某某、新疆天雄时代钢结构工程有限公司确认劳动关系纠纷二审民事判决书

新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院

民事判决书

（2018）新01民终1368号

上诉人（原审被告）：***，男，1986年9月27日出生，汉族，无固定职业，住河南省。

委托诉讼代理人：***，新疆万和律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：新疆天雄时代钢结构工程有限公司。住所地：乌鲁木齐市新市区地窝堡乡宣仁墩村*组金沙一巷***号。

法定代表人：***，新疆天雄时代钢结构工程有限公司总经理。

委托诉讼代理人：**，男，1969年5月29日出生，汉族，新疆天雄时代钢结构工程有限公司职员，住乌鲁木齐市水磨沟区。

上诉人***因与被上诉人新疆天雄时代钢结构工程有限公司（以下简称天雄钢构）确认劳动关系纠纷一案，不服乌鲁木齐市新市区人民法院(2017)新0104民初4258号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月2日立案后，依法组成合议庭于2018年5月17日公开开庭进行了审理。上诉人***的委托诉讼代理人***，被上诉人天雄钢构的委托诉讼代理人**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：依法撤销一审判决，确认***与天雄钢构存在劳动关系。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。***受天雄钢构的施工负责人***雇用为天雄钢构提供劳动。一审法院未查清***与天雄钢构的关系，将举证责任全部分配于处于弱势地位的劳动者，作出错误认定。首先，天雄钢构于一审中做出前后矛盾的陈述，之前否认单位承包涉案工程称由***个人承包，后经一审法院调取发包方提供天雄钢构承包的施工合同后又作认可表示；其次，天雄钢构一直未能提交将工程转包于***的相关证据，却陈述***承包了其部分钢构与劳务承包，对此又矛盾解释为***承包涉案工程后因须要开发票才挂靠到其单位，对此矛盾陈述的内容天雄钢构应承担责任；第三、天雄钢构超出举证期限提交不应属于新证据性质的工资表与用工备案登记表应承担举证不能的法律后果，且该证据系虚假证据，其中无***及***姓名并不能成为双方不存在劳动关系的有效证据；第四、在米东区法院到天雄钢构的办公地点送达开庭传票时，天雄钢构的负责人将***从其办公室叫出与法院送达人员确认***受伤事实，足以确认***系天雄钢构的工作人员。以上事实均可证实***系天雄钢构的职员应代表天雄钢构与***建立了劳动关系。二、一审法院适用法律错误。即使***与天雄钢构系挂靠关系，根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发〔2005〕12号)第四条规定，***不具备用工主体资格雇用***为天雄钢构提供劳动，产生***与天雄钢构建立劳动关系的法律后果。且天雄钢构对所称的挂靠关系未提交挂靠合同予以印证；如双方存在挂靠关系亦属非法行为，不能对抗***。综上，一审判决应予撤销。

天雄钢构辩称，我单位与***之间并不存在劳动关系，***也自述其是受案外人***雇用在劳动中受伤，与我单位无关。一审法院认定判决正确，应予维持，请求驳回上诉。

天雄钢构向一审法院起诉请求：确认***与我单位之间不存在劳动关系。

一审法院认定事实：2013年10月5日，天雄钢构与案外人新疆会兴超越建材有限公司（以下简称会兴超越公司）签订了一份《钢结构制作安装合同》[该合同中记载的发包方（甲方）为会兴超越公司，承包方（乙方）为天雄时代钢结构公司]，该合同中约定：“工程名称：钢管车间钢结构制作安装。工程地点：甲方公司院内。工程内容：车间五个连跨，共计面积11156㎡……承包方式：大包工程，包工包料，包制作，安装……不包括副跨车间内部截断墙的制作安装，不包括钢结构的防火漆，不包括水、暖、管线……合同工期：本工程工期90天，其中自2013年10月25日开始安装到春节前，主、次钢结构全部安装完毕。”

一审法院再查明，***于2014年6月16日受伤，当日从会兴超越公司院内转送至乌鲁木齐市米东区人民医院住院治疗，住院2天，后于2014年6月18日出院；该医院对***出院诊断为：第1腰椎骨折。***于2014年6月18日又转至中国人民解放军第四七四医院住院治疗，住院12天，后于2014年6月30日出院。2014年9月，***作为原告，将天雄钢构、会兴超越公司列为被告，就其与上述被告提供劳务者受害责任纠纷一案诉至乌鲁木齐市米东区人民法院，称：“2014年初，第一被告承接了第二被告位于米东区城东生态园区会兴实业有限公司院内的钢结构加工安装工程，由第一被告的工作人员***具体在现场负责施工管理，原告于2014年3月7日开始受雇为被告承接的该工程具体实施焊接技术。2014年6月16日，原告在3米多高的钢结构上正在焊接工作时，由于第一被告的安全防护措施不当，造成原告从3米多高的钢结构上坠落下来，经第一被告工作人员***的弟弟拨打120急救电话后，120急救车从工地将原告直接拉至米东区人民医院……初步治疗两天后即于6月18日将原告转至解放军第四七四医院接受进一步的治疗……6月30日出院，共计住院14天（米东区医院2天，四七四医院12天）……住院期间共计支出医疗费5万余元，由第一被告通过其工作人员***将医疗费存入银行卡交与原告妻子将已经发生的医疗费支付完毕”；该案审理中，乌鲁木齐市米东区人民法院作出（2014）米东民一初字第2104-1号民事裁定书，裁定驳回天雄钢对管辖权提出的异议；天雄钢构对该民事裁定上诉后，乌鲁木齐市中级人民法院于2015年6月8日作出（2015）乌中立终字第153号民事裁定书，裁定驳回上诉，维持原裁定；该案***后撤诉。***于2015年10月15日又至周口协和骨科医院住院治疗，住院8天，后于2015年10月23日出院。2016年，***作为原告，将天雄钢构、会兴超越公司列为被告，就其与上述被告提供劳务者受害责任纠纷一案又诉至乌鲁木齐市米东区人民法院；该案审理中，乌鲁木齐市米东区人民法院于2016年6月29日作出（2016）新0109民初524号民事裁定书，裁定驳回天雄钢构对管辖权提出的异议；该案2016年9月30日庭审后，***于2016年12月30日撤诉。

一审法院另查明，天雄钢构庭审中提交的2014年3月工资表、2014年3月至6月考勤表中无***、***。天雄钢构一审庭审中提交的（2015年5月11日、2016年5月13日）劳动用工备案登记花名册（用人单位劳动用工登记管理台账）中亦无***、***。

因对是否存在劳动关系存在争议，***作为申请人，将天雄钢构列为被申请人，向乌鲁木齐高新技术产业开发区（乌鲁木齐市新市区）劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，称：“申请人2014年3月7日由被申请人的施工负责人***雇用在被申请人单位位于米东区城东生态园新疆会心超越建材有限公司院内工作，从事电焊工工作，双方口头约定日工资为260元，2014年6月16日申请人从事焊接工作时从高处坠落受伤，由***的弟弟拨打120急救电话，由被申请人送至米东区人民医院救治”，请求确认***与天雄钢构之间存在劳动关系。该仲裁委员会于2017年4月20日作出乌高（新）劳仲[2017]第531号仲裁裁决书，裁决***与天雄钢构之间存在劳动关系。天雄钢构不服该裁决，诉至一审法院。本案一审审理中，***代理人陈述仲裁时提及的约定日工资260元是***本人和***约定的。

一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外；在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。对于本案争议焦点：***与天雄钢构是否存在劳动关系，天雄钢构不认可与***存在劳动关系。一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三条规定，建立劳动关系必须遵循自愿原则；自愿就是指订立劳动合同完全是出于劳动者和用人单位双方的真实意志，是双方协商一致达成的，任何一方不得将自己的意志加给另一方；自愿原则包括：订不订立劳动合同由双方自愿、与谁订立劳动合同由双方自愿、合同的内容取决于双方的自愿。根据***在仲裁时及本案中陈述可知***是与***口头约定劳动报酬；***所举证据既不能证明***与天雄钢构自愿就建立劳动关系进行过协商并达成合意，也不能证明***受天雄钢构的劳动管理并由天雄钢构支付劳动报酬，***仲裁及本案中相应陈述若属实***也应是与***存在劳务（雇佣）关系；此外，***提交的证据亦不能证明***系天雄钢构员工或天雄钢构授权***代表天雄时代钢结构公司招用员工，因此一审法院认为***主张与天雄钢构存在劳动关系证据不足，故一审法院采信天雄钢构的相应诉称意见，对天雄钢构的诉讼请求予以支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条第一项之规定，判决：新疆天雄时代钢结构工程有限公司与***不存在劳动关系。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求均未提交新证据。本院认定事实与一审法院查明事实一致。

本院认为，劳动关系的建立与否要以劳动者是否受用人单位的制度管理、劳动安排等基本要素为前提。***在米东区城东生态园会兴超越公司院内从事钢结构电焊工作，有其受伤后送往医院救治的病历等相关记录予以印证，因该电焊工作所属的钢结构工程系天雄钢构所承包工程，应视为***从事的电焊工作，该工作内容属于天雄钢构业务范畴。

本案***虽认可其由***招用并进行管理，但称***系天雄钢构的施工管理人，故本案争议的焦点系，***施工是否代表天雄钢构产生***与天雄钢构建立劳动关系的法律事实。天雄钢构否认与***存在劳动关系的主要理由，系***并非其单位职员，***仅是因招揽到工程后须开具发票而联系到其单位进行挂靠，并从其单位购进材料而使双方发生联系。本院认为，通过天雄钢构与会兴超越公司签订的钢结构制作安装合同反映，天雄钢构系钢管车间钢结构制作安装的承包方，即本案所涉工程的承包方系天雄钢构而非他人，***并非该工程独立承包人。天雄钢构在（2016）新0109民初524号案件的庭审中陈述***承包了其未承包部分的工程及因开发票的需要挂靠在其公司，但该陈述既与上述安装合同中载明天雄钢构系承包方的内容不符，亦无天雄钢构提交相应的承包合同及***与其签订的挂靠合同予以证实。故在此情形下，天雄钢构仅单方陈述***与其单位无关，与***招用***等人对天雄钢构承包的工程合同进行施工的事实相悖。综上，天雄钢构未提交证据证实***与其系挂靠关系及***施工工程系其承包工程之外工程的情形下，***作为劳动者从事天雄钢构承揽的工程并接受施工其工程人员的管理，双方之间符合劳动者与用人单位构成劳动关系的基本特征。***上诉称与天雄钢构存在劳动关系的主张成立，本院予以支持。一审法院认定双方不存在劳动关系不当，本院予以纠正。天雄钢构辩称其与***系挂靠关系，无证据印证，本院不予采信。

综上，一审法院判决认定基本事实清楚，适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、撤销乌鲁木齐市新市区人民法院(2017)新0104民初4258号民事判决；

二、***与新疆天雄时代钢结构工程有限公司存在劳动关系。

本案一审案件受理费10元（新疆天雄时代钢结构工程有限公司已预交）、二审案件受理费10元（***已预交），由新疆天雄时代钢结构工程有限公司负担。***已交10元，由本院予以退还。

本判决为终审判决。

审判长*宏

审判员***

审判员**

二〇一八年六月二十七日

书记员田丽