***与新疆旭阳信息科技有限公司、***建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

昌吉回族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2014）昌中民一终字第188号

上诉人（原审原告）：***，男，汉族。

委托代理人：李强，新疆百丰天圆（奇台）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：新疆旭阳信息科技有限公司。

法定代表人：王翠婷，系该公司董事长。

委托代理人：***，男，汉族。

被上诉人（原审被告）：***，男，汉族。

上诉人***因建设工程施工合同纠纷一案，不服奇台县人民法院（2013）奇民二初字第302号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年3月3日受理后，依法组成合议庭，于同年3月24日公开开庭审理了本案。上诉人***的委托代理人李强，被上诉人新疆旭阳信息科技有限公司的委托代理人***，被上诉人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院查明：被告***没有建设工程施工资质，挂靠在被告旭阳公司名下。2010年，被告***与原告***口头约定，将被告***从被告旭阳公司处承包的奇台县城及周边乡镇的通信管道施工工程部分转包给原告***，双方协议，铺设的地下通信管道每米按36元计算。原告于2010年5月中旬开始施工至2010年9月左右停工。2010年5月29日，***向被告***出具收条一张，内容为：“今收到新B13232车复合32.5＃水泥10吨.大写：拾吨整。今收人：***石材厂西边老黄工地（移动管道用）2010年5月29日”。2010年6月11日，原告***向被告***出具收条一张，内容为：“收条今收新B14682送来移动管道施工水泥9吨X476元=3834元每吨476元大写：叁仟肆佰叁拾肆元今收人：***2010年6月11日”。2010年6月16日，被告出具借条一份，内容为：“借条今借到李师傅现金￥700元大写：柒佰元整今借人：***2010年6月16日”。2010年6月24日，被告出具收条一张，内容为：“收条今收到新B20477车32.5＃水泥10Tx476元=4760元大写：肆仟柒佰陆拾元整***2010年6月24日”。2010年7月1日，原告出具领条一张，内容为：“领条今领到黄老板管道工资款￥23000元大写：贰万叁仟元整***2010.7.1.”。2010年8月5日，原告出具领条一张，内容为：“领条今领到黄总现金￥5000元整***2010.8.5.”。2010年8月10日，原告***出具领条一张，内容为：“领条今领到黄总现金￥6000元整大写：陆千元整***2010.8.10.”。2010年11月26日，原告出具收条一张，内容为：“收条收到蒲老板砼井盖174块，大的1块（2.5mX1.5m的）大写：壹佰柒拾肆块大的壹块（2.5mX1.5m）今收人：***2010.11.26.”。潘竟宅于2010年12月10日向被告***出具领条一张，内容为：“领条今领到***付给我***拉井子上浮1.2米x1.6米=173块单价￥370元正2.5米x1.6米=1块单价￥500元总计现金￥64510元（陆万肆仟伍佰壹拾元正）***打欠条由***抽走领款人：潘竟宅2010年12月10日”。以上水泥、井盖等款项均由被告***支付。被告***先后以借条、领条、收条等形式向原告***支付工程款共计497286元（经庭审中质证双方均认可的条据）。2013年1月18日，原告***与被告***在被告许阳公司的经理张朋刚的主持调解下，双方达成《施工调解协议》一份，对工程进行了决算，主要内容为：“施工调解协议1、有2010年***承包给***奇台县城及周边乡镇的移动管道，当时口头协议每米36，现***有异议，经旭阳公司张朋刚调解，其他还按36支付，有3公里多砼路面和有马路砖的按47支付。2、实际工程米数由黄、王二人核实。总长：16906.44，米，其中：有砼和马路砖的3992.3米x47=187638.1元，没有马路砖和砼的：12914.14米x36=464909.04元，卸管材13车x180=2340，仿古一条街做2个补上，2个x1000=2000，一中门口西边人挖人埋的144米x20=2880，石材厂公路到塔基返工的71米x20=1420，糖厂家属院干另（零）工，5工x150=750，打夯机一台，1000。662937.14元经调解以上双方达成协议，不得违约。张朋刚2013.1.18.******2013.1.18.”。

原审法院经审理认为：原告***与被告***均认可双方口头约定，由被告***将从被告旭阳公司承包的移动通信管道工程其中一部分按每米36元转包给原告***，故对原告***与被告***之间形成了事实上的建设工程施工合同关系的事实原审法院予以确认。现该工程已部分投入使用。双方于2013年1月18日经核算签订的《施工调解协议》，被告***认为该协议书系被告***受胁迫而签订，并非其真实意思表示，但被告***未能提供证据证实其签订协议时受胁迫，故对该《施工调解协议》的真实性予以确认。经庭审中查明，原告***与被告***均认可原告***以领条、借条、收条等形式从被告***处领取该工程款497286元。除双方均认可的条据外，其余条据中2010年5月29日收条（每吨水泥按476元计算，10吨为4760元）、2010年7月1日领条、2010年8月5日领条及2010年8月10日的领条，四张条据的总金额为38760元，原告认为条据上“***”的签名不是其本人所写，但又不要求对该签名进行鉴定，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二款之规定，原审法院对上述四份条据的真实性予以确认，故该四张条据中的款项应当从被告***应向原告支付的总工程款中予以扣除。对被告***提交的原告出具的2010年6月8日借条、2010年6月11日收条、2010年6月16日借条、2010年6月24日收条、2010年7月8日收条、2010年11月26日收条，原告对上述证据的真实性认可，但对关联性不认可。经庭审中查明，原告认可其与被告除此次工程外无其他债权债务关系，而该部分款项系被告***支付，且由被告***持有，可以认定该部分条据系被告***替原告垫付的部分材料款，那次，原审法院对该组证据的真实性及与本案的关联性均予以确认。据此可以认定，被告承包给原告的工程的承包方式应为包工、部分包料。该部分条据的总金额为76676元，该部分款项系被告***替原告垫付，亦应从被告***应向原告支付的总工程款中予以扣除。综上，被告***共向原告***支付工程款612722元（497286元＋38760元＋76676元=612722元）。双方核算的总工程款为662937.14元，扣除被告***已向原告支付的工程款612722元，被告***尚欠原告工程款50215.14元。原告认为被告尚欠其工程款210000元未支付，但原告没有提供证据对该诉讼请求加以证实，故其应承担举证不能的民事法律责任。原告要求被告旭阳公司对被告***所欠的工程款承担连带给付义务，因被告***没有建设工程施工资质，其借用被告旭阳公司的资质与原告成立建设工程施工合同关系，而被告旭阳公司允许被告***借用其资质的行为系帮助被告***规避法律，形成“合法外衣”，被告旭阳公司主观上有过错。依据（最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见）第四十三条的规定：“个体工商户、个人合伙或者私营企业挂靠集企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的，在诉讼中，该个体工商户、个人合伙或者私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人。”被告旭阳公司系被挂靠单位，其作为共同诉讼人，应当对挂靠人***应承担的民事法律责任承担连带责任。原审法院对原告要求被告旭阳公司承担连带责任的诉讼请求予以支持。遂判决：一、被告***于本判决生效之日起十日内向原告***支付工程款50215.14元；二、被告新疆旭阳信息科技有限公司对上述款项承担连带给付义务；三、驳回原告***的其他诉讼请求。

宣判后，上诉人***不服原审法院上述判决上诉称：2013年1月18日，上诉人与被上诉人对上诉人承包工程进行决算，总的工程款662937.14元，并签订《施工调解协议》。该协议可清楚的反映本案上诉人是单包工即包工不包料。故原审判决认定上诉人使用的水泥、红砖款从总的工程款中扣减明显与事实不符。被上诉人提交的证据当中，有上诉人出具给他人的借条，借条内容为“借到李公、李师傅现金”等，此类借条与被上诉人无任何关系，原审认定上诉人应当将此类借条所载明的借款从被上诉人应付工程款数额中予以扣减实属错误。综上，原审判决认定事实不清，导致判决结果错误，请求二审法院撤销原判，依法支持上诉人的原审全部诉讼请求。

被上诉人新疆旭阳信息科技有限公司答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。

被上诉人***答辩称：上诉人是从***处承包的工程。双方虽未签订书面协议，但口头约定上诉人承包工程部分包工包料，若不然，上诉人不会向被上诉人***出具收到红砖、水泥等的收条。另，***提供的借条中载明的“李公”或“李师傅”是***的工地管理人员，被上诉人向其借款实际上是向***借款，只不过是通过“李公”或“李师傅”之手将钱借给上诉人。因此，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。

二审庭审中，双方当事人对原审法院查明事实均无异议，本院对原审法院查明事实予以确认。

双方当事人均未提交新证据。

本院认为：上诉人与被上诉人对2013年1月18日签订的《施工调解协议》真实性不持异议，故双方均应按照该协议约定进行工程款的结算。因双方在发包施工前未签订施工协议，致使该发包工程是单包工还是部分包工包料双方各持己见，并直接导致双方对已支付工程款的数额产生争议。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。本案中，被上诉人为了证实已支付上诉人工程款的数额，向原审法院提交了由上诉人出具给被上诉人***的各种条据加以证实。上诉人认可其以领条、借条、收条等形式领取了497286元工程款，对其他条据不予认可，认为条据中涉及的红砖、水泥等材料费用，与上诉人无关，不应从被上诉人应当支付的工程款中扣减，但其未能提交相应证据予以证实。根据日常生活经验法则来分析，如果红砖、水泥等材料费用与上诉人无关，上诉人就不应该向被上诉人***出具收条并载明数量、金额等。也就是说，上诉人给被上诉人***出具材料收条的行为有违常理。另，被上诉人***对借条中载明的“李公”、“李师傅”等人的身份做出的说明符合常理，本院对此予以确认。综上所述，上诉人的上诉请求因缺乏证据证实，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，判决结果正确，本院予以维持。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3496元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　杨　睿

审　判　员　　赵建生

代理审判员　　宋晓蕾

二〇一四年四月二十九日

书　记　员　　宋雪倩