新疆鼎辉伟业建设工程有限公司、新疆利群阳光照明工程有限公司合同纠纷二审民事判决书

新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）新01民终2754号

上诉人（原审原告）：新疆鼎辉伟业建设工程有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市高新技术产业开发区。

法定代表人：蒋明怨，该公司经理。

委托诉讼代理人：李洪涛，男，该公司员工。

委托诉讼代理人：朱冠琪，新疆博耀律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：新疆利群阳光照明工程有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区。

法定代表人：张利群，该公司总经理。

委托诉讼代理人：马宾霞，乌鲁木齐市鸿业法律服务所法律工作者。

上诉人新疆鼎辉伟业建设工程有限公司（以下简称鼎辉伟业公司）因与被上诉人新疆利群阳光照明工程有限公司（以下简称利群阳光公司）合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区人民法院（2019）新0105民初1186号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月23日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人鼎辉伟业公司的委托诉讼代理人朱冠琪、李洪涛，被上诉人利群阳光公司的委托诉讼代理人马宾霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

鼎辉伟业公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持鼎辉伟业公司的一审诉讼请求或将本案发回重审。事实和理由：一、本案一审认定事实错误。1.本案双方签订的《合作协议书》属于民法总则调整的民事合同，其内容并不违反民法总则与合同法的规定。利群阳光公司也认可该合同的有效性，一审法院也认定该合同有效。合同中关于利润分成是双方关于工程利益等财产利益处分的约定。2.我公司在涉案合同签订之日起次日向利群阳光公司交付了投标保证金5万元，且打款凭证上也注明是工程投标保证金，一审中利群阳光公司举证证明其实际向招标办缴纳了48,000元投标保证金，上述两方面证据互相印证，足以说明我公司向利群阳光公司支付的就是涉案工程的保证金。一审法院认定该5万元与本案无关，显属认定事实错误或不清。3.我公司已经完成了自己的义务，联系、参与招投标事宜，缴纳投标保证金以及工程项目跟综。利群阳光公司也认可把涉案工程招投标活动所需资料全部给了我公司,其辩驳我公司没有履行合同义务，应当为此举证，但其没有举证证明。二、一审法院适用法律错误。本案双方签订的协议合法有效，利群阳光公司自认已收到决算工程款101万元，就应当按合同约定履行给付百分之三十的责任。三、一审严重违反民事诉讼程序。1.本案合作协议明确约定双方的合作事宜由利群阳光公司挂靠乌鲁木齐司贝宁照明工程有限公司（以下简称司贝宁公司）进行。被挂靠人司贝宁公司与本案有利害关系，我公司有权追加其作为第三人。一审中我公司已提交追加申请书，一审法院没有允许也没有告知具体原因，并且在一审中我公司曾向一审法院申请调查令，要求到五家渠相关部门调查涉案工程的最终结算价款，以最终确定我公司应该主张的具体数额，但一审法院也未准许。2.利群阳光公司认可我公司转款事实，但不认可是投标保证金，其没有为此继续举证，显然严重违反民事诉讼法关于举证规则及认定证据效力的规定。四、我公司和利群阳光公司签订的合作协议是双方自愿平等真实意思表示，一审法院不支持我公司利润分成的诉讼请求，也没有支持我公司请求返还投标保证金的请求。综上，请求二审法院支持我公司的一审诉讼请求或将本案发回重审。

利群阳光公司辩称，鼎辉伟业公司的上诉请求不成立。一、一审法院认定事实并无错误，合同中双方约定利润分成是针对全部项目的利润分配，鼎辉伟业公司依据部分项目要求利润分成无依据。且鼎辉伟业公司并未实际履行合同中约定的义务。二、一审法院适用法律正确，程序合法，鼎辉伟业公司对法律的理解有误。三、鼎辉伟业公司称其垫付5万元投标保证金的事实不存在，5万元是鼎辉伟业公司委托我公司进行工程的楼体亮化效果图的设计费。四、鼎辉伟业公司申请追加第三人没有任何法律依据，这两家公司和本案没有关系，只是我公司借名实施，实际操作人还是鼎辉伟业公司。综上，鼎辉伟业公司的上诉请求无事实和法律依据，请求二审法院予以驳回。

鼎辉伟业公司向一审法院起诉请求：1.判令利群阳光公司支付鼎辉伟业公司利润分成303,000元；2.判令利群阳光公司退还投标保证金5万元。

一审法院认定事实：2017年6月7日，鼎辉伟业公司、利群阳光公司签订《合作协议》，约定双方就承揽兵团第六师五家渠市整体亮化及团场亮化工程进行合作。鼎辉伟业公司负责以利群阳光公司名义对该工程从信息跟踪、前期运作、招投标到实施等全过程的施工项目的市场开发、承揽并承担相关费用。鼎辉伟业公司积极配合利群阳光公司在承接合作工程项目的投标工作，协调与业主以及政府相关管理部门的关系。鼎辉伟业公司承担项目实施前阶段的商业活动费用，项目中标前鼎辉伟业公司不得收取任何的活动经费。关于利润分成双方约定，鼎辉伟业公司负责协助利群阳光公司完成本项目的施工中与业主沟通工作。本项目中标前，鼎辉伟业公司的任何前期商务费用由其自行承担。本项目的投标保证金、履约保证金、业主规定缴纳的各项费用均由鼎辉伟业公司、利群阳光公司各承担50%，投标保证金及履约保证金，业主规定缴纳的各项费用退还时间，在业主退还利群阳光公司，利群阳光公司需在2-3个工作日内退还给鼎辉伟业公司。利群阳光公司按照本项目最终结算价的30%作为鼎辉伟业公司的利润分成。本次招投标利群阳光公司挂靠两家公司分别为：司贝宁公司，新疆艾迪森照明工程有限公司（以下简称艾迪森公司）。对以上两家公司的一切法律责任由利群阳光公司承担。

合同签订后，2017年6月28日，涉案工程进行招投标，利群阳光公司挂靠的司贝宁公司、艾迪森公司参加招标并由上述两家公司支付保证金。最终司贝宁公司中标取得第六师五家渠市公园广场及建筑楼体亮化采购项目（市政府大楼亮化建筑1栋）。工程完工后，利群阳光公司已收到工程款101万元。

一审法院认为，当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。合作协议双方约定的工程范围为兵团第六师五家渠市整体亮化及团场亮化工程。庭审中，鼎辉伟业公司未向一审法院提供证据证实鼎辉伟业公司为涉案项目所支出的前期投入费用及参与招投标到实施等全过程的相关证据。据此，鼎辉伟业公司要求利群阳光公司支付利润分成303,000元的诉讼请求，无事实和法律依据，一审法院不予支持。鼎辉伟业公司诉称已向利群阳光公司支付投标保证金5万元，但向一审法院提供的证据与本案的关联性无法确认。故鼎辉伟业公司要求利群阳光公司退还投标保证金5万元的诉讼请求，无事实和法律依据，不予支持。判决：驳回鼎辉伟业公司对利群阳光公司的全部诉讼请求。

二审中，当事人依法提交了新证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：鼎辉伟业公司提交证据1.微信付款记录截图（打印件），用以证明鼎辉伟业公司给利群阳光公司支付的制作标书的相关费用；证据2.微信通讯记录截图（打印件），用以证明鼎辉伟业公司一直在履行合同约定的催款义务；证据3.建设银行交易明细2张（打印件），用以证明在双方签订涉案合同前期，鼎辉伟业公司给张利群打款20万元；证据4.标书1份，用以证明鼎辉伟业公司履行了合同约定的义务；证据5.到庭证人张某的证言，用以证明鼎辉伟业公司参与了涉案工程的招投标，并找人制作了投标书，中标之后鼎辉伟业公司与利群阳光公司各支付了5万元投标保证金；证据6.到庭证人蒋某的证言，用以证明鼎辉伟业公司参与了涉案项目和甲方的前期沟通，支付了投标保证金5万元，其向张利群支付了制作标书的费用，由张利群制作标书，其与张某、张利群一起参加了招标会。利群阳光公司对证据1微信付款记录真实性、合法性及与本案的关联性不认可，认为从时间上看，其中4张付款时间为4月至5月，双方签订合同的时间是2017年6月7日，与事实相违背。另两张付款记录与本案无关，微信截图并不是利群阳光公司法定代表人张利群本人的微信；对证据2的真实性、合法性及与本案的关联性均不信可，微信上的手机号不是张利群本人的；对证据3与本案的关联性不认可，鼎辉伟业公司打款日期在合同签订之前显然不合理，对该证据的真实性、合法性认可，认为该笔款项是打给其公司购买材料的费用；对证据4认为首先不符合证据规则，其次鼎辉伟业公司只提供了标书，没有制作标书的费用票据，两次招标都是利群阳光公司制作的标书，一审中利群阳光公司也提供了相应证据。对证据5、6的真实性、合法性均不认可，认为张某对基本情况根本不了解，蒋某是鼎辉伟业公司法定代表人的儿子，与本案有利害关系，两人所作证言均系虚假陈述。

因证据1微信转账记录中有两份收款人安静并非本案当事人，另外三份收款人备注名为“利群”的转账记录中也未注明转账名目，故本院对证据1的合法性及与本案的关联性不予采信；二审庭审中，利群阳光公司法定代表人张利群认可与鼎辉伟业公司蒋某微信对话的呢称为“玫瑰香的诱惑”显示的注册手机号为张利群爱人的手机号，故本院对微信聊天记录的真实性予以采信，对与本案的关联性需结合全案其他证据进行综合认证；银行交易明细中反映出2017年6月29日蒋某向张利群支付5万元，结合其他证据，本院对证据3的真实性、合法性及与本案的关联性予以采信；提供标书本身并不能反映系鼎辉伟业公司制作形成，故本院对证据4与本案的关联性不予采信；证据5、6系证人证言，因两名证人与鼎辉伟业公司之间存在利害关系，证据形式存在明显瑕疵，本院对证据5、6的真实性、合法性及与本案的关联性不予采信。

综上，本院经审理对一审法院查明的事实予以确认。

二审另查明，鼎辉伟业公司在一审庭审中提交了交易时间为2016年6月8日的中国农业银行网上银行电子回单一份，据此主张其向利群阳光公司支付了5万元投标保证金。鼎辉伟业公司在二审中又提交了中国建设银行个人活期账户交易明细，经本院审查，该明细中反映出2017年6月29日，鼎辉伟业公司的蒋某向利群阳光公司法定代表人张利群转账支付5万元。经本院询问双方当事人，双方当事人均认可鼎辉伟业公司于2016年6月8日转账支付的5万元与本案无关。鼎辉伟业公司在二审中变更其事实主张为：2017年6月29日，鼎辉伟业公司向利群阳光公司支付投标保证金5万元。利群阳光公司对此不予认可，坚持主张该笔5万元系鼎辉伟业公司向其支付的其他亮化工程的效果图制作费。

本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。

人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断，并公开判断的理由和结果。

本案争议焦点为：1.本案是否应追加贝司宁公司作为第三人参加诉讼；2.鼎辉伟业公司请求利群阳光公司支付利润分成303,000元有无事实及法律依据；3.鼎辉伟业公司请求利群阳光公司退还投标保证金5万元有无事实及法律依据。

一、关于本案应否追加第三人的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条规定，对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。本案中，鼎辉伟业公司上诉主张其在一审中申请追加司贝宁公司作为第三人参加本案诉讼，一审法院未予准许违反诉讼程序。对此本院认为，涉案《合作协议书》中约定，利群阳光公司在招投标过程中挂靠司贝宁公司和艾迪森公司两家公司，以上两家公司的法律责任都由利群阳光公司承担。依据该协议约定可知，司贝宁公司和艾迪森公司作为被挂靠公司，既非涉案合作协议的当事人一方，对本案所涉诉讼标的也没有独立的请求权，且本案的处理结果与上述两家被挂靠公司没有法律上的利害关系，鼎辉伟业公司申请追加司贝宁公司参加诉讼的目的仍然是为了证明其完成了涉案合同的义务，并不符合必须追加第三人的法定情形，故一审法院对鼎辉伟业公司该项请求未予准许不违反法律规定，本院对鼎辉伟业公司该项上诉主张不予采信。

二、关于鼎辉伟业公司请求利群阳光公司支付利润分成303,000元有无事实及法律依据的问题

本案中，第一，涉案《合作协议书》中约定：“鼎辉伟业公司负责以利群阳光公司名义对该工程从信息跟踪、前期运作、招投标到实施等全过程的施工项目的市场开发、承揽并承担相关费用”，依现有证据仅能反映出鼎辉伟业公司支付了投标保证金5万元，除此以外，鼎辉伟业公司对于其在涉案合同履行期间具体实施了上述哪些行为并未提交充分有效直接证据加以佐证，在利群阳光公司不予认可的情况下，鼎辉伟业公司理应承担相应的举证不能的不利后果。第二，鼎辉伟业公司称其制作了标书并支付了相关费用，但其提供的主要证据是银行交易明细、微信截图及两名到庭证人的证言，首先两名证人与本案有利害关系，其证言效力存在明显瑕疵；其次、微信截图从支付时间上判断，亦无法确认鼎辉伟业公司支付的是涉案投标书的费用；再次、二审中查明，鼎辉伟业公司与利群阳光公司之间还存在事实上的买卖合同法律关系。鼎辉伟业公司主张其借给利群阳光公司20万元用于涉案合同，后利群阳光公司扣除制作标书的费用后向其退还了166700元，因银行交易明细反映出鼎辉伟业公司于2017年6月6日向利群阳光公司支付了20万元，而利群阳光公司于2017年6月19日向鼎辉伟业公司的蒋某转账支付了166700元，鼎辉伟业公司支付20万元早于双方签订合作协议的时间，在鼎辉伟业公司不能提交其他有效证据加以佐证的情况下，鼎辉伟业公司主张其支付了制作标书的费用依据不足，本院不予采信。综上，鼎辉伟业公司上诉主张其完成了涉案合同义务因事实及法律依据不足，本院不予采信。

三、关于鼎辉伟业公司请求利群阳光公司退还投标保证金5万元有无事实及法律依据的问题

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定”。本案中，鼎辉伟业公司在一审庭审中提交了交易时间为2016年6月8日的中国农业银行网上银行电子回单一份，据此证明其向利群阳光公司支付了涉案投标保证金5万元。因双方签订合同的时间为2017年6月7日，鼎辉伟业公司提早1年支付涉案工程的投标保证金明显有悖于常理，本院对鼎辉伟业公司依据该份网银回单提出的事实主张不予采信。二审庭审中，鼎辉伟业公司向本院提交的建设银行交易明细反映出鼎辉伟业公司的蒋某于2017年6月29日向利群阳光公司的法定代表人张利群转账支付5万元。经本院询问，双方当事人均认可该笔付款的真实性，鼎辉伟业公司主张该笔付款系涉案投标保证金，利群阳光公司仍坚持其抗辩主张，即认为该笔款项系其他亮化工程的效果图制作费，与本案无关。结合全案证据可知，利群阳光公司于2017年6月30日分别以司贝宁公司、艾迪森公司的名义支付了两笔投标保证金，其支付保证金的时间与鼎辉伟业公司转账支付5万元的时间较为紧密，结合利群阳光公司认可收到该笔5万元的事实，本院认为鼎辉伟业公司至此已初步完成了举证责任。利群阳光公司抗辩主张鼎辉伟业公司支付的是芳草湖团场亮化工程的效果图制作费，但就该项抗辩主张利群阳光公司仅提交了其向案外人支付50400元的收据、效果图打印件及电子邮件截图。经查，收据中载明的交款名目为五家渠团场亮化工程效果图，与利群阳光公司抗辩主张的5万元系支付芳草湖团场亮化工程效果图制作费明显不符，仅凭效果图和电子邮件亦无法印证芳草湖团场亮化工程系利群阳光公司接受鼎辉伟业公司委托所作，故本院对利群阳光公司该项抗辩主张不予采信。依据上述法律规定并结合全案事实，本院认为鼎辉伟业公司主张其支付了5万元投标保证金的事实存在具有高度可能性，本院确认该事实存在，利群阳光公司抗辩主张的事实真伪不明，本院认定该事实不存在。一审法院驳回鼎辉伟业公司该项诉请属适用法律不当，本院予以纠正。

综上所述，鼎辉伟业公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条、第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零五条、第一百零八条规定，判决如下：

一、撤销新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区人民法院（2019）新0105民初1186号民事判决，即：驳回新疆鼎辉伟业建设工程有限公司对新疆利群阳光照明工程有限公司的全部诉讼请求；

二、新疆利群阳光照明工程有限公司于本判决生效之日起十日内退还新疆鼎辉伟业建设工程有限公司投标保证金5万元；

三、驳回新疆鼎辉伟业建设工程有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费3,297.5元(鼎辉伟业公司已预交)，由鼎辉伟业公司负担2,830.57元，由利群阳光公司负担466.93元；二审案件受理费6,595元（鼎辉伟业公司已预交），由鼎辉伟业公司负担5,661.14元，由利群阳光公司负担933.86元。

本判决为终审判决。

审判长　　陈映红

审判员　　李卫玲

审判员　　田　姝

二〇一九年十月十四日

书记员　　孟芳芳