***与北京华道兴科技有限公司承揽合同纠纷二审民事判决书

山西省晋中市中级人民法院

民事判决书

（2017）晋07民终355号

上诉人（原审被告）北京华道兴科技有限公司。地址：北京市石景山区银河南街2号院紫御国际3号楼12层1511室。

法定代表人***，该公司经理。

委托代理人**，山西邦宁律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）***，男，1978年9月17日出生，汉族，住太谷县。

委托代理人***，山西效菡律师事务所律师。

上诉人北京华道兴科技有限公司因与被上诉人***承揽合同纠纷一案，不服山西省太谷县人民法院（2016）晋0726民初690号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。

原审查明，2013年7月29日被告与太谷交警队签订《太谷县政府采购货物合同书》，被告承包了太谷县交警队信号灯更换工程。2013年8月20日被告与原告签订了《山西太谷项目工程承包协议》，约定：“被告将其承包的以上工程项目中的基础土建、立杆安装、旧设备拆除及设备安装、线路敷设等交由原告施工，被告负责安排工程师到现场指导施工，被告负责将安装的器材和辅助材料运输至安装地；工期期限为自合同签订之日起30日内完工，原告如不能按期保质保量的完成工程，需承担工程款千分之三的违约金，因被告原因造成的重复施工或工期延误，原告不承担责任；被告应按照约定按时给付原告相应款项，双方约定原告在收到预付款后20000元后开始组织人员进行施工，剩余款项在安装全部完成并经被告验收合格后30日内一次性给付原告；如原告在安装完毕后30日内仍未收到余款，原告有权提起诉讼，向被告追索余款并加收施工总价每日0.3%的违约赔偿金；工程费用以实际施工量为根据，由被告负责人签字确认后生效”。2013年10月30日左右原告依约实际完成了全部工程项目。2013年10月30日经原、被告共同结算，形成了由双方签名盖章确认的工程施工量汇总表，被告应当支付原告工程款总计167238元，并在此表的尾部注明“此清单代欠款凭条，双方结算完毕后此清单自行失效”。协议签订前被告已付原告5000元，协议签订后又预付原告15000元，截止2015年12月1日被告共付给原告工程款117238元，尚欠原告工程款50000元。故原告具状起诉,要求被告给付余款50000元，并承担50000元按每日0.3%从2015年12月1日起5个月计150天的违约赔偿金22500元，同时又诉称双方在合同中约定的工程总价款中包含6%的税费，但被告迟延付款导致税率提高至7.34%从而多缴纳税费2817.63元，故被告也应予以承担。庭审中，被告辩称原告无资质承包此工程，应认定合同无效；原告只应得到工程的成本价，而施工量汇总表与成本价相差太大，对汇总表不予认可，应对工程成本价进行鉴定；原告提供的税费发票不能证明与本案的关系；另被告还辩称建设方至今尚未结清工程款，如建设方对被告追究延误工期的违约责任，原告应予承担。案件经调解无果。另被告针对其辩称的因原告自身原因导致工期延误的理由未提供相应证据。

原审认定，原告作为承包人没有相应的施工资质，原告与被告签订的工程承包合同违法了法律、行政法规的强制性规定，该合同无效；虽建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持，但无效合同自始无效，违约条款在无效合同中也自始无效，只能要求造成合同无效一方承担缔约过失责任或赔偿责任，因被告长期无正当理由及合法证据拖欠原告的工程款不予支付，对原告显失公平，故被告应当支付给原告工程款的利息损失；综上，被告应支付拖欠的工程款50000元，并承担自2013年12月1日起至工程款付清之日止以50000元为基数、按中国人民银行同期贷款利率计算的利息。对于原告主张该多缴纳的税费2817.63元，已超出双方之间的合同约定即最终结算结果，且原告的多缴纳税费与被告之间没有必然因果关系，故不予支持。

原审判决：一、被告北京华道兴科技有限公司于本判决生效之日起十五日内给付原告工程款50000元。二、被告北京华道兴科技有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告50000元从2013年12月1日起至付清之日的中国人民银行同期同类贷款利息。

宣判后，北京华道兴科技有限公司不服提出上诉。其上诉的事实与理由是：一、本案案由不应为“承揽合同纠纷”，应为“建设施工合同纠纷”。***从上诉人承包的工程源于上诉人从太谷县交警大队承包的信号灯更换项目，上诉人经交警队介绍，将该项目土建部分分包给***，这是典型的建设施工合同，而不是承揽合同。二、上诉人与被上诉人所签合同既己被一审法院认定无效，则应按工程成本价进行结算。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“解释”）第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者投有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”《解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付价款的，应予支持。”这一规定貌似与第四条相矛盾，事实上并非如此。这两条的意思是:在合同确认无效后，经检验竣工合格的，承包人可以请求发包人参照合同约定支付工程款，但其中超出承包人实际造价的部分属于非法所得，应该予以收缴。在本案中，被上诉人只能主张工程款中的直接费用，即工人工资和己发生的材料款，不能主张工程款中的间接费用（如:管理费）、税金和利润。对于工程款中超出实际造价的部分，均属于非法所得，己支付的应当予以收缴，未支付的不再支付。这是司法解释的本意。因此上诉人强烈要求法庭对该工程造价按无效合同进行鉴定，但一审法院未予准许。本案应根据成本价进行结算，而不是根据无效合同的结算单进行结算，被上诉人的非法利益不能受到保护。如果无效合同的处理结果与有效合同一样，不利于维护建筑市场的稳定发展，会助长建筑市场的乱相，这不是立法本意。请求：撤销原判，依法改判，本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。

被上诉人***答辩：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果恰当，依法应当予以维持，上诉人的上诉理由不能成立，请二审人民法院驳回其上诉。一、答辩人按照双方的约定全面适当地履行了合同义务，况且该工程项目已经验收合格，建设单位太谷县交警大队也没有提出任何异议，答辩人无权提出异议。我国最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但是建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”据此法律规定，即使双方的合同无效，上诉人也应当按照双方的约定支付答辩人工程价款，上诉人要求按照工程成本价进行结算没有依据。二、上诉人与答辩人于2013年10月30日工程项目竣工后共同核算，上诉人应当支付答辩人工程款167238元，至今尚欠答辩人工程款50000元。根据双方的约定上诉人应当在2013年11月30日之前全部支付答辩人工程款167238元。上诉人长期无正当理由和合法根据拖欠答辩人工程款，不仅给答辩人造成了经济损失，而且也影响到答辩人在其他方面的投资收益，一审判决上诉人未履行给付义务的50000元从2013年12月1日起支付答辩人迟延履行利息是正确的，恰当的，二审应当予以维持。

经二审查明的基本事实与原审查明一致。

本院认为，***没有相应施工资质，与上诉人签订的工程承包合同被一审依法认定无效，但其所建工程已经竣工交付使用，应视为工程合格，依据相关法律规定，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持，故，原审判决上诉人支付被上诉人工程欠款，并无不当；上诉人借故拖欠工程款不付，于法无据，上诉人应当支付***工程欠款及利息。本案属于承揽合同还是工程承包合同性质，不影响上诉人还应继续支付所欠工程款项。上诉人北京华道兴科技有限公司的上诉理由，证据不足，依法不予采信。原审认定事实清楚，判决正确，依法应当维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1050元，由上诉人北京华道兴科技有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员***

审判员*敏

二〇一七年三月二十日

书记员介楠