上诉人江苏迅攀机电工程有限公司与被上诉人南京国美建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案的民事判决书

江苏省南京市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）苏01民终3546号

上诉人（原审原告）：江苏迅攀机电工程有限公司，住所地南京市栖霞区靖安街道三江口工业园1区095室。

法定代表人：张理达，该公司总经理。

委托诉讼代理人：胡昆鹏，该公司职工。

委托诉讼代理人：周宇，江苏诺华律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：南京国美建设工程有限公司，住所地南京市秦淮区菜市口2号。

法定代表人：龙洁松，该公司董事长。

委托诉讼代理人：袁小勇，北京观韬中茂（南京）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：尹婕，北京观韬中茂（南京）律师事务所实习律师。

上诉人江苏迅攀机电工程有限公司（以下简称迅攀公司）因与被上诉人南京国美建设工程有限公司（以下简称国美公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省南京市玄武区人民法院（2018）苏0102民初12221号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

迅攀公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持上诉人的一审诉讼请求；2.一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不符，法律适用错误。被上诉人施工程序上拖延，存在瑕疵。双方合同约定涉案工程竣工日期为2018年3月15日，但直至2018年6月6日、8月8日，涉案小区业主在12345等投诉，称被上诉人只施工一半、挖了地基不再施工等；2018年8月27日业主投诉施工队停工三个月，以上足以证实被上诉人延误施工，存在违约行为。被上诉人所挖掘的基坑，存在严重渗水问题，无法进行使用。2018年6月6日、8月8日、8月27日、10月16日，涉案小区业主投诉基坑内积水发臭招引大量蚊虫、施工队电线摆放混乱、多处存在垃圾、坑洞存有大量积水。在2018年10月17日，监理单位就涉案工程基坑渗水问题向被上诉人提出处理意见，认为被上诉人施工不符合规定，要求将原基坑敲掉重新施工;2018年10月24日，上诉人给被上诉人送达通知书，通知书的内容说明被上诉人的施工导致其根本违约，但是被上诉人对上述问题均未予以理睬，以上事实足以证明被上诉人施工存在质量问题，根本违约。因被上诉人违约，导致合同解除，根据合同法相关规定，上诉人已经给付的工程款，被上诉人应予以返还。二、一审判决违反公平原则。一审法院认可涉案工程存在工程延误、工程质量存在问题的事实，但却未支持上诉人所请。即使上诉人存在过错，一审判决也不应当驳回上诉人的诉讼请求，按一审判决逻辑，在涉案合同履行过程中，双方均具备履行瑕疵，但一审判决驳回上诉人诉请，被上诉人未承担任何责任，显失公平。综上，请求支持上诉人的上诉请求。

国美公司辩称，被上诉人不存在任何的违约。上诉人的主张没有事实和法律依据，应予全部驳回。一审判决的事实清楚，适用法律正确，应予维持。

迅攀公司向一审法院起诉请求：判令国美公司返还建设工程预付款66900元。

一审法院认定事实：案外人季靖等业主于2017年8月31日取得了长江花园4号1幢增设电梯项目工程的建设工程规划许可证。

2016年1月5日，国美公司取得了建筑装修装饰工程专业承包壹级资质，有效期至2020年12月30日。

2017年12月6日，迅攀公司与国美公司签订《建设工程施工合同》，约定：国美公司承包南京市玄武区长江花园4号1幢增设电梯井道工程的基础施工、钢结构和外装饰施工，计划开工日期为2017年12月15日（以监理签发的开工令为准），计划竣工日期为2018年3月15日，工期总日历天数为90天；质量标准为国家质量验收标准；迅攀公司应于开工前7天向国美公司提供施工图纸；合同价格形式为固定总价，为223000元。双方对付款进度进行了约定，其中约定迅攀公司应在合同签订后，国美公司进场施工前30日内向国美公司支付合同价30%的预付款。

2018年5月4日，迅攀公司向国美公司支付了66900元。

诉讼过程中，国美公司称迅攀公司是在《建设工程施工合同》签订后一个月左右才将图纸交付给国美公司，但没有地面勘察报告，导致工期延误；迅攀公司自认是在2017年年底2018年年初将图纸交给国美公司。

迅攀公司为证明国美公司存在施工质量问题，提交了如下证据：《2018年北门桥社区关于长江花园4号12345投诉工单明细表》（与本案有关的内容是居民向12345投诉称长江花园4号楼加装电梯工程施工缓慢、电梯井内有污水）、《北门桥社区加装电梯议事会记录》（主要内容是2018年9月27日，“针对长江花园4号基坑渗水严重问题”，参会人员提出一些解决方案，最后意见是长江花园4号原有的坑壁砸掉，采取由新施工方按照图纸重新做基坑的方案，参会人员中没有被告方人员）、《工程联系单》（内容是涉案工程监理单位于2018年10月17日对涉案工程基坑渗水问题向国美公司提出的处理意见）、《通知书》（系由迅攀公司于2018年10月24日邮寄给国美公司，主要内容是迅攀公司提出国美公司构成根本违约，要求解除合同，国美公司退还预付款）等证据。

国美公司质证称：迅攀公司未及时提交施工图纸及地质勘察报告才导致涉案工程工期延误；国美公司不存在施工质量问题，迅攀公司提交的上述证据亦不能证明国美公司存在施工质量问题。国美公司提交了《增设电梯工程定位放线验收记录》、《增设电梯地基验槽记录》、《增设电梯钢筋隐蔽工程验收记录》、《增设电梯现浇结构质量验收记录》，证明国美公司已完成的基础施工符合施工要求和合同约定，监理单位和勘察单位也予以确认。迅攀公司对上述证据的真实性、合法性及关联性均不予认可。

一审法院认为：涉案工程经过规划许可，国美公司具有施工资质，迅攀公司与国美公司签订的《建设工程施工合同》内容不违反法律和行政法规的强制性规定，亦不存在其他导致合同无效的情形，应为合法有效，双方均应按约严格履行。

当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。迅攀公司主张国美公司构成根本违约，依据不足，一审法院不予采纳，理由如下：首先，现有证据可以证明存在工期延误的事实，但现有证据不能证明工期延误系由国美公司的原因造成，相反，迅攀公司自认交付图纸的时间晚于合同约定的时间，迅攀公司交付图纸的迟延应系工期延误的因素之一；其次，关于迅攀公司所称的国美公司未按图施工的问题，无证据证明；再次，关于迅攀公司所称的国美公司施工质量不合格的问题，虽然现有证据可以证明涉案工程存在基坑渗水的问题，但现有证据不足以证明国美公司不愿或无力对此进行修复、整改。综上，现有证据不能证明国美公司构成根本违约，故迅攀公司主张国美公司返还66900元的建设工程预付款，一审法院不予支持。

依照《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、第九十一条之规定，一审法院判决：驳回江苏迅攀机电工程有限公司的诉讼请求。一审案件受理费1473元，减半收取736元，由江苏迅攀机电工程有限公司负担（迅攀公司预交案件受理费的余款737元由一审法院退回）。

二审中，双方当事人未提交新的证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利的后果。根据本案查明的事实，涉案工程虽然存在工期延误的情形，但根据上诉人施工图纸交付的时间等情况，现有证据尚不足以证明涉案工期延误的责任全部归责于被上诉人。涉案基坑虽有渗水现象，但现有证据不能认定，基坑渗水就构成不可弥补的、严重的质量问题，就可以认定被上诉人构成根本违约。故一审法院对上诉人要求解除合同，返还预付工程款诉请，不予支持，并无不当。

综上，迅攀公司的上诉请求不能成立。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1473元，由上诉人江苏迅攀机电工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　夏海南

审判员　　龚　达

审判员　　白文虎

二〇一九年七月八日

书记员　　陈晓君