黄山市万隆建筑安装工程有限公司、何秋冬等侵权责任纠纷民事二审民事判决书

安徽省黄山市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）皖10民终192号

上诉人（原审被告）:黄山市万隆建筑安装工程有限公司，住所地安徽省黄山市黄山高新区技术产业开发区齐云大道41号新潭故里3幢501号，统一社会信用代码91341000704951779W。

法定代表人：曹瑶琴，总经理。

委托诉讼代理人：胡军甫，安徽昌法律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：何秋冬，女，1964年11月2日出生，汉族，住安徽省歙县。

委托诉讼代理人：黄秀兰，安徽一飞律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：黄山横河置业有限公司，住所地安徽省黄山市屯溪区齐云大道21号，统一社会信用代码9134100055016080X0。

法定代表人：孙家林，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：吴笑天，安徽雄风律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：黄山市市政园林有限公司，住所地安徽省黄山市屯溪区环城北路20号，统一社会信用代码91341000704950565W。

法定代表人：汪辉，总经理。

委托诉讼代理人：饶飞，安徽地平律师事务所律师。

委托诉讼代理人：程卓然，安徽地平律师事务所律师。

原审被告：程宏坤，男，1966年5月3日出生，汉族，住安徽省黄山市屯溪区。

上诉人黄山市万隆建筑安装工程有限公司（以下简称万隆建筑公司）因与被上诉人何秋冬、黄山市市政园林有限公司（以下简称市政园林公司）、黄山横河置业有限公司（以下简称横河置业公司）及原审被告程宏坤侵权责任纠纷一案，不服安徽省黄山市屯溪区人民法院作出的（2021）皖1002民初2477号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

万隆建筑公司上诉请求：1.撤销原判，依法发回重审或直接改判横河置业公司赔付何秋冬的全部损失；2.一、二审诉讼费用由何秋冬、市政园林公司、横河置业公司承担。

事实与理由：一、导致何秋冬受伤的窨井为横河置业公司所有和管理。从何秋冬提供的民事起诉状、证人程某、吴某的出庭证人证言及竣工图、市政园林公司的当庭陈述可以看出，何秋冬受伤的窨井并非市政园林公司施工的窨井；何秋冬受伤的窨井是连通横河置业公司开发项目的污水管道，与万隆建筑公司承包并施工的雨水管道不相通；案涉窨井在何秋冬受伤前并未移交市政园林公司或其他部门、公司管理和使用；二、本案为侵权责任纠纷，并非提供劳务者受害责任纠纷，故在能确认侵权责任主体的情况下，依照《中华人民共和国侵权责任法》第九十一条第二款规定，管理人横河置业公司不能证明尽到管理职责的，应当承担侵权责任。三、万隆建筑公司为市政园林公司新二路道路工程提供劳务用工，劳务工程总款13万元，原审法院判决万隆建筑公司承担何秋冬损失8万多元，明显不公平。

何秋冬辩称：何秋东系受雇于万隆建筑公司，何秋冬在从事雇佣工作中受伤，一审法院判决万隆建筑公司承担70%的责任正确。

市政园林公辩称：市政园林公司在发包过程中不存在选任不当。不论本案为侵权责任纠纷，还是提供劳务者受害责任纠纷，均与市政园林公司无关，市政园林公司不承担任何责任。

横河置业公司辩称：一、两证人均未提及该窨井系横河置业公司施工，竣工图也并非横河置业公司提供的竣工图，市政园林公司也未明确该窨井系横河置业公司。何秋冬提供的民事起诉状、证人程某、吴某的出庭证人证言及竣工图、市政园林公司的当庭陈述，均不能反映何秋冬受伤的窨井系横河置业公司施工的窨井；二、城市下水管道相通，万隆建筑公司主张该窨井内的污水系横河置业公司项目排放的污水，因此横河置业公司应承担责任，逻辑错误。

程宏坤未发表意见。

何秋冬向一审法院起诉请求：1.程宏坤、万隆建筑公司、市政园林公司、横河置业公司赔偿何秋冬各项损失共计126496.51元；2.本案诉讼费用由程宏坤、万隆建筑公司、市政园林公司、横河置业公司承担。

一审法院认定事实：2019年1月5日，市政园林公司与万隆建筑公司签订劳务用工协议书，约定市政园林公司将新二路道路工程（马踏飞燕-新四路）劳务用工发包给万隆建筑公司。

程宏坤系万隆建筑公司新二路道路工程项目负责人，何秋冬受程宏坤安排到该工地工作。2020年5月4日，何秋冬在运送建筑材料过程中，由于人行道上的窨井未盖，何秋冬一只脚踏入窨井，导致身体受伤。何秋冬被送往黄山首康医院治疗，经诊断为右侧多发肋骨骨折、两肺挫伤、胸腔积液，于2020年5月22日出院。何秋冬支付医疗费5752.51元。

2020年12月31日，安徽新安司法鉴定所作出皖新安司鉴［2020］临鉴字第566号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、何秋冬因外伤致右侧第6-11肋骨骨折，评定为伤残十级；2、何秋冬本次受伤评定其误工期120日，护理期60日，营养期60日。何秋冬支付鉴定费1430元。

一审法院认为:雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，程宏坤系万隆建筑公司新二路道路工程项目负责人，何秋冬受程宏坤安排到该工地工作，故可以认定何秋冬受雇于万隆建筑公司，何秋冬在从事雇佣活动中受伤，万隆建筑公司应承担赔偿责任，何秋冬疏忽大意，自身也存在过错，可以减轻万隆建筑公司的赔偿责任，结合案情，酌情认定万隆建筑公司承担70%的赔偿责任。何秋冬要求市政园林公司、横河置业公司承担侵权责任，但未提交证据证明市政园林公司、横河置业公司系该窨井的管理人，何秋冬该项主张于法无据，不予支持。

对何秋冬的损失，认定如下：1、医疗费5752.51元；2、住院伙食补助费900元（住院18天，按照每天50元计算）；3、营养费1800元（营养期60天，按照每天30元计算）；4、护理费6148.92元（护理期60天，其中住院护理18天，按安徽省2020年度居民服务业平均工资每天154.94元计算为2788.92元，出院护理42天，按照每天80元计算为3360元）；5、误工费22383.6元（误工期120天，按照安徽省2020年度建筑业平均工资每天186.53元计算）；6、残疾赔偿金78884元（何秋冬定残时未达60周岁，残疾赔偿金按照安徽省2020年度城镇常住居民人均可支配收入39442元计算20年，一处伤残十级系数为0.1）；7、精神损害抚慰金5000元（根据伤残十级酌情认定）；8、交通费500元（根据何秋冬就诊情况酌情认定）；9、鉴定费1430元；以上损失共计122799.03元，该损失由万隆建筑公司赔偿70%即85959.32元。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》［法释(2003)20号］第十一条第一款、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百四十八条规定，判决：一、万隆建筑公司于判决生效之日起七日内赔偿何秋冬医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费、鉴定费共计85959.32元；二、驳回何秋冬的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1415元，由何秋冬负担415元，由万隆建筑公司负担1000元。

横河置业公司在二审中向本院提交管道CCTV（闭路电视系统）检测报告一份，证明窨井与横河置业公司管道相连，该窨井为横河置业公司所有。

何秋冬发表质证意见：三性请求法院依法核实。何秋冬掉进是方井，不是报告上载明的圆井。

市政园林公司发表质证意见：该证据与市政园林公司没有任何关系。

横河置业公司发表质证意见：该证据与本案没有关联性，不能证实该检测报告中W1号污水管系何秋冬受伤窨井。

对万隆建筑公司提交的证据，本院认证如下：何秋冬否认其掉进报告载明的窨井，且出具报告的黄山市强业市政工程有限公司经营范围不包括检测，对该证据本院不予采信。

万隆建筑公司在二审中确认：其主张应由横河置业公司承担侵权责任或证明案涉窨井属于横河置业公司的证据为二审提交的检测报告，没有其他证据。

双方对原审法院查明的事实均无异议，本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，本案的争议焦点为：横河置业公司是否是案涉窨井的管理人，是否应当承担赔偿责任。万隆建筑公司在二审中确认：其主张应由横河置业公司承担侵权责任或证据案涉窨井属于横河置业公司的证据为二审提交的检测报告，没有其他证据。因何秋冬否认其掉进检测报告载明的圆形窨井，且一审两位出庭证人均确认何秋冬掉进方形窨井，出具报告的黄山市强业市政工程有限公司经营范围亦不包括检测，对该证据本院无法采信。何秋冬提供的民事起诉状、证人程某、吴某的出庭证人证言及竣工图、市政园林公司的当庭陈述等本案现有证据亦不能证明横河置业公司系案涉窨井的管理人，横河置业公司的上诉主张无证据证明，应承担举证不能的法律后果。万隆建筑公司主张应由横河置业公司承担责任，本院不予支持。

综上，一审判决并无不当。万隆建筑公司的上诉请求及理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项、第一百八十二条，《诉讼费用交纳办法》第二十九条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2830元，由上诉人黄山市万隆建筑安装工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　宋浩之

审 判 员　余陶然

审 判 员　方卫娟

二〇二二年二月二十一日

法官助理　宋乾平

书 记 员　郑　馨

附：相关法律条文

一、《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审。

一审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

第一百八十二条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。

二、《诉讼费用交纳办法》

第二十九条诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。

部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。

共同诉讼当事人败诉的，人民法院根据其对诉讼标的的利害关系，决定当事人各自负担的诉讼费用数额。