中机中联工程有限公司与重庆建工第二建设有限公司、中国嘉陵工业股份有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

重庆市第一中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）渝01民终6065号

上诉人（原审被告）：中机中联工程有限公司，住所地重庆市九龙坡区渝州路17号，统一社会信用代码9150010720288713XA。

法定代表人：韩伟，该公司董事长。

委托诉讼代理人：张耕，重庆坤源衡泰律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李燕，重庆坤源衡泰律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：重庆建工第二建设有限公司，住重庆市沙坪坝区天陈路56号，统一社会信用代码915000002028051812。

法定代表人：郑建武，该公司董事长。

委托诉讼代理人：文召辉，北京大成（重庆）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：曾妮，北京大成（重庆）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：中国嘉陵工业股份有限公司(集团)，住所地重庆市璧山区璧泉街道永嘉大道111号，统一社会信用代码91500000202802570Y。

法定代表人：向敏智，该公司董事长。

委托诉讼代理人：叶琴，国浩律师（重庆）事务所律师。

上诉人中机中联工程有限公司（以下简称中机中联公司）因与被上诉人重庆建工第二建设有限公司（以下简称建工二建公司）、中国嘉陵工业股份有限公司(集团)（以下简称嘉陵公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市璧山区人民法院（2017）渝0120民初7868号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人中机中联公司的委托诉讼代理人张耕、李燕，被上诉人建工二建公司的委托诉讼代理人文召辉、曾妮，被上诉人嘉陵公司的委托诉讼代理人叶琴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

中机中联公司上诉请求：一、撤销重庆市璧山区人民法院（2017）渝0120民初7868号民事判决，并改判驳回建工二建公司对中机中联公司的全部诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费用由建工二建公司负担。事实及理由：一、一审判决对中机中联公司、建工二建公司以及嘉陵公司约定的付款条件认定错误，且遗漏了本案关键的付款条件。（一）中机中联公司举示的第五标段招标文件、《中国嘉陵工业股份有限公司(集团)整体迁建及技改项目第五标段建设工程施工总承包合同》（以下简称《建设工程施工总承包合同》）、《工程进度款支付流程》以及《中国嘉陵工业股份有限公司(集团)整体迁建及技改项目第五标段建设工程施工总承包合同结算协议》（以下简称《结算协议》）均明确约定中机中联公司向建工二建公司付款的前提条件是嘉陵公司将相关款项支付给中机中联公司，该约定合法有效，应对嘉陵公司、中机中联公司以及建工二建公司具有拘束力。现嘉陵公司未向中机中联公司支付建工二建公司诉称的工程款，故中机中联公司不应承担付款责任。（二）一审判决对嘉陵公司、中机中联公司以及建工二建公司约定的付款条件理解错误，不符合三方当事人签订《结算协议》的真实意思表示。《结算协议》中的“发包人在收到建设人支付的本协议工程结算款后5个工作日内支付给承包人”约定，包括了中机中联公司付款的前提条件为收到嘉陵公司款项以及付款时间为收到嘉陵公司款项5个工作日内支付两部分内容。一审判决忽略中机中联公司向建工二建公司付款的前提条件为收到嘉陵公司款项，该约定的理解存在错误。（三）一审判决未对《结算协议》约定的开票付款条件进行论述、认定，遗漏了本案的关键性事实。《建设工程施工总承包合同》专用条款部分第26.2条第2款以及《结算协议》第2条第1款均明确约定案涉工程款支付的条件为建工二建公司在付款前开具全额发票，但一审判决却遗漏了这一关键事实的审理。二、中机中联公司与嘉陵公司签订的《工程总承包合同》应为工程项目管理合同，一审判决对《工程总承包合同》的性质认定与事实不符。（一）根据中机中联公司举示的证据，《工程总承包合同》的性质为工程项目管理合同，中机中联公司与嘉陵公司为委托代理关系，一审判决认定双方为建设工程合同关系与事实不符。（二）一审判决在本院认为部分载明“中机中联公司作为总承包管理单位的权利义务与其总承包单位的权利义务既不重合也不冲突”，从而认定中机中联公司应承担支付工程款的义务，属于前后矛盾，认定错误。三、一审法院不应判决中机中联公司承担违约金。（一）由于中机中联公司为嘉陵公司的代理人，并非案涉工程款的付款主体，不应直接承担付款责任以及逾期付款的违约责任。（二）即使根据《结算协议》的约定，中机中联公司有义务向建工二建公司付款，在嘉陵公司未按约向中机中联公司支付工程结算款的前提下，中机中联公司的付款条件尚未成就。（三）即使中机中联公司应该向建工二建公司付款，在《结算协议》未对违约金进行约定的情况下，建工二建公司要求中机中联公司承担违约金的诉求也于法无据，应予驳回，并依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第17条的规定进行处理。四、在本案付款条件不成就时，中机中联公司积极促成付款条件的成就，不存在阻止付款条件成就的行为。中机中联公司在发现嘉陵公司未按约履行支付涉案工程款的义务后多次向嘉陵公司催收，并通过起诉、申请保全等方式督促嘉陵公司尽快履行工程款支付义务。在收到建工二建公司开具的发票后，中机中联公司立即向嘉陵公司开具金额完全一致的发票，要求嘉陵公司付款，积极促成付款条件的成就。

建工二建公司辩称：一、嘉陵公司与中联公司之间系工程建设方与总承包方的工程总包关系，并非委托代理关系。（一）从《建设工程施工总承包合同》、《工程总承包合同》的标题、各方称谓、合同内容及所约定权利义务来看，中机中联公司是工程总包单位，其从嘉陵公司总包全部工程后，又将工程分成几个标段分包给建工二建公司在内的不同施工单位施工。（二）建工二建公司自始至终认为嘉陵公司与中机中联公司系工程总包关系，且《建设工程施工总承包合同》也并未载明嘉陵公司为发包人，中机中联公司为委托代理人或管理人，本案中机中联公司是直接作为发包人与作为施工方的建工二建公司签订的施工合同。（三）嘉陵公司在庭审中也明确陈述其与中机中联公司之间系工程总包关系，并非委托代理关系。本案系建工二建公司直接向中机中联公司开具发票，并非直接向嘉陵公司开具发票，也能否定中机中联公司与嘉陵公司是委托代理关系。二、中机中联工资作为工程总包单位，其也系案涉工程的发包人，根据法律的规定以及合同的约定，中机中联公司应直接承担向建工二建公司支付工程欠款的义务。另一方面，在重庆市第一中级人民法院受理的中机中联公司与嘉陵公司诉讼中，中机中联公司起诉嘉陵公司要求支付的是工程款，并非代理费，与本案其主张的双方系委托代理关系相矛盾。三、中机中联公司的付款条件已经成就。（一）案涉工程已经交付使用，完成竣工验收及结算，约定的付款期限已经届满，付款条件已经成就。（二）《结算协议》“发包人在收到建设人支付的本协议工程结算款后5个工作日内支付给承包人”的约定，应理解为旨在明确中机中联公司向建工二建公司付款的最迟间隔时间，并非约定中机中联公司向建工二建公司支付工程结算款以中机中联公司收到嘉陵公司工程结算款为前提条件。（三）即使《结算协议》的上述约定系中机中联公司抗辩迟延付款的一个条件，因该约定系背靠背条款，对建工二建公司不发生法律效力。同时，因嘉陵公司与中机中联公司为自己的利益故意不结算支付工程款，根据《中华人民共和国合同法》第四十五条规定，也应视为中机中联公司的付款条件成就。四、建工二建公司已向中机中联公司开具了全额发票，中机中联公司并不因建工二建公司未开具发票而享有不支付工程款的权利。（一）《结算协议》中仅对第一笔1000000元结算款的支付有“开具全额发票后”的约定，但该笔1000000元结算款中机中联公司在本案诉讼前就已支付，建工二建公司在本案起诉的工程款只是《结算协议》约定的第二、三笔结算款。同时，根据中机中联公司支付第一笔1000000元结算款来看，也能够证明建工二建公司已开具了全额发票。（二）即使建工二建公司未开具全额发票，也不能成为中机中联公司拒绝支付工程款的理由。开具发票是《施工总承包合同》的附随义务，不能成为中机中联公司不支付工程款的抗辩理由。五、中机中联公司应向建工二建公司支付逾期付款违约金。《建设工程施工总承包合同》明确约定了逾期付款违约金的标准即每天按应付款的万分之二计算，《结算协议》虽然没有约定逾期付款违约金的标准，但《结算协议》系《建设工程施工总承包合同》的补充，故对于《结算协议》没有约定的逾期付款违约金仍应适用《建设工程施工总承包合同》。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

嘉陵公司辩称：一、根据《工程总承包合同》、《建设工程施工总承包合同》的约定，中机中联公司为嘉陵公司“整体迁建及技改项目”的工程总承包商，建工二建公司为第五标段工程的分包商。在合同实际履行过程中，中机中联公司履行了其作为总承包商的职能，所称的“项目管理”仅为总承包职能中的一部分。二、中机中联公司对建工二建公司负有付款义务，嘉陵公司对建工二建公司并无付款义务。中机中联公司对建工二建公司的付款具有独立性，在嘉陵公司未及时向中机中联公司付款的情况下，中机中联公司不因此取得延迟向建工二建公司付款的抗辩权利。三、嘉陵公司与中机中联公司之间的建设工程施工合同纠纷一案，已经在重庆市第一中级人民法院开庭审理，即便嘉陵公司逾期向中机中联公司支付工程款，相应的事实确认及责任认定也应在前述案件中处理，而不能在本案中处理。综上，请求二审法院维持原判。

建工二建公司向一审法院起诉请求：一、判令中机中联公司、嘉陵公司共同向建工二建公司支付工程款2372321.98元。二、判令中机中联公司、嘉陵公司共同按如下方式向建工二建公司支付逾期付款利息：以1792207.93元为基数以人民银行同期贷款利率标准向建工二建公司支付2013年7月24日至2014年1月30日期间的工程款利息；以1392207.93元为基数以人民银行同期贷款利率标准向建工二建公司支付2014年1月31日至2015年3月11日期间的工程款利息；以392207.93元为基数以人民银行同期贷款利率标准向建工二建公司支付2015年3月12日至2016年1月11日期间的工程款利息；以324612.08元为基数以人民银行同期贷款利率标准向建工二建公司支付2016年1月12日至2016年6月30日期间的工程款利息；以1000000元为基数以人民银行同期贷款利率标准向建工二建公司支付2016年7月31日至2017年4月23日期间的工程款利息；以1000000元为基数以人民银行同期贷款利率标准向建工二建公司支付2016年10月31日至2016年12月31日期间的工程款利息；自2017年1月1日起以2372321.98元为基数以人民银行同期贷款利率标准向建工二建公司支付工程款利息至付清为止。三、判令中机中联公司、嘉陵公司共同按如下方式向建工二建公司支付逾期付款违约金：以1792207.93元为基数以日万分之二为标准向建工二建公司支付2013年7月24日至2014年1月30日期间的违约金；以1392207.93元为基数以日万分之二为标准向建工二建公司支付2014年1月31日至2015年3月11日期间的违约金；以392207.93元为基数以日万分之二为标准向建工二建公司支付2015年3月12日至2016年1月11日期间的违约金；以324612.08元为基数以日万分之二为标准向建工二建公司支付2016年1月12日至2016年6月30日期间的违约金；以1000000元为基数以日万分之二为标准向建工二建公司支付2016年7月31日至2017年4月23日期间的违约金；以1000000元为基数以日万分之二为标准向建工二建公司支付2016年10月31日至2016年12月31日期间的违约金；自2017年1月1日起以2372321.98元为基数以日万分之二为标准向建工二建公司支付违约金至工程款付清为止。四、确认建工二建公司对嘉陵公司整体迁建及技改项目五标段工程（包括厂区水、电、动力管网系统等）折价或拍卖的价款在上述第一、二、三项诉讼请求范围内享有建设工程价款优先受偿权。五、本案诉讼费、保全费由中机中联公司、嘉陵公司共同承担。

一审法院认定事实：2010年8月10日，嘉陵公司作为发包人（甲方），机械工业第三设计研究院作为承包人（乙方），双方签订《工程总承包合同》，该合同第一部分为合同协议书，1、工程概况，工程名称：中国嘉陵工业股份有限公司（集团）整体迁建及技改项目，1.1.1工程总承包管理的范围为双方确认的工程施工图所示的红线范围内的一期总承包管理的建筑安装工程。1.2工程总承包内容：1.2.1规格管理；1.2.2项目建设工程在项目所在地的报批报建工作；1.2.3工程设计施工图的审查管理工作；1.2.4项目总承包范围内的建安工程施工招标工作；1.2.5项目总承包范围内的建安工程施工总包和分包合同谈判与签约；1.2.6项目总承包范围内的工程施工建设；1.2.7项目总承包范围内的设备设施安装的策划管理；1.2.8项目总承包范围内的建设项目日常管理工作；1.2.9项目总承包范围内的组织项目建筑安装竣工验收、结算工作。5.合同价格和付款货币，本工程采用管理式工程总承包形式。本工程合同价＝建筑安装工程控制价＋承包人收取的固定酬金。本合同的合同暂定价格为234500000元，其中建筑安装工程控制价格暂定为230000000元，承包人固定酬金为4500000元。该合同还约定了其他内容。

2012年3月2日，机械工业第三设计研究院作为发包人，建工二建公司作为承包人，嘉陵公司作为建设人，三方签订《建设工程施工总承包合同》。

该合同第一部分为协议书，载明：1、工程概况。工程名称：中国嘉陵工业股份有限公司（集团）整体迁建及技改项目－第五标段（厂区水、电、动力管网系统）；工程地点：重庆市璧山工业园璧城街道河西片区；工程内容为：中国嘉陵工业股份有限公司（集团）整体迁建及技改项目－厂区给水系统、中水系统、雨水收集系统、厂区电气管网系统、动力管网、通风系统、冷冻水系统、循环水系统、供油系统等公用安装工程的施工总承包（含公用安装工程施工过程中涉及的土石方工程）。2.工程承包范围。3.合同工期。开工日期：2012年3月8日；完工日期：2012年7月8日；合同工期总日历天数：120天。具体进度计划见以发包人审定的施工单位的进度计划为准。4.质量标准。5.合同价款。合同金额20401034.59元。其中安全文明施工专项费用为67595.85元。6.组成合同的文件。6.1本合同协议书，6.2合同补充条款，6.3中标通知书。6.4本合同专用条款。6.5本合同通用条款，6.6主要标准、规范及有关技术文件，6.7图纸，6.8经双方核定并确认后的工程量清单及报价，6.9招标文件及招标补遗。合同履行中，三方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件经三方书面确认的代表签字、单位盖章后视为本合同的组成部分。8.承包人向发包人承诺按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任。9.发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项。10.特别约定。10.5暂估价的结算以实际的专业分包合同结算价或发包人、建设人与发包人确认的工程价为暂估价的结算价，以补充合同形式确认。10.6安全文明措施费的使用必须遵守当地建设主管部门的规定，满足当地建设主管部门的要求。11.合同生效。合同订立时间：2012年3月2日。

该合同第二部分为通用条款。一、词语定义及合同文件。二、双方一般权利和义务。三、施工组织设计和工期。四、质量与检验。五、安全施工。六、合同价款与支付。24.工程款预付。26.4发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。七、材料设备供应。八、工程变更。九、竣工验收与结算。33.竣工结算。33.1工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容，进行工程竣工结算。33.2发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，给予确认或者提出修改意见。发包人确认竣工结算报告后通知经办银行向承包人支付工程竣工结算价款。承包人收到竣工结算价款14天内将竣工工程交付发包人。33.3发包人收到竣工该结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程款的利息，并承担违约责任。33.4发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内不支付工程竣工结算价款，承包人可以催告发包人支付结算价款。发包人在收到竣工结算报告及结算资料后56天内仍不支付的，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以由承包人申请人民法院将该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。十、违约、索赔和争议。35.违约。35.1发包人违约。当发生下列情况时：（1）本通用条款第24条提到的发包人不按时支付工程预付款；（2）本通用条款第26.4款提到的发包人不按合同约定支付工程款，导致施工无法进行；（3）本通用条款第33.3款提到的发包人无正当理由不支付工程竣工结算价款；（4）发包人不履行合同义务或不按合同约定履行义务的其他情况。发包人承担违约责任，赔偿因其违约给承包人造成的经济损失，顺延延误的工期。双方在专用条款内约定发包人赔偿承包人损失的计算方法或者发包人应当支付违约金的数额或计算方法。十一、其他。

该合同第三部分为专用条款。一、词语定义及合同文件。二、三方一般权利和义务。三、施工组织设计和工期。四、质量与验收。五、安全施工与检查。按国务院令第393号《建设工程安全生产管理条例》和《条款》第五条执行，并按渝建发[2010]158号文件及当地建设行政主管部门的要求执行。安全文明施工专项费用已包含在合同价款中，若承包人未认真履行其义务，应承担由此引起的全部责任和经济损失。承包人应按照当地建设主管部门的相关规定和具体要求缴纳和使用安全文明施工专项费用。六、合同价款与支付。23.2本合同价款总额已经在本合同协议书中确定。采用固定总价包干合同。24.工程预付款。通用条款中第24条不适用。25.工程量确认。26.工程款（进度款）支付。26.2工程款的支付原则。工程首付款：合同生效，发包人收到建设人的工程首付款并收到承包人提供的履约保函后，发包人5个工作日内按照合同价的15%支付首付款（不含暂估价部分），首付款中含全额的安全文明施工专项费用和临时设施费用，在支付节点进度款中按照同比例扣减。合同生效后14日内，承包人出具安全文明施工专项费用缴费凭证复印件给发包人。工程进度款按照项目形象进度节点进行支付，所有工程款的支付应以双方同意的形象进度节点作为付款申请提出的条件；每次支付工程款时，承包人都需先提供相应金额的工程所在地的建安发票。支付工程竣工款时，承包人应提供竣工结算款全额（含保修金在内）的工程所在地的建安发票。所有工程款项在结算前仅支付至审批确定价款的85%，单项工程款支付至该项总价款的85%后暂停支付工程款。待竣工备案完成，结算完成并扣除合同总价5%（作为质量保修金）及其他应扣款后，支付各工程款项。A.工程款的支付：按审批确认的已经完成的工程形象进度节点支付工程进度款。工程进度款支付原则：各个单项工程的进度款支付以完成计划工期（含建设人、建立审批同意的阶段性调整工期计划）要求的控制节点工作内容为支付前提，按以下节点和比例支付工程进度款，支付工程进度款的基数根据施工分包合同约定的合同总价控制，支付总额不超过分包合同总价的85%；所有工程预验收合格后支付至已完成工程总额的85%，暂停支付工程款。竣工验收合格，工程结算完成，扣除结算总价5%（作为质量保修金）后28日内支付相应分项工程的款项余额。具体约定的各单体、各子项、各分部、各分项工程的形象进度节点和对应的工程款支付额度的划分和分解情况由中标单位详细列出，以合同补充条款附件3纳入合同中。工程款的申请，需要经过监理工程师、发包人现场代表、建设人代表的确认，需要通过发包人的内部支付审核、建设人内部的支付审核合格后并在发包人收到建设人支付的对应节点的工程款后支付给承包人。工程进度款的支付时间为建设人和发包人收到承包人提交的合格申请报告后28天内完成。七、材料设备供应。八、竣工验收与结算。33.1工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方约定的合同价款工程竣工结算办法：33.1.1本项目采用固定总价包干合同方式，并且在本合同承包范围内的施工设计文件和招标文件、招标答疑等所包含的工程项目内容实行合同价款包干；合同总价中包括的风险范围：承包人应被认为已取得了对工程可能产生影响和作用的有关风险、意外事件和其他情况的全部必要资料。合同价中已经包括了承包范围内工程建设所需要的全部人工费、材料费、机械费、管理费、利润、风险因素、税金、安全文明施工专项费、措施费、工程保险费、承包人应缴纳的规费等所有费用。33.1.2本合同价款采用固定总价包干合同方式确定，承包人在投标时，已经对工程量清单、招标文件范围内的所有工程量与施工图进行了逐一复核，在报价时已经明了施工图中所明示的，以及施工图未明示但为达到建设目标，土建和安装必须的做法均已计入固定总价合同。承包人不得以投标报价书中的分项差异性向发包人提出合同总价款的变化。本工程结算价＝合同总价±经建设人和发包人共同确认的设计变更金额。33.2发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，给予确认或者提出修改意见后提交建设人审核，建设人在收到发包人提交的完整资料后30天内出具审计结果。经建设人、发包人、承包人共同确认竣工结算报告后通知经办银行向承包人支付工程款竣工结算价款。承包人收到竣工结算价款后14天内将竣工工程交付给发包人。34.4质量保修金的使用：在质量保修期间，因承包人原因造成质量问题，承包人必须按照合同约定履行保修义务；如不能按照约定的进度完成保修工作，发包人有权按照合同专用条款35.2条约定收取违约金。十、违约、索赔和争议。35.违约。35.1本合同中关于发包人违约的具体责任如下：本合同通用条款第24条约定发包人违约应承担的违约责任：不适用。本合同通用条款第26.4款约定发包人违约应承担的违约责任：发包人从违约之日起每天按应付款的万分之二向承包人支付违约金。本合同通用条款第33.3款约定发包人违约应承担的违约责任：发包人从违约之日起每天按应付款的万分之二向承包人支付违约金。三方约定的发包人其他违约责任：不采用。37.争议。本合同在履行过程中发生争议，由三方当事人协商解决，协商不成的依法向工程所在地人民法院提起诉讼。

该合同附件3为各子项、各分部、各分项工程的形象进度节点和对应的工程款支付额度的划分和分解表，载明：“全部工程竣工验收通过，支付至合同总价的85%，合同金额18301034.59元，进度款支付1830103.46元。全部工程竣工验收通过，结算结束，支付至工程结算总价95%。质保期结束，退还质保金5%。”

2013年3月，嘉陵公司、机械工业第三设计研究院、建工二建公司以及监理单位在建设工程竣工验收意见书上加盖印章。竣工验收意见书载明开工日期为2012年3月2日，实际竣工日期为2013年1月18日，验收日期为2013年1月21日。

2013年10月12日，建工二建公司与嘉陵公司迁建指挥部双方确认《关于启闭机电源敷设的说明》，载明结算时从五标段中扣除嘉陵公司提供的电缆费用22491.39元。

2013年10月16日，重庆市工商行政管理局作出准予变更登记通知，准许机械工业第三设计研究院变更名称为中机中联工程有限公司。

2016年6月，中机中联公司、建工二建公司、嘉陵公司三方签订《中国嘉陵工业股份有限公司（集团）整体迁建及技改项目第五标段建设工程施工总承包合同结算协议》[2010-K-4（项目）004-F011补02]，该协议主要载明以下内容：三方就建设工程施工总承包合同约定的相关内容进行了清理，第五标段工程由建工二建公司承担施工总承包，现已完成竣工验收。根据建设人与发包人签订的总承包合同、发包人与建设人和承包人签订的施工总承包合同，以及建设人委托的第三方审计单位对本工程结算审计结果，经三方共同协商一致，特订立本补充协议。一、施工合同结算：三方确认已签订本标段施工总包合同一个，合同金额为20401034.59元。三方确认已签订本标段施工总承包和补充协议一个，合同金额为1350000元。已签合同总金额为21751034.59元。根据建设方委托的第三方审计单位审核结果，三方一致同意本标段最终结算金额为20318065.99元。结算审核定案表详见附件（中大信公司出具而建筑工程造价编审确认表）。二、工程结算款支付：三方一致同意以下工程结算款的支付方式：1、本补充协议签订生效后，在2016年7月30日前支付第一笔结算款，支付金额100000元。本次支付前提条件为开具全额发票后。2、2016年10月30日前支付第二笔结算款，支付金额1000000元。本次支付的前提条件为：承包人完成质保责任及相关管理单位认可证书：结算完结本标段与其他标段的配合费用、相关责任赔偿与处罚等费用（扣除承包人应承担工程质保责任的维修费用）。3、2016年12月31日前支付第三笔结算款，支付至工程结算总金额的100%。4、本协议签订后，建设人应按本协议约定时间支付工程结算款。5、发包人在收到建设人支付的本协议工程结算款后5个工作日内支付给承包人。三、承包人应继续履行原合同约定的质保责任。四、本协议约定内容与原合同不同之处，以本协议为准。

2016年7月，嘉陵公司、建工二建公司对《建设工程造价编审确认表》盖章确认，该确认表载明建设单位为嘉陵公司，施工单位为建工二建公司，工程名称为整体迁建及技改项目第五标段，审核单位审定价款为20318065.99元，嘉陵公司、建工二建公司以及编审单位在确认表盖章确认。

2016年11月2日，嘉陵公司、监理单位、中机中联公司、建工二建公司签订《第五标段工程质量保修金返还纪要》，载明：一、工程投入使用开始日期。本标段工程由建设人组织，监理人、发包人、承包人配合以及地方建设行政主管部门参与的竣工验收时间为2015年10月23日，建设人于2012年12月24日将本标段工程建筑投入生产使用。二、质量保修期的违约责任。在本标段工程施工及质量保修期间，由于承包人原因对已安装的压力管道未及时进行特检，造成零星燃油间供油系统无法按期投入使用，承包人承担10000元的违约金，该违约金将直接从承包人的质保金中扣除。三、质量保修金的返还。1、经各方确认本标段工程质量保修金返还时间已到期。2、本纪要确认生效后，质量保修金方可返还。质量保修金的具体返还时间按本标段《建设工程施工总承包合同结算协议》的约定予以支付。

庭审中，对已付款情况，中机中联陈述称涉案项目已付工程款为17945744.01元，应扣除的电缆费用22491.39元、违约金10000元已计入已付工程款中，建工二建公司不应向中机中联公司主张给付安全文明施工费67595.85元。建工二建公司认可中机中联公司已付款17945744.01元，建工二建公司起诉要求给付工程款2372321.98元，已扣除电缆款22491.39元、保修金10000元、安全文明施工费67595.85元。嘉陵公司陈述称，对质保金、电缆费用应予扣除无异议，安全文明施工费已经支付，嘉陵公司是针对整个工程的进度以及中机中联报送的工程量付款，对五标段的具体付款金额不能确定，嘉陵公司对建工二建公司没有直接付款义务。

庭审中，中机中联公司举示了2013年4月1日建工二建公司向监理单位出具的《工程款支付申请表》，载明按合同约定应支付至合同总价的85%，本次申请支付1030143.46元；中机中联公司并举示了监理单位向嘉陵公司、机械工业第三设计研究院出具的《工程款支付证书》，机械工业第三设计研究院与嘉陵公司盖章确认的《工程款中支付证书》，中机中联公司向建工二建公司出具的《工程进度款支付确认书》，以及相应付款凭据，中机中联公司拟证明其于4月27日收到嘉陵公司支付的额进度款，中机中联公司于4月27日、28日全数支付给中机中联公司。建工二建公司质证认可该组证据真实性，但认为中机中联公司存在截留工程款情况。

一审法院认为，嘉陵公司、中机中联公司签订的《工程总承包合同》明确约定中机中联公司作为嘉陵公司整体迁建及技改项目工程总承包管理单位的权利义务，也明确约定了中机中联公司作为该项目总承包单位的权利义务，该合同约定是双方真实意思表示，合法有效。嘉陵公司整体迁建及技改项目总承包范围内的谈判签约、工程施工建设、日常管理、竣工验收、结算均属于中机中联公司权利义务内容。

该《工程总承包合同》签订后，中机中联公司、建工二建公司、被告嘉陵公司三方签订的《中国嘉陵工业股份有限公司（集团）整体迁建及技改项目第五标段建设工程施工总承包合同》，明确约定了三方分别作为该项目第五标段建设工程发包人、承包人、建设人的权利义务，根据该合同约定，中机中联公司负责该项目工程发包，并负责向承包人建工二建公司支付工程价款。该合同约定是三方真实意思表示，合法有效，各方均应按照约定履行合同义务。

该建设工程施工总承包合同签订后，建工二建公司按照合同约定履行了承包施工义务，中机中联公司按合同约定共计支付工程款17913252.62元，尚欠部分款项未付。根据审理查明的情况，电缆款22491.39元应在工程款中扣除，因质量保修已确定由建工二建公司承担的违约金10000元应在工程款中扣除，建工二建公司未主张安全文明施工费67595.85元，以上三项费用的处理意见一审法院予以确认。根据三方所签订的结算协议，该工程结算金额为20318065.99元，扣除支付工程款17913252.62元，并扣除该22491.39元、10000元后，尚欠工程款2372321.98元未支付。依据施工总承包合同对发包人、承包人权利义务的约定，该尚欠工程款2372321.98元应由中机中联公司向建工二建公司履行支付义务。

中机中联公司辩称其与嘉陵公司系委托代理关系，涉案项目实际发包人为嘉陵公司，该辩称意见与审理查明的事实不符，中机中联公司作为总承包管理单位的权利义务与其总承包单位的权利义务既不重合也不冲突，中机中联公司应当依法履行其向建工二建公司支付工程款的合同义务。

中机中联公司辩称其已将嘉陵公司向其支付的工程款及时如数支付给了建工二建公司，其余款项由于嘉陵公司未向其支付，中机中联公司因此不应向建工二建公司支付尚欠工程款，一审法院认为，综合本案各项证据，不能认定中机中联公司向建工二建公司支付工程款的条件是中机中联公司已收到嘉陵公司向其支付的工程款，中机中联公司的该项辩称意见与施工总承包合同的约定不符，结算协议关于付款时间及金额的约定内容，当然约束发包方中机中联公司、承包方建工二建公司，中机中联公司应当按照该约定向建工二建公司及时足额支付工程结算款，该协议由三方签署并载明建设人应按时付款，旨在明确嘉陵公司及时履行向中机中联公司付款的义务，协议载明“发包人在收到建设人支付的本协议工程结算款后5个工作日内支付给承包人”，旨在明确中机中联公司在收到嘉陵公司结算款后向建工二建公司付款的最迟间隔时间，但是，在嘉陵公司未按时向中机中联公司付款的情况下，中机中联公司并不因此取得可迟延支付建工二建公司工程结算款的抗辩权利，无论中机中联是否取得嘉陵公司工程款，建工二建公司在施工并结算完成后，依据施工总承包合同及结算协议，向中机中联公司主张工程结算款支付，具有充分的事实依据和法律依据。因此，一审法院不支持中机中联公司提出的该项主张。

建工二建公司诉称嘉陵公司作为业主单位，应承担共同支付责任，对此，一审法院认为，施工总承包合同未约定建设人嘉陵公司对承包人建工二建公司负有直接付款义务，依据三方结算协议及其他证据，也不能认定建工二建公司有相应依据要求嘉陵公司直接向其付款，为此，一审法院不支持建工二建公司请求判令嘉陵公司付款的各项主张。

关于迟延付款利息和违约金。根据审理查明的事实，中机中联公司应向建工二建公司支付欠付工程款迟延付款利息的事由是发包人收到竣工该结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，建工二建公司并未举示充分证据证明其提交结算资料的事实，加之结算价款是在2016年6月签订的结算协议中进行确定，结算协议也对付款时间作出了约定，因此，建工二建公司主张欠付结算款迟延付款利息的请求没有相应证据证明，一审法院对此不予支持。建工二建公司请求判令中机中联公司支付违约金，一审法院认为，建工二建公司诉称的请求中关于中机中联公司未及时支付进度款情形下应支付的违约金，根据本案查明的事实，建工二建公司举示的证据不能证明被告存在迟延支付进度款的事实，建工二建公司提出的该部分违约金请求不应得到支持；建工二建公司诉请的违约金中的迟延支付结算价款的主张，建工二建公司以其提交结算资料后28天之次日作为起算点，该主张没有相应证据证明，一审法院不予支持；根据三方签订的结算协议，中机中联公司应于2016年7月30日前支付结算款1000000元，应于2016年10月30日前支付结算款1000000元，应于2016年12月31日前支付剩余结算款372321.98元，中机中联公司均未支付，为此，建工二建公司主张自该三次付款截止日期之次日计付违约金，符合法律规定，违约金标准应按施工总承包合同约定的日万分之二计算支付，即中机中联公司应以1000000元为基数以日万分之二为标准向建工二建公司支付2016年7月31日至2016年10月30日期间的违约金，金额为18400元；以2000000元为基数以日万分之二为标准向建工二建公司支付2016年10月31日至2016年12月31日期间的违约金，金额为24800元；以2372321.98元为基数自2017年1月1日起以日万分之二为标准向建工二建公司支付至该工程款数额付清之日为止的违约金。对于超出以上范围的违约金请求，一审法院不予支持。

建工二建公司诉请判决其对嘉陵公司整体迁建及技改项目五标段工程折价或拍卖价款享有优先受偿权，对此，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条明确规定，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日计算，最迟按照《质量保修金返还纪要》载明的竣工验收时间2015年10月23日计算，建工二建公司的主张也已超过法定期限，一审法院对其请求依法不予支持。判决：一、中机中联工程有限公司于本判决生效之次日给付重庆建工第二建设有限公司欠付工程款2372321.98元。二、中机中联工程有限公司于本判决生效之次日给付重庆建工第二建设有限公司2016年7月31日至2016年12月31日期间违约金共43200元，中机中联工程有限公司并给付重庆建工第二建设有限公司自2017年1月1日起至该工程款数额付清之日止以2372321.98元为基数以日万分之二标准计算的违约金。三、驳回重庆建工第二建设有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费15742元，由重庆建工第二建设有限公司负担2693.46元，中机中联工程有限公司负担13048.54元。对重庆建工第二建设有限公司预缴的受理费，一审法院向其退还13048.54元。限中机中联工程有限公司于本判决生效之次日向一审法院缴纳案件受理费13048.54元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。建工二建公司向法庭举示了发票十份，拟证明建工二建公司已于2017年1月22日向中机中联公司开具完案涉工程的发票。中机中联公司质证认为，对发票的真实性、合法性及关联性无异议；建工二建公司在2017年1月22日补充开具了最后一笔工程结算款的发票，不符合《结算协议》第2条第1款的约定。嘉陵公司质证认为，发票并非开具给嘉陵公司，真实性无法核实，且与嘉陵公司无关。本院认为，因发票只涉及中机中联公司与嘉陵公司之间的权利义务，在中机中联公司对发票予以认可的情况下，本院对发票予以采信。

经二审审理查明：

2011年3月5日，机械工业第三设计研究院嘉陵﹒整体迁建及技改项目工程管理部向建工二建公司发函，提出希望按照工程管理部制定的《中国嘉陵整体迁建及技改项目工程进度款支付流程》（以下简称《工程进度款支付流程》）等文件来开展项目工作。《工程进度款支付流程》中载明的工程进度款申报、支付流程图显示：“10、建设单位支付工程款至总承包单位”、“11、施工单位提交工程款发票给总承包单位”、“12、总承包单位内部审批流程完成”、“13、按施工合同支付工程款给施工单位”。

2017年1月22日，建工二建公司向中机中联公司开具完案涉工程的发票。

二审审理查明的其他事实与一审一致。

本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案二审中的争议焦点为：一、中机中联公司与嘉陵公司之间法律关系性质问题；二、中机中联公司向建工二建公司支付工程结算款是否应以中机中联公司收到嘉陵公司工程结算款为前提条件；三、逾期付款违约金的计算问题。针对以上争议焦点，本院评判如下：

一、中机中联公司与嘉陵公司之间法律关系性质问题。

本院认为，中机中联公司与嘉陵公司签订的《工程总承包合同》明确约定了中机中联公司的身份为嘉陵公司整体迁建及技改项目工程总承包人，承包范围为嘉陵公司整体迁建及技改项目范围内的工程施工建设、竣工验收等，中机中联公司就承包工程的质量、安全、工期等向嘉陵公司全面负责，符合工程总承包合同的定义，依法应认定中机中联公司属于工程总承包人，嘉陵公司属于业主（建设单位）。同时，中机中联公司将嘉陵公司整体迁建及技改项目第五标段工程发包于建工二建公司，并与建工二建公司签订《建设工程施工总承包合同》，也是基于工程总承包人的身份。综上，中机中联公司与嘉陵公司之间为建设工程施工合同关系。中机中联公司上诉称其与嘉陵公司之间为委托合同关系的理由与审理查明的事实不符，依法不予支持。

二、中机中联公司向建工二建公司支付工程结算款是否应以中机中联公司收到嘉陵公司工程结算款为前提条件。

本院认为，首先，作为案涉工程招标文件附件的《建设工程施工总承包合同》以及中机中联公司与建工二建公司签订的《建设工程施工总承包合同》中专用条款部分第26.2条第2款虽然均约定“工程款的申请，需要经过监理工程师、发包人现场代表、建设人代表的确认，需要通过发包人的内部支付审核、建设人内部的支付审核合格后并在发包人收到建设人支付的对应节点的工程款后支付给承包人”，但专用条款部分第26条系针对“工程款（进度款）支付”，而非针对工程结算款；上述《建设工程施工总承包合同》通用条款部分第33条专门规定了“竣工结算”部分，其中第3款约定“发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任”，并未约定中机中联公司向建工二建公司支付工程结算款应以中机中联公司收到嘉陵公司工程结算款为前提条件。

其次，《工程进度款支付流程》是中机中联公司单方对工程进度款支付流程作出的规定，未取得建工二建公司的同意，不发生变更进度款支付条件的效力；同时，建工二建公司请求中机中联公司支付的是工程结算款，《工程进度款支付流程》中约定的工程进度款支付条件也不适用于工程结算款。

最后，《结算协议》第2条第1款至第3款明确约定了工程结算款的三次支付时间，即分别在2016年7月30日前、2016年10月30日、2016年12月31日前。该条第5款“发包人在收到建设人支付的本协议工程结算款后5个工作日内支付给承包人”的约定，应理解为旨在明确中机中联公司向建工二建公司付款的最迟间隔时间，并非约定中机中联公司向建工二建公司支付工程结算款以中机中联公司收到嘉陵公司工程结算款为前提条件。在嘉陵公司未按期向中机中联公司支付工程结算款的情况下，中机中联公司不因此取得可迟延支付建工二建公司工程结算款的抗辩权利。

综上，中机中联公司上诉称其向建工二建公司支付工程结算款以中机中联公司收到嘉陵公司工程结算款为前提条件的理由不能成立，本院依法不予采信。

三、逾期付款违约金的计算问题。

经审查，《建设工程施工总承包合同》通用条款部分第33条第3款约定，“发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任”；专用条款部分第35条第1款第3项约定“本合同通用条款第33条第3款约定发包人违约应承担的违约责任：发包人从违约之日起每天按应付款的万分之二向承包人支付违约金”。本院认为，《结算协议》第4条虽然约定“本协议约定的内容与原合同不同之处，以本协议为准”，在该协议未对逾期付款违约金进行约定的情况下，不能认定《结算协议》变更了《建设工程施工总承包合同》中的逾期付款违约金条款，仍应适用《建设工程施工总承包合同》中的逾期付款违约金条款。

根据《结算协议》第2条第1款的约定，中机中联公司在2016年7月30日前支付第一笔结算款1000000元的前提条件为建工二建公司开具全额发票，根据二审查明的事实，建工二建公司2017年1月22日才开具完案涉工程的发票，故该笔结算款在2017年1月22日前不符合支付条件，中机中联公司就该笔结算款逾期付款的时间起始点应从2017年1月23日起算。

根据《建设工程施工总承包合同》通用条款部分第33条第3款和专用条款部分第35条第1款第3项的约定，违约金的标准为日万分之二计算，故中机中联公司应向建工二建公司支付的结算款逾期付款违约金如下：即以1000000元为基数以日万分之二为标准向建工二建公司支付2017年1月23日至工程价款付清之日止的违约金；以1000000元为基数以日万分之二为标准向建工二建公司支付2016年10月31日至工程价款付清之日止的违约金；以2372321.98元为基数以日万分之二为标准向建工二建公司支付2017年1月1日至工程价款付清之日止的违约金。一审认定中机中联公司逾期支付第一笔结算款1000000元的起始时间点为2016年7月31日错误，据此主张的逾期付款违约金有误，二审依法予以纠正，并对中机中联公司的该上诉理由依法予以采纳。

综上所述，中机中联公司的上诉请求部分成立。根据二审出现的新证据，原判认定中机中联公司应付工程结算款金额正确，但认定中机中联公司逾期付款违约金的起算时间有误，本院予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持重庆市璧山区人民法院（2017）渝0120民初7868号民事判决第一项；

二、撤销重庆市璧山区人民法院（2017）渝0120民初7868号民事判决第二项、第三项；

三、中机中联工程有限公司于本判决生效之次日给付重庆建工第二建设有限公司逾期付款的违约金：以1000000元为基数以日万分之二为标准向重庆建工第二建设有限公司支付2017年1月23日至工程价款付清之日止的违约金；以1000000元为基数以日万分之二为标准向重庆建工第二建设有限公司支付2016年10月31日至工程价款付清之日止的违约金；以2372321.98元为基数以日万分之二为标准向重庆建工第二建设有限公司支付2017年1月1日至工程价款付清之日止的违约金；

四、驳回重庆建工第二建设有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费15742元，由重庆建工第二建设有限公司负担3000元，中机中联工程有限公司负担12742元；二审案件受理费26098元，由重庆建工第二建设有限公司负担1098元，中机中联工程有限公司负担25000元。

本判决为终审判决。

审 判 长　　宋　勇

审 判 员　　刘家秀

审 判 员　　万　怡

二〇一八年十一月二十六日

法官助理　　黄灵攀

书 记 员　　喻　瑜