额及相应的取费标准，电渣压力焊钢筋接头甲定价单位为2元/个，税前补差)”，该条款系双方约定的系争工程造价的结算依据。原告主张该条款约定的93定额仅针对钢筋接头的结算，对此本院不能认同。同时，原告对其主张的只要适用了工程量清单即一定应当使用市场价予以结算以及93定额废止不可再适用等观点，均未提某确凿证据予以证实，故本院对此不予采纳。鉴于合同双方约定使用工程量清单计价方式予以结算，应当明确具体的计价规则并附报价材料，而本案责任书中并无约定具体计价规范，亦无相关报价材料。由此，可以得知，责任书中出现的工程量清单仅是双方当事人确定暂定合同价款的依据，并非最终结算取费标准，最终造价审计应以责任书明确的上海市建筑安装工程93系列定额及相应的取费标准为依据。其次，根据在案事实，被告与永圣公司之间的招标文件中出现了93定额和工程量清单字样，投标文件载明工程实行工程量清单为基础的费率报价，投标标书情况汇总表明确工程总造价53,337,730元，其中暂定工程量清单报价46,987,730元、暂定部分造价500万元、施工措施费135万元，同时载明，该工程最终报价中(暂定工程量清单部分)已经按93定额造价下浮5%，上述内容和被告与永圣公司签订的承发包合同内容基本吻合，同时永圣公司委托审价时亦是按照93定额标准予以审价。被告与永圣公司虽然存在关联性，但并不当然推导出永圣公司的审价报告等材料并非真实。原告亦没有证据证实被告与永圣公司存在恶意串通为诉讼而制作相应证据的事实，故本院对原告上述意见不予采纳。根据上述内容，可以确认被告与永圣公司之间系按照约定的93定额予以工程结算，其相关资料中出现的工程量清单亦是双方暂定的工程造价，并非结算取价依据，此结算取费标准与责任书约定的结算取费标准亦无不同。

综上，当事人对建设工程的计价标准或者计价方式有约定的，应当按照约定结算工程价款。本院确认系争工程依照上海市建筑安装工程93系列定额及相应的取费标准进行结算。

(二)关于人工费单价

如前所述，本院已经确定系争工程按照93系列定额及相应的取费标准进行结算，而按照该标准结算，不存在人工费补差。同时，原、被告双方亦没有另行协商过人工费补差。故，对原告要求人工费按80元/工日的主张，本院不予采信。

(三)关于干粉砂浆

系争工程的施工图纸总说明规定应使用干粉砂浆，系争工程也已竣工并验收合格，其间亦无被告或其委托的监理单位在施工过程中对于原告未按约使用干粉砂浆提出异议的相关证据，且在审价部门亦无法判断现场施工是否按图全部使用干粉或预拌砂浆的情况下，本院推定原告已按约使用了干粉砂浆。被告主张原告在施工过程中仅使用了部分干粉砂浆，其余均为自拌砂浆。对此，被告提某的证据无法达到预期证明目的，故对被告该主张本院不予采纳。本院认定对于系争工程款的结算应以原告全部使用干粉砂浆予以计算。

(四)关于安装工程

按照常规，市政配套的安装工程节点为：供电做到小区内的低压配电箱、供水做到小区号房外的水表箱、有线电视和市话做到每栋号房外的有线电视和电话的信息箱。系争工程竣工图内的安装工程亦按照上述节点予以审价。上述节点之内的安装工程为竣工图内的安装工程，上述节点之外的安装工程为市政配套的安装工程。现被告主张责任书外竣工图内的部分安装工程实际由市政公司施工完某，但被告提某的证据尚不足以支持上述论点，故本院对该主张不予采信。

根据查明事实，南新佳园二期一标工程中不同建筑物的土建以及安装工程(专业分包项目除外)分别发包给原告以及案外公司两家承建(承建内容由合同约定)，工程中的市政配套部分由相应市政公司承建。由此，涉及原告承建项目中的安装工程以及相对应的市政配套安装工程仅应由原告和市政公司完某。现，原告领用的甲供材料中有责任书外竣工图内安装工程所需的施工材料，且领用材料的数量等与责任书外竣工图内安装工程的工程量基本吻合。而被告主张责任书外竣工图内的部分安装工程由市政公司施工完某，对该市政公司超越常规施工范围的施工行为，被告并未能提某确凿证据予以证实。故在此前提下，本院认定责任书外竣工图内安装工程应由原告施工完某。故涉案工程的安装工程范围以竣工图为准。

(五)关于外来人员综合保险费

责任书中约定内容可以确认外来人员综合保险费由被告支付，而非由被告代付，超支部分由原告承担。系争工程造价中并未包含上述外来人员综合保险费273,036.50元，故被告要求将上述外来人员综合保险费从工程造价中予以扣除的主张，本院难以采信。

(六)关于钢管租金

双方认可审价部门意见并确认该款项已经在原告收到的被告已付款中予以抵扣，此行为并无不当，本院自可准许。

(七)关于甲供材料

系争工程根据按实结算的原则进行审价，现原、被告对审价部门确认的应扣除甲供材料金额予以认可，并无不当，故本院确认上述1,234,455.09元应当从总造价中扣除。至于电缆费用155,996元，原告自认领取，而被告明确表示不需要从总造价中扣除，此系被告对自己权利的处分，并无不妥之处，本院自可准许。故应当扣除的甲供材料金额为1,234,455.09元。

(八)关于水电费

因原、被告均无法提某确凿证据证实原告实际使用的水电费，本院从总造价中扣除根据93定额计算的水电费为243,186元。

(九)关于开办费

双方签订的责任书对开办费已明确约定为闭口包干价，且责任书未约定对开办费予以下浮，故系争工程的开办费按照585,730元计算，不予下浮。原告主张开办费应随造价的变化而变化缺乏合同依据，本院难以采信。

(十)关于下浮

原告提某的工程预算书确实是单体建筑预算书，无法显示整体工程结算情况，亦无法证实最终结算未行下浮。现根据原、被告签订的责任书，其上明确约定在暂定工程量清单报价中含税总造价下浮13.8%，且本院已认定系争工程应当按照93系列定额及相应的取费标准进行结算，故系在93系列定额及相应的取费标准确定的造价基础上下浮。故本院据此确认系争工程造价(扣除开办费部分)应当下浮13.8%。

综上，系争工程总造价为：按93定额计算的造价(土建35,001,867元+安装3,628,203元-甲供料1,234,455.09元-水电费243,186元)×86.2%+开办费585,730元=32,611,123.72元。

二、已付工程款金额

原、被告均确认原告收到的工程款为28,986,660.35元，本院依法予以确认。

(一)被告主张的邵光辉工资23,000元。

首先，无书面证据证明原告欠邵光辉工资并授权被告支付该笔工资。其次，被告支付给邵光辉23,000元，对该笔工资金额的合理性无法查实。故对被告主张该笔23,000元作为对原告的付款，本院难以采信。

(二)被告主张的维修费63,405元。

首先，被告无书面证据证明系争工程防水存在质量问题。其次，被告亦无证据证实曾通知原告对系争工程进行维修。再次，对维修费63,405元的合理性，本院亦无法查实。故对被告主张将维修费63,405元作为对原告的付款，本院难以采信。

综上，系争工程造价为32,611,123.72元，扣除被告已经支付工程款28,986,660.35元，被告还应支付给原告工程款3,624,463.37元。

三、违约金

被告未按约付款，理应承担相应责任。责任书对付款时间以及条件等均予以约定，即工程竣工验收合格，支付到实际工作量的80%；审计完某，支付至审计金额的95%；保修期满后14天内，按保修协议结算。本案审理过程中，原、被告均确认系争工程的质保期为2年，本院依法予以确认。系争工程于2010年5月15日竣工，故5%质保金1,630,556.19元的逾期付款利息损失应自2012年5月29日起算。系争工程竣工后，原、被告双方就结算事宜有函件往来，原告函件内容明确要求结清工程款，被告函件内容仅提及要求原告前来就工程量、金额等予以核实，并未有明确催告原告予以结算意思表示，故本院确定自被告回复结算函即2012年11月21日起加上三个月合理审计期即2013年2月21日起算剩余工程款1,993,907.18元(3,624,463.37元-1,630,556.19元)的逾期付款利息损失。根据法律规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准没有约定的，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，现原告要求逾期付款利息损失按照中国人民银行同期同类贷款利率计算符合法律规定，本院依法予以支持。

据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第(五)项、第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，判决如下：

一、原告东永堂与被告上海永久建筑集团有限公司之间于2007年9月28日签订的《南新佳园二期一标(二工段)工程施工项目管理目标责任书》无效；

二、被告上海永久建筑集团有限公司在本判决生效之日起十日内支付给原告东永堂工程款3,624,463.37元；

三、被告上海永久建筑集团有限公司在本判决生效之日起十日内支付给原告东永堂以1,630,556.19元为本金，自2012年5月29日起算，以1,993,907.18元为本金，自2013年2月21日起算，均按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际支付之日止的逾期付款利息损失。

负有金钱给付义务的当事人，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费152,539元，由原告东永堂负担120,067元，被告上海永久建筑集团有限公司负担32,472元。鉴定费800,000元，由原告东永堂负担400,000元，被告上海永久建筑集团有限公司负担400,000元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。

审判长　冯　静

审判员　王爱珍

审判员　宋利英

二〇一九年四月十五日

书记员　吴　涛

附：相关法律条文

一、《中华人民共和国合同法》

第五十二条有下列情形之一的，合同无效：

……

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

二、《中华人民共和国建筑法》

第十三条从事建筑活动的建筑施工企业、勘查单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。

三、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。