亳州建工有限公司
安徽维叶药业有限公司、亳州建工有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书
来源：中国裁判文书网
安徽省亳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2021）皖16民终1431号
上诉人（原审原告、反诉被告）：安徽维叶药业有限公司，住所地安徽省亳州市亳芜现代产业园区茴香路。统一社会信用代码：91341600MA2NM8EU8C9（1-1）。
法定代表人：杨漫漫，公司董事长。
委托诉讼代理人：王辰,安徽亳乐律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：亳州建工有限公司，住所地安徽省亳州市南部新区现代中药创业基地，统一社会信用代码9134160057708494X2。
法定代表人：张国玉，公司总经理。
委托诉讼代理人：周鑫，上海建纬（合肥）律师事务所律师。
上诉人安徽维叶药业有限公司（以下简称维叶公司）、亳州建工有限公司（以下简称建工公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省亳州市谯城区人民法院（2020）皖1602民初169号之一民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。维叶公司的法定代表人杨漫漫及其委托诉讼代理人王辰，建工公司的委托诉讼代理人周鑫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
维叶公司的上诉请求为：1、撤销安徽省亳州市谯城区人民法院（2020）皖1602民初169号之一民事判决第二、三、四项；2、依法支持上诉人一审诉讼请求，改判建工公司承担逾期违约责任，支付上诉人逾期违约金100.2万元；3、驳回建工公司对支付工程款及优先受偿权的诉讼请求，改判上诉人不承担任何付款责任、建工公司亦不享有优先受偿权；4、一、二审案件受理费由被上诉人负担。事实与理由:一、双方签订的建设工程施工合同真实、合法、有效,是双方真实意思表示,不违反法律规定,双方应严格遵守合同约定,建工公司应当依法承担违约责任。一审未支持上诉人该部分请求是错误的,请二审依法改判支持上诉人一审诉求。1、本案关于两份施工合同是否应当解除的请求，经两审法院先行审查确认,亳州市中级人民法院已作出(2020)皖16民终2610号民事判决,维持了谯城区人民法院(2020)皖1602民初169号民事判决,该两份判决均已生效,二审判决明确载明(判决书第9页):“双方均未举证合同存在无效情形,故双方签订的案涉合同有效,”一审判决亦载明(判决书第8页):“维叶公司提供的证据能够证明建工公司未在合同约定的期限内完工,且被告建工公司已经停工,”依法认定建工公司为实际违约方,支持上诉人诉求判决解除了双方的施工合同。2、涉案两份《建设工程施工合同》专用条款第7.5.2条款均约定:“因承包人原因造成工期延误,逾期竣工违约金的计算方法为:工期每延误一天支付违约金2000元。”一审法院认为上诉人提供的证据不足以证明建工公司违法分包而直接认定其不承担逾期竣工违约金明显不符合法律规定,也不符合双方的合同约定。建工公司是否应当承担违约责任并不因是否转包而决定,而是由建工公司是否延误工期而决定,故无论建工公司是否有违法转包的行为,都不影响其延误工期的事实,请二审法院依法审查,依法改判被上诉人承担逾期竣工违约金100.2万元。
二、两份生效判决均认定建工公司延误工期的违约事实,符合解除合同的法定要件,根据合同约定上诉人只应支付已完成工程量50%的工程款。一审法院在查明建工公司违约后,又以上诉人如只支付已完成工程量50%的价款不符合合同解除后结算和清理条款的理由违反合同约定，请二审法院依法审查,改判建工公司按合同条款承担过错责任,驳回其索要款项和优先受偿的请求。1、涉案的两份《建设工程施工合同》均系建工公司提供的制式合同，其对合同内容及违约责任是明知的，该合同条款对其具有约束力。两份合同第16.2.3条均约定：施工过程中承包人（亳州建工）违约，不履行合同义务时间超过15天，合同自动终止，招标人（维叶公司）只支付已完成工程量50%的价款，并且履约保证金不予退还。上述两份生效判决已确认建工公司违约，查明上诉人已经支付工程款6207205元，即使按照一审工程造价鉴定意见书所确定的总工程价款11643362元，上诉人也已经超出50%多支付了385523元，上诉人依法不应再支付建工公司任何费用，且建工公司尚应返还多收取的费用（上诉人对多支付的款项保留诉权）。所以一审判决上诉人支付给建工公司5436157.47元错误。2、因建工公司原因导致涉案工程没有按时竣工验收，其所主张对涉案工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权没有法律依据。按照双方合同约定以及上诉人举证已经超额支付工程款的事实，根本不存在优先受偿的问题，一审法院判决支持其工程优先受偿权没有法律及事实依据。
建工公司提供的施工合同约定的条款应当依法遵守，因其违约导致合同解除的过错责任其应承担，其反诉请求无事实和法律依据，应当依法驳回，请二审法院依法审查，对一审判决第二、三项判决依法改判上诉人不承担任何付款责任，并驳回其优先受偿权的诉请。
三、一审法院对工程价款鉴定报告中部分认定没有依据，该部分数额应从总工程价款中扣除，请二审法院依法核减。1、在《工程造价鉴定意见书》第四条工程造价鉴定意见第四项第4.8款中所认定工程造价中的利润187768.79元应当予以扣除。承包工程能否获取利润取决于多种原因，因建工公司违反合同约定延误工期的违约行为，即在鉴定意见书中计算工程利润没有任何事实依据，该利润的认定应该核销。同时，对于合同所约定的施工材料调差部分应按照其实际支付的价格以及该施工材料是否符合材料价格调整的范围来认定。2、对于工程造价鉴定意见书中所认定的社会保障费用因案涉工程并未实际支出，对于该部分认定应当予以核减。3、建工公司所提供鉴定的005工程联系单明显造假，对于依据该工程联系单所出具的相对应部分鉴定结论数额应予以扣除。建工公司要求依据《工程联系单005》提出其降水总共用了305个台班，每个台班费为2916.75元，总降水费为889608.75元（2916.75元×305个台班）。按照该证据，2018年3月17日至5月14日不到2个月的时间内降水共用了305个台班，按最新定额一个台班定额用电量为3048kwh，即305个台班共用电量为929640kwh。而从该案涉工程申费缴纳记录看，2018年3月至5月计3个月的用电量为5190kwh，仅为其提供的用电量的十八分之一。通过上述推算明显能看出建工公司向鉴定单位提供虚假工程联系单，上诉人认为，基于该工程联系单所认定的对应部分价款应当予以扣除。
建工公司答辩称，维叶公司的上诉请求没有法律依据，应予驳回。亳州市中级人民法院（2020）皖16民终2610号、谯城区人民法院（2020）皖1602民初169号民事判决只是对双方是否应予解除合同进行裁判，并没有对违约主体进行认定。根据答辩人举证可以证明维叶公司存在拖延工程款的事实，维叶公司构成违约。对于案涉鉴定报告的意见，维叶公司的上诉理由不能成立，其余同我方上诉意见。
建工公司上诉请求为：一、变更安徽省亳州市谯城区人民法院(2020)皖1602民初169号之一民事判决书第二项为：“判令维叶公司支付工程款9729265.54元及停工损失1150000元及利息4045428.61元”;二、变更安徽省亳州市谯城区人民法院(2020)皖1602民初169号之一民事判决书第三项为：“上诉人在9729265.54元工程款范围内对案涉工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权”；三、本案一、二审诉讼费用及鉴定费用280000元由维叶公司承担。事实和理由：一、原判决认定事实错误。具体如下:原审判决对于涉案工程总造价11643362.47元认定错误。首先,原审判决对于涉案工程造价鉴定意见书中部分事项不予确认属于事实认定错误。1、鉴定意见书第4.1:应依据工程联系单002,附件01建设单位、监理单位、施工单位三方均已签字盖章认可的测量数据计算,施工范围是围墙范围内,故应予以计入;2、鉴定意见书4.2:电梯井基础以下砂石，上诉人严格按照图纸及规范要求施工,鉴定单位以隐蔽工程为由不能作为不予以计价的理由;3、鉴定意见书4.3和4.4:鉴定意见书中已经列明工程造价,只是因为鉴定申请人结算书未计入,鉴定申请人结算书只能作为鉴定参考,不能理解为鉴定申请人对此项放弃;4、鉴定意见书4.5:鉴定意见认为此项应予以计入,只是对计入时间需要法院明确,原审判决对此项造价未作任何释明。关于脚手架超期时间:由于饮片车间二层顶混凝土未浇筑,梁板支模脚手架无法拆除,超期时间应从停工之日算至可拆除之日,本次暂算至2020年11月10日,共计770天;综合楼外架超期时间应从停工之日算至合同解除之日,共计457天;关于延期租赁费:应按照市场价即内架每平方米0.25元/日,外架0.15元/日;脚手架超期费用计算如下:饮片车间内架超期费用为419650元(2180㎡*770天*0.25元/天);饮片车间外脚手架超期费用473804.10元(4102.2㎡*770天*0.15元/天);3综合楼外架脚手架超期费用253861.22元(3703.3㎡*457天*0.15元/天)合计金额1147315.32元。5、鉴定意见书4.6:上诉人与维叶公司并未达成任何协议,应计入。现场剩余已加工完成准备用于生产车间二层主体钢筋22.22吨,按单价3750元/吨计算(其中钢筋采购单价3450元/吨,钢筋加工费用300元/吨),共计费用约83325元。6、鉴定意见书4.7:临时设施费用应按照市场价格金额进行结算,计算金额如下:（1）现场硬化(15cm厚C25商品混凝土),工程量4938.15m,造价为451148.88元;（2）临时活动板房,工程量18m,造价为7500元;合计现场存在的临时设施搭设费458648.88元:（3）现场临水、临电安装费及材料费约100000元;（4）现场集装箱式移动房的租赁费用约174712.00元(主要用于民工宿舍和办公用房)一详见附件一集装箱式移动房租赁合同及结算清单;（5）工地大门:约15000元;（6）洗车平台、旗杆及标志标牌:约30000元。上述合计金额778360.88元。其次,原审判决鉴定意见书对于停工损失并未进行鉴定,具体金额如下:(1)塔吊延期使用费用。由于维叶公司拖延支付工程款,导致施工现场暂时停工,至2019年12月20日合同解除之后，上诉人方通知塔吊租赁公司拆除塔吊。在此期间产生的塔吊的租赁费用如下:租赁总费用432000元;(2)人员工资。自2018年9月施工现场暂时停工,直致2019年12月20日合同解除上诉人产生的现场管理人员工资50万元;(3)现场未拆除模板补偿费。由于饮片车间二层顶混凝土未浇筑,梁板柱模板无法拆除(搁置时间自2018年9月至今),导致模板方木及辅材因没有浇筑混凝土损坏2180㎡,按木工合同每平方米补偿单价100元计,此项费用为218000元。
原审判决认定维叶公司未违约支付工程款属于认定事实错误。上诉人一审提交的证据3中从2018年4月25日(第一期)至2018年11月19日(第八期)的工程款支付申请书均有工程款支付申请表、工程款支付证书及工程款支付统计表,上述证据中均已说明每月支付申请工程款金额、维叶公司同意支付金额、实际支付金额、欠付工程款金额,上述证据均有维叶公司盖章或法人代表签字,其在庭审过程中对上述证据亦无异议,上述证据足以说明维叶公司违约支付工程款的事实。原审判决却认定维叶公司未提交进度表,上诉人认为原审对基本事实认定错误。
二、原审判决适用法律错误。原审判决认定维叶公司不承担逾期付款利息属于适用法律错误。根据原审判决适用《中华人民共和国合同法》第九十七条规定:合同解除后,尚未履行的,终止履行;已经履行的,根据履行情况和合同性质,当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施,并有权要求赔偿损失。在本案中,维叶公司明显存在违约逾期支付工程款的事实,上诉人有权要求其赔偿损失。
三、原审判决程序违法,影响案件最终判决。经上诉人对鉴定意见书的质疑,原审法院按照法定程序,应要求鉴定机构到庭接受质询,然原审法院未按照程序通知鉴定机构到庭接受质询,严重违反了法定程序。
四、原审判决遗漏判决内容。原审中,上诉人垫付了鉴定费用280000元,原审判决未对鉴定费用承担问题进行任何判定,明显遗漏了应当判决的内容。
维叶公司答辩称，一、案涉工程造价系由建工公司申请，谯城区人民法院依法委托具有鉴定资质的机构予以鉴定，程序合法。1、本案合同解除的原因系建工公司没有在合同约定的期限内完工，其在上诉状中也自认在2018年9月份停工，造成严重的工期延误，故建工公司构成违约，因此不存在脚手架超期费用及停工损失，即使产生相关费用，也应由违约方建工公司自行承担。2、原审认定答辩人未违约支付工程款事实清楚。通过建工公司一审所举工程款支付申请表可以看出，答辩人一直按照双方合同约定的付款节点及付款比例支付工程款，且建工公司提供的工程款支付申请表并非有答辩人公司印章和法定代表人签字，其提供的部分虚假申请表主张产生的工程款与事实不符，与其自身陈述也相矛盾。二、建工公司主张逾期付款利息没有事实依据。支付逾期利息的前提应是答辩人没有足额支付工程价款，通过上述答辩意见可以看出本案实际违约方为建工公司。按照双方合同约定，承包方违约，发包方仅支付其已完成工程量50％的工程款，现答辩人已付款项已超出该数额，故建工公司的该项上诉请求没有事实依据，不应支持。
维叶公司一审诉讼请求为：1、请求依法判令建工公司撤离施工现场，并向原告返还领取的2018年1月25日建设工程施工合同中建设工程施工图纸4套、2018年5月25日建设工程施工合同中建设工程施工图纸4套。2、请求依法判令建工公司向原告支付逾期竣工违约金104.2万元，违约金计算按照合同约定按2000元每天计算。3、依法判令原告对建工公司已完成的合格工程量按50%的比例支付工程价款。4、本案诉讼费用由建工公司承担。
建工公司反诉请求为：1、判令维叶公司支付支付工程款6781600.42元（暂计算至起诉之日，起诉之日后利息以6781600.42元为标准，以全国银行同业拆借中心公布的同期同类利率为起算标准计算至款清之日。）。二、判令反诉原告在上述工程款范围内对涉案工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权。三、判令维叶公司承担本案的鉴定费用、诉讼费用。
一审法院认定事实：2018年1月25日，维叶公司与建工公司签订《建设工程施工合同》，合同约定由建工公司承建维叶公司花茶车间、食品车间土建、安装工程，建筑面积约10360平方米,税前按实际建筑面积930元/平方米承包，签约合同价为税前总造价为9634800元，合同含税价为9923844元。约定工期365天，自2018年1月30日至2019年1月30日止。该工程于2018年3月6日下发开工令，结束工期应为2019年3月6日。
2018年5月25日，双方签订《建设工程施工合同》，合同约定由建工公司承建维叶公司成品库，饮片车间、生产车间，综合楼工程(土建，安装)，签约合同价为:建筑面积约19178.3平方米，税前按实际建筑面积1094元/平方米承包，税前总造价为20981060.2元，合同含税价为21610492.01元。约定工期365天，自2018年5月30日至2019年5月30日止。该合同签订后建工公司即进场施工。
两份合同专用条款3.5条均约定该工程除劳务分包外的所有工程禁止分包。双方所签订的两份建设工程施工合同专用条款7.5.2条均约定:因承包人原因造成工期延误，逾期竣工违约金的计算方法为:工期每延期一天支付违约金2000元，该建设工程施工合同16.2.3均约定:施工过程中如承包人违约，不履行合同义务时间超过15天，合同自动终止，招标人只支付已完成工程量50%的价款，并且履约保证金不予退还。维叶公司已向建工公司支付工程总价款6207205元。2019年12月24日，维叶公司向建工公司送达两份解除合同通知书，建工公司于2020年2月26日向维叶公司出具了关于《解除合同通知书》的复函。
本案在审理过程中，建工公司提交鉴定申请，提出对其承建的维叶公司（花茶车间、食品车间土建、安装）工程、安徽维叶药业有限公司成品库、饮片车间、生产车间、综合楼工程（土建、安装）的总造价进行鉴定。一审法院委托鉴定机构进行鉴定，并于2020年5月15日进行了现场勘验。鉴定机构安徽中润国元工程项目管理有限公司于2020年8月20日出具皖RQ（2020）201号工程造价鉴定意见书，工程造价鉴定意见为：1、安徽维叶药业有限公司厂区工程（花茶车间、食品车间土建、安装）工程造价鉴定结论为5095882.35元；2、安徽维叶药业有限公司成品库、饮片车间、生产车间、综合楼工程（土建、安装）工程造价鉴定结论为5816167.41元；3、变更项目鉴定工程造价结论为664310.63元；4、其他：工程联系单002，场地平整清理造价为20176.67元；工程联系单002，填土压实（不含土源）造价24621.53元；花茶车间和食品车间处2：1级配砂石全费用单价389.26元；成品库、饮片车间、生产车间、综合楼处2：1级配砂石全费用单价451.47元；花茶车间地面造价10735.84元；花茶车间散水造价13883.50元；临时设施费调整费用67002.08元。
另查明，维叶公司向一审法院起诉后，建工公司已撤离施工现场。
一审法院认为:综合双方当事人诉辩意见及举证、质证意见，本案争议焦点为：1.安徽中润国元工程项目管理有限公司于2020年8月10日出具的安徽维叶药业有限公司厂区工程（花茶车间、食品车间、成品库、饮片车间、生产车间和综合楼）工程造价鉴定结论是否能作为定案的依据；2.维叶公司是否违约支付工程进度款；3.维叶公司是否应承担支付工程款及承担多少责任；4.维叶公司是否应支付工程款利息；5.建工公司是否应向维叶公司支付逾期竣工违约金；6.建工公司是否应向维叶公司返还2018年1月25日《建设工程施工合同》中建设工程施工图纸4套、2018年5月25日《建设工程施工合同》中建设工程施工图纸4套；7.建工公司是否在维叶公司欠其工程款范围内对案涉工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权。
一、安徽中润国元工程项目管理有限公司于2020年8月10日出具的安徽维叶药业有限公司厂区工程（花茶车间、食品车间、成品库、饮片车间、生产车间和综合楼）工程造价鉴定意见书，是否能作为定案的依据。安徽中润国元工程项目管理有限公司系根据合法的程序选定的鉴定机构，具有相关的鉴定资质，在鉴定过程中，鉴定机构提交鉴定意见初稿（征求意见稿），征求双方当事人的意见，本案双方当事人对该鉴定意见初稿（征求意见稿）所提出的异议，安徽中润国元工程项目管理有限公司在鉴定意见书已进行了一一回复，双方当事人未就此提出充分的证据予以反驳，该工程造价鉴定意见书具体意见如下：1、安徽维叶药业有限公司厂区工程（花茶车间、食品车间土建、安装）工程造价鉴定结论为5095882.35元；2、安徽维叶药业有限公司成品库、饮片车间、生产车间、综合楼工程（土建、安装）工程造价鉴定结论为5816167.41元；3、变更项目鉴定工程造价结论为664310.63元。本院对上述三项工程造价鉴定结论金额予以确认。对工程造价鉴定意见书中其他中的临时设施费调整费用67002.08元予以确认。对工程造价鉴定意见书中其他中的工程联系单002，场地平整清理造价20176.67元、工程联系单002，填土压实（不含土源）造价24621.53元、花茶车间和食品车间处2：1级配砂石全费用单价389.26、成品库、饮片车间、生产车间、综合楼处2：1级配砂石全费用单价451.47元、花茶车间地面造价10735.84元、花茶车间散水造价13883.50元，因无相关证据支持，不予确认。综上，建工公司承建的涉案工程总造价为11643362.47元。
二、维叶公司是否违约支付工程进度款。维叶公司将案涉工程全部承包给建工公司施工。建工公司在施工过程中，未按合同专用条款“12.3.2计量周期，工程量的计量按月形象进度进行计量；12.4.1付款周期,关于付款周期的约定：按进度付款,按月支付当月已完工程核定价款的70%;承包人应于每月25日前按已完工程量向监理单位报送月形象进度付款表,经监理单位和发包人工程师根据质量和进度计划的完成情况进行审核……。建工公司未按照上述约定，向维叶公司提交符合合同约定的工程款支付月形象进度表，故维叶公司不存在违约支付工程进度款问题。对建工公司关于维叶公司支付工程进度款不及时是导致工程停工的原因，不予确认。
三、维叶公司是否应承担支付工程款及承担多少责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条第一款规定，建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第二条规定处理。案涉建设工程施工合同已经解除。案涉已建工程价款已经鉴定确定，维叶公司主张案涉合同16.2.3条款的约定，施工过程中如承包人违约不履行合同义务，超过15天，合同自动终止。且发包人只支付已完成工程量50%的价款，这是双方合同的约定，根据已生效的判决，建工公司的违约行为，已经超过15天，按照合同约定本诉原告应按已完成的工程量50%的价款进行结算。依照合同法第九十八条的关于合同权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力规定。因案涉建设工程施工合同16.2.3项目约定施工过程中如承包人违约不履行合同义务，超过15天，合同自动终止。发包人只支付已完成工程量50%的价款，不属合同中关于合同解除后结算和清理的条款。建工公司要求维叶公司支付结清的全部款项的请求，应当予以支持。维叶公司应支付建工公司工程款数额为11643362.47元-6207205元=5436157.47元。
四、维叶公司是否应支付工程款利息。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。故维叶公司不应支付工程款利息。
五、建工公司是否应向维叶公司支付逾期竣工违约金。
案涉建设工程施工合同专用条款3.5条均约定涉案工程除劳务分包外的所有工程禁止分包。专用条款7.5.2条款约定，违约一天承包方应向发包方支付2000元违约金，维叶公司据此主张两个项目建工公司共违约521天，按照每天2000元计算，违约金为104.2万元。但维叶公司提供的证据不足以证明建工公司存在非法转包的违约行为，故建工公司不应向维叶公司支付逾期竣工违约金。
六、建工公司是否应向维叶公司返还2018年1月25日《建设工程施工合同》中建设工程施工图纸4套、2018年5月25日《建设工程施工合同》中建设工程施工图纸4套。案涉建设工程施工合同专用条款1.6.1明确约定，发包人向承包人提供了一个项目4套图纸，两个项目是8套图纸。鉴于原、被告于2018年1月25日签订的《建设工程施工合同》和2018年5月25日签订《建设工程施工合同》于2019年12月24日已经解除。建工公司应向维叶公司返还2018年1月25日《建设工程施工合同》中建设工程施工图纸4套、2018年5月25日《建设工程施工合同》中建设工程施工图纸4套。
七、建工公司是否在维叶公司欠其工程款范围内对案涉工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包方人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或建设工程合同约定的竣工之日起计算。鉴于该项建设工程目前尚未全部竣工，建工公司的优先受偿权行使期限应从2019年12月24日解除合同时起算。建工公司自2020年3月20日起反诉请求行使优先受偿权，未超过六个月的期限，故建工公司在维叶公司欠其工程款范围内对案涉工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条、第九十八条、第一百零七条、第一百一十三条、第二百六十九条、第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：
一、被告亳州建工有限公司于本判决生效之日起十日内，返还原告安徽维叶药业有限公司2018年1月25日《建设工程施工合同》中建设工程施工图纸4套、2018年5月25日《建设工程施工合同》中建设工程施工图纸4套。
二、原告安徽维叶药业有限公司于本判决生效之日起十日内，支付被告亳州建工有限公司工程款5436157.47元。
三、被告亳州建工有限公司在5436157.47元工程款范围内对案涉工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权。
四、驳回原告安徽维叶药业有限公司的其他诉讼请求。
五、驳回被告亳州建工有限公司的反诉请求。
案件受理费14418元，由原告安徽维叶药业有限公司负担；反诉费14418元，减半收取7209元，保全费5000元，由被告亳州建工有限公司负担。
二审中，维叶公司提供以下证据：
证据一、亳州市中级人民法院（2020）皖16民终2610号民事判决书及谯城区人民法院（2020）皖1602民初169号民事判决书，证明已生效法律文书认定建工公司未按合同约定完成合同义务，系实际违约方，应承担违约责任；
证据二、（2019）皖1602民初6771号卷宗材料24页及（2019）皖1602民初6771执恢15号执行裁定书，证明亳州市泰合混凝土制品有限公司（以下简称泰合公司）于2019年7月23日起诉罗海军主张混凝土款，泰合公司诉称混凝土用于罗海军承建的维叶公司工程，且从罗海军与泰合公司签订的《亳州市预拌混凝土买卖合同》中约定交货地点为：安徽维叶药业有限公司工地，工地名称：安徽维叶药业有限公司。且从我方举证可以证明建工公司违反合同约定，将案涉工程违法转包给安徽玉忠建筑工程有限公司、罗海军，该违法转包也是导致严重拖延工期的原因，按照我方与建工公司签订的合同约定，建工公司违约，我方仅应支付已完工程量50％的价款，且履约保证金不予退还。
建工公司质证意见为：证据一，真实性无异议，证明目的有异议，两份法律文书只能证明案涉工程的开工、停工时间，不能证明案涉工程的停工责任主体，也不能证明案涉工程的违约主体。证据二，真实性无异议，关联性有异议。泰合公司与罗海军之间的买卖纠纷，与本案不具有关联性。即使泰合公司诉称的混凝土用于案涉工程，也无法证明罗海军与案涉工程存在关联性，更无法证明罗海军与建工公司存在关联系，罗海军可能为案涉工程混凝土的代理商或者劳务分包单位的委托代理人，达不到维叶公司的证明目的。
本院对维叶公司二审所举证据认定如下：对于证据一、二，真实性、合法性予以认定，对于案涉工程违约方的认定在本院裁判理由中予以论述。
本院认为，综合双方的质辩意见，本案争议焦点为：一、案涉工程鉴定报告是否可以作为认定案件事实的依据；二、维叶公司、建工公司在案涉施工合同履行过程中是否存在违约行为；三、一审是否存在严重违法法定程序的情形；四、一审是否存在遗漏诉讼请求的情形。
争议焦点一，双方均未未举证证明鉴定机构安徽中润国元工程项目管理有限公司在鉴定过程中存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条规定的情形，双方仅是一审对该鉴定报告中所列部分项目及相应造价数额是否应予采信存有争议，故安徽中润国元工程项目管理有限公司对案涉工程出具的《安徽维叶药业有限公司厂区工程（花茶车间、食品车间、成品库、饮片车间、生产车间和综合楼）工程造价鉴定意见书》可以作为认定本案案件事实的依据。
维叶公司主张案涉鉴定报告中1、利润、社会保障费不应支持，因双方签订的合同有效，即使存在转包事项，亦不影响维叶公司与建工公司签订合同的效力，在双方签订合同时建工公司提供的合同单价中亦包含利润、社会保障费用,对于社会保障费用，鉴定机构已给出客观、合理解释，维叶公司主张因建工公司违法转包不应计算利润及未有实际支出社会保障费的理由，不予支持。2、关于工程联系单（编号005），鉴定机构二审出庭称未按该联系单计算，经其鉴定造价为58220.52元，维叶公司对此审定数额并未提出反驳意见，综上，对维叶公司的该项请求不予支持。
对于建工公司上诉主张的争议造价项目及停工损失。关于停工损失的问题。虽建工公司一审反诉的诉讼请求包含损失，并在工程造价时对损失一并主张鉴定。但在2020年10月22日，建工公司提交的变更诉讼请求申请书记载“一、判令反诉被告支付工程款6781600.42元及预期付款利息813792.05元（暂计算至起诉之日，起诉之日后利息以6781600.42元为标准，以全国银行同业拆借中心公布的同期同类利率为起算标准，计算至款清之日）；二、判令反诉原告在上述工程款范围内对案涉工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权；三、判令反诉被告承担本案的鉴定费用和诉讼费用”，即建工公司在变更后的反诉请求中已不包含主张停工损失的诉求，一审不应对建工公司主张停工损失的请求予以审查，建工公司可另行主张。
对于建工公司主张的其他争议项目：1、工程联系单（编号002），因该联系单已由施工方、监理方、建设方签章确认，建工公司并附有相关图纸，故对鉴定中审定的土地平整清理费用20176.67元及土方压实24621.53元予以认定；2、电梯井基础以下砂石，因鉴定机构已出具“因现场隐蔽无法确定工程量”，建工公司也未提供可以确定工程量的其他证据，故一审对此未予认定并无不妥；3、花茶车间地面、散水造价，因经鉴定机构实地勘察，建工公司已完成上述项目，且维叶公司与建工公司未对工程进行结算，在建工公司实际施工且劳动成果已物化在建筑物的情况下，前述审定造价10735.84元、13883.5元应计入工程造价；4、对于现场剩余钢筋等材料费用，建工公司未提供上述材料的重量、价格的具体依据，双方也未有上述材料归维叶公司所有的证据，其主张该部分费用缺乏事实依据，不予采纳。5、关于临时设施费，案涉鉴定报告审定临时设施费用为178270.81元，扣减未发生的维修、拆除等费用后，一审认定临时设施费为153481.71元（86479.63元＋67002.08元）。建工公司主张按其实际完成临时设施所支出的实际费用计取，因双方合同并未约定临时设施费用据实结算或临时设施费用的具体计算方式、标准，鉴定机构二审出庭时称临时设施费计算以建工公司提供的工程预算书为依据，分析出整个工程临时设施费用总额，在建工公司未举证鉴定机构存在该项费用计取标准、计算方式有误的情况下，本院认定鉴定机构的解释客观合理，在双方对该项目没有明确约定的情况下，一审按鉴定机构审定的临时设施费用标准计取案涉工程临时设施费并无不当，建工公司主张临时设施费用据实结算无事实依据，不予支持。
综上，本院认定案涉工程审定工程造价为11712780.01元（5095882.35元＋5816167.41元＋664310.63元＋20176.67元＋24621.53元＋10735.84元＋13883.5元）。
争议焦点二，双方签订合同第三部分专用合同条款第12.4.1付款周期约定：按进度付款，按月支付当月已完工程核定价款的70％；承包人应于每月25日前按已完工程量向监理单位报送月形象进度报表，经监理单位和发包人工程师根据质量和进度计划的完成情况进行审核，经发包人批准后，支付本部分工程进度款的70％给承包人，若本工程分批进行施工，则分批进行单体工程验收、审计，已完工程竣工验收合格移交后付至中标总价款的80％，已完工程决算审计结束后15天内付至工程决算价款的97％，余款3％作为质量保证金…。注：工程款凭正式发票结算，票据要求在亳州市国税局开增值税专用发票，结算时一事一票，金额精确到万元，万元以下余留款在下次结算时累计。第12.4.4条约定发包人完成审批并签发进度款支付证书的期限为15天，支付进度款的期限为30天。
该工程于2018年3月6日下发开工令，根据建工公司一审举证工程进度款支付申请书（第一、二期）均是由建工公司交与工程监理河南荣泰工程管理有限公司进行审核，未有维叶公司人员审核确认。但在2018年6月23日第三期进度款支付申请书中附有《工程款申请汇总表》记载建工公司已完工程量对应产值为3091283.19元，按合同约定支付70％进度款数额为2163898.23元，在该表落款业主代表签有处“柳兴青2018年7月9日”字样，维叶公司认可柳兴青为公司员工，按照合同约定维叶公司应在进度款审核后30天内支付2163898.23元，根据举证维叶公司于2018年6月27日支付579757元，2018年7月11日支付527448元，合计为1107205元。
2018年7月19日工程进度款支付申请书（第四期）所附工程款支付统计表，对第一、二、三、四期已完成工程量所对应产值及应付进度款数额予以明确（双方约定精确至万元），其中第一期应付款为580000元，第二期为520000元，第三期为2170000元，第四期为1650000元，合计为4920000元，建设单位由柳兴青签字并书写日期为7月28日，维叶公司法定代表人杨漫漫亦在建设单位处签字，按照此确定的数额，维叶公司应在2018年7月28日审核后30天内予以支付4920000元。但根据维叶公司举证，2018年8月22日支付40万元，同月29日维叶公司支付150万元，加之2018年6-7月份支付的1107205元，合计为4007205元，与其确认的应支付进度款数额4920000元，相差912795元，未支付金额占应付进度款数额的18.55％。
建工公司于2018年8月19日提交《工程进度款支付申请书》（第六期）中所附《工程款申请汇总表》，确认本期应付款金额为2409945.36元，维叶公司法定代表人杨漫漫在业主代表处签字并加盖维叶公司印章，但未有审核日期，根据合同约定，发包人审批期限为15天，支付期限为30天，故维叶公司应在2018年8月19日后45天内支付前述款项，但维叶公司并未提供证据证明其在前述期限内向建工公司该笔进度款。
因此维叶公司未按合同约定支付进度款构成违约。
维叶公司主张建工公司存在违法转包的情形，因双方约定案涉工程除劳务外不得转包，根据维叶公司所举罗海军与亳州市泰合混凝土制品有限公司（以下简称泰合公司）签订的合同，约定由泰合公司送混凝土至维叶公司工地。因混凝土属于建筑主材，系土建施工部分所需，劳务分包属于清包工，只负责劳务，并不涉及工程主材，故罗海军存在实际施工维叶公司主体工程的可能性；且建工公司作为总承包方，应明确知悉案涉工程的施工情况，庭审中辩称罗海军及安徽玉忠建筑工程有限公司的情况不知情，且未在法庭规定的限期内提供罗海军、安徽玉忠建筑工程有限公司与其关系的合理解释，明显有违承包方作为施工管理方的职责，故在此情况下，建工公司亦存在过错，但对于转包后果，双方并未约定，可在双方因违约产生的损失时予以综合考量。
在施工合同中，承包方进行工程建设，发包人负有约定支付工程进度款的义务，在发包人未拖欠较大比例的工程进度款未支付的情况下，承包人采取停工等减少损失的措施并不违反法律规定，故维叶公司主张建工公司擅自停工超过15天构成违约，仅应支付已完成工程量的50％的理由不予支持。
对于一审法院在双方所签建设工程施工合同是否解除的先行判决，其描述是建工公司未在双方合同约定的期限内完成施工且已停工，至于未完成施工的违约责任未予认定，维叶公司称一审已认定建工公司构成违约，与查明事实不符，虽建工公司未在合同期限内完成施工，但对于未完工的原因，经审查维叶公司对此亦存在工程进度款支付不及时的情形，故对于维叶公司主张已生效判决认定建工公司违约导致合同解除的理由，不予采信。因双方在履行案涉合同时均存在违约行为，维叶公司主张建工公司按每天2000元支付逾期竣工违约金亦不符合查明事实，其可就因建工公司停工而给其造成的实际损失另行主张，因建工公司在一审变更诉讼请求时未主张停工损失，其亦另行主张。
建工公司主张工程欠款利息。利息从应付工程款之日计付。因双方未进行结算，案涉工程造价于2020年8月10日作出，可在该鉴定报告作出之日作为计付利息的起算日期，对于利息计付标准，因双方对此未约定，可按照全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率计算。
综上，本院认定案涉工程造价为11712780.01元，扣除维叶公司已付工程款6207205元，维叶公司下欠建工公司工程款5505575.01元。
争议焦点四，对于建工公司是否可享有优先受偿权的问题。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第二十条规定，未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。双方均未对工程质量提出异议。该解释第二十二条规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起计算。因双方未就已完工程进行结算，发包方维叶公司应付价款之日尚未确定，案涉工程造价于2020年8月10日作出，故应自该鉴定报告作出之日即2020年8月10日作为维叶公司应付工程价款的起算日期，在此情况下建工公司主张就其承建工程部分享有优先受偿权符合法律规定，一审认定正确，本院予以维持。维叶公司主张建工公司未按时完成案涉施工且已超额支付工程款，故不得主张案涉工程价款优先受偿权的理由，无法律依据，故对维叶公司的该项上诉理由不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销安徽省亳州市谯城区人民法院（2020）皖1602民初169号之一民事判决；
二、亳州建工有限公司于本判决生效之日起十日内，返还安徽维叶药业有限公司2018年1月25日《建设工程施工合同》中建设工程施工图纸4套、2018年5月25日《建设工程施工合同》中建设工程施工图纸4套；
三、安徽维叶药业有限公司于本判决生效之日起十五日内给付亳州建工有限公司工程款5505575.01元及利息（以5505575.01元为本金，自2020年8月10日起按照全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率计算至本金付清之日止）；
四、亳州建工有限公司在5505575.01元工程款范围内对其实际施工的案涉工程（安徽维叶药业有限公司名下花茶车间、食品车间、成品库、饮片车间、生产车间、综合楼）折价或拍卖的价款享有优先受偿权；
五、驳回安徽维叶药业有限公司的其他诉讼请求；
六、驳回亳州建工有限公司的其他反诉请求。
如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费14418元，由安徽维叶药业有限公司负担，反诉案件受理费14418元，由亳州建工有限公司负担5842元，安徽维叶药业有限公司负担8576元，财产保全费5000元，由安徽维叶药业有限公司负担；二审案件135087元，由安徽维叶药业有限公司负担27844元，亳州建工有限公司负担107243元，鉴定费280000元，由安徽维叶药业有限公司、亳州建工有限公司各负担140000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘晓慧
审 判 员 孙浩杰
审 判 员 沙启峰
二〇二一年九月二十四日
法官助理 高辛冉
书 记 员 杨梦茹
安徽省亳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2021）皖16民终1431号
上诉人（原审原告、反诉被告）：安徽维叶药业有限公司，住所地安徽省亳州市亳芜现代产业园区茴香路。统一社会信用代码：91341600MA2NM8EU8C9（1-1）。
法定代表人：杨漫漫，公司董事长。
委托诉讼代理人：王辰,安徽亳乐律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：亳州建工有限公司，住所地安徽省亳州市南部新区现代中药创业基地，统一社会信用代码9134160057708494X2。
法定代表人：张国玉，公司总经理。
委托诉讼代理人：周鑫，上海建纬（合肥）律师事务所律师。
上诉人安徽维叶药业有限公司（以下简称维叶公司）、亳州建工有限公司（以下简称建工公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省亳州市谯城区人民法院（2020）皖1602民初169号之一民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。维叶公司的法定代表人杨漫漫及其委托诉讼代理人王辰，建工公司的委托诉讼代理人周鑫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
维叶公司的上诉请求为：1、撤销安徽省亳州市谯城区人民法院（2020）皖1602民初169号之一民事判决第二、三、四项；2、依法支持上诉人一审诉讼请求，改判建工公司承担逾期违约责任，支付上诉人逾期违约金100.2万元；3、驳回建工公司对支付工程款及优先受偿权的诉讼请求，改判上诉人不承担任何付款责任、建工公司亦不享有优先受偿权；4、一、二审案件受理费由被上诉人负担。事实与理由:一、双方签订的建设工程施工合同真实、合法、有效,是双方真实意思表示,不违反法律规定,双方应严格遵守合同约定,建工公司应当依法承担违约责任。一审未支持上诉人该部分请求是错误的,请二审依法改判支持上诉人一审诉求。1、本案关于两份施工合同是否应当解除的请求，经两审法院先行审查确认,亳州市中级人民法院已作出(2020)皖16民终2610号民事判决,维持了谯城区人民法院(2020)皖1602民初169号民事判决,该两份判决均已生效,二审判决明确载明(判决书第9页):“双方均未举证合同存在无效情形,故双方签订的案涉合同有效,”一审判决亦载明(判决书第8页):“维叶公司提供的证据能够证明建工公司未在合同约定的期限内完工,且被告建工公司已经停工,”依法认定建工公司为实际违约方,支持上诉人诉求判决解除了双方的施工合同。2、涉案两份《建设工程施工合同》专用条款第7.5.2条款均约定:“因承包人原因造成工期延误,逾期竣工违约金的计算方法为:工期每延误一天支付违约金2000元。”一审法院认为上诉人提供的证据不足以证明建工公司违法分包而直接认定其不承担逾期竣工违约金明显不符合法律规定,也不符合双方的合同约定。建工公司是否应当承担违约责任并不因是否转包而决定,而是由建工公司是否延误工期而决定,故无论建工公司是否有违法转包的行为,都不影响其延误工期的事实,请二审法院依法审查,依法改判被上诉人承担逾期竣工违约金100.2万元。
二、两份生效判决均认定建工公司延误工期的违约事实,符合解除合同的法定要件,根据合同约定上诉人只应支付已完成工程量50%的工程款。一审法院在查明建工公司违约后,又以上诉人如只支付已完成工程量50%的价款不符合合同解除后结算和清理条款的理由违反合同约定，请二审法院依法审查,改判建工公司按合同条款承担过错责任,驳回其索要款项和优先受偿的请求。1、涉案的两份《建设工程施工合同》均系建工公司提供的制式合同，其对合同内容及违约责任是明知的，该合同条款对其具有约束力。两份合同第16.2.3条均约定：施工过程中承包人（亳州建工）违约，不履行合同义务时间超过15天，合同自动终止，招标人（维叶公司）只支付已完成工程量50%的价款，并且履约保证金不予退还。上述两份生效判决已确认建工公司违约，查明上诉人已经支付工程款6207205元，即使按照一审工程造价鉴定意见书所确定的总工程价款11643362元，上诉人也已经超出50%多支付了385523元，上诉人依法不应再支付建工公司任何费用，且建工公司尚应返还多收取的费用（上诉人对多支付的款项保留诉权）。所以一审判决上诉人支付给建工公司5436157.47元错误。2、因建工公司原因导致涉案工程没有按时竣工验收，其所主张对涉案工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权没有法律依据。按照双方合同约定以及上诉人举证已经超额支付工程款的事实，根本不存在优先受偿的问题，一审法院判决支持其工程优先受偿权没有法律及事实依据。
建工公司提供的施工合同约定的条款应当依法遵守，因其违约导致合同解除的过错责任其应承担，其反诉请求无事实和法律依据，应当依法驳回，请二审法院依法审查，对一审判决第二、三项判决依法改判上诉人不承担任何付款责任，并驳回其优先受偿权的诉请。
三、一审法院对工程价款鉴定报告中部分认定没有依据，该部分数额应从总工程价款中扣除，请二审法院依法核减。1、在《工程造价鉴定意见书》第四条工程造价鉴定意见第四项第4.8款中所认定工程造价中的利润187768.79元应当予以扣除。承包工程能否获取利润取决于多种原因，因建工公司违反合同约定延误工期的违约行为，即在鉴定意见书中计算工程利润没有任何事实依据，该利润的认定应该核销。同时，对于合同所约定的施工材料调差部分应按照其实际支付的价格以及该施工材料是否符合材料价格调整的范围来认定。2、对于工程造价鉴定意见书中所认定的社会保障费用因案涉工程并未实际支出，对于该部分认定应当予以核减。3、建工公司所提供鉴定的005工程联系单明显造假，对于依据该工程联系单所出具的相对应部分鉴定结论数额应予以扣除。建工公司要求依据《工程联系单005》提出其降水总共用了305个台班，每个台班费为2916.75元，总降水费为889608.75元（2916.75元×305个台班）。按照该证据，2018年3月17日至5月14日不到2个月的时间内降水共用了305个台班，按最新定额一个台班定额用电量为3048kwh，即305个台班共用电量为929640kwh。而从该案涉工程申费缴纳记录看，2018年3月至5月计3个月的用电量为5190kwh，仅为其提供的用电量的十八分之一。通过上述推算明显能看出建工公司向鉴定单位提供虚假工程联系单，上诉人认为，基于该工程联系单所认定的对应部分价款应当予以扣除。
建工公司答辩称，维叶公司的上诉请求没有法律依据，应予驳回。亳州市中级人民法院（2020）皖16民终2610号、谯城区人民法院（2020）皖1602民初169号民事判决只是对双方是否应予解除合同进行裁判，并没有对违约主体进行认定。根据答辩人举证可以证明维叶公司存在拖延工程款的事实，维叶公司构成违约。对于案涉鉴定报告的意见，维叶公司的上诉理由不能成立，其余同我方上诉意见。
建工公司上诉请求为：一、变更安徽省亳州市谯城区人民法院(2020)皖1602民初169号之一民事判决书第二项为：“判令维叶公司支付工程款9729265.54元及停工损失1150000元及利息4045428.61元”;二、变更安徽省亳州市谯城区人民法院(2020)皖1602民初169号之一民事判决书第三项为：“上诉人在9729265.54元工程款范围内对案涉工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权”；三、本案一、二审诉讼费用及鉴定费用280000元由维叶公司承担。事实和理由：一、原判决认定事实错误。具体如下:原审判决对于涉案工程总造价11643362.47元认定错误。首先,原审判决对于涉案工程造价鉴定意见书中部分事项不予确认属于事实认定错误。1、鉴定意见书第4.1:应依据工程联系单002,附件01建设单位、监理单位、施工单位三方均已签字盖章认可的测量数据计算,施工范围是围墙范围内,故应予以计入;2、鉴定意见书4.2:电梯井基础以下砂石，上诉人严格按照图纸及规范要求施工,鉴定单位以隐蔽工程为由不能作为不予以计价的理由;3、鉴定意见书4.3和4.4:鉴定意见书中已经列明工程造价,只是因为鉴定申请人结算书未计入,鉴定申请人结算书只能作为鉴定参考,不能理解为鉴定申请人对此项放弃;4、鉴定意见书4.5:鉴定意见认为此项应予以计入,只是对计入时间需要法院明确,原审判决对此项造价未作任何释明。关于脚手架超期时间:由于饮片车间二层顶混凝土未浇筑,梁板支模脚手架无法拆除,超期时间应从停工之日算至可拆除之日,本次暂算至2020年11月10日,共计770天;综合楼外架超期时间应从停工之日算至合同解除之日,共计457天;关于延期租赁费:应按照市场价即内架每平方米0.25元/日,外架0.15元/日;脚手架超期费用计算如下:饮片车间内架超期费用为419650元(2180㎡*770天*0.25元/天);饮片车间外脚手架超期费用473804.10元(4102.2㎡*770天*0.15元/天);3综合楼外架脚手架超期费用253861.22元(3703.3㎡*457天*0.15元/天)合计金额1147315.32元。5、鉴定意见书4.6:上诉人与维叶公司并未达成任何协议,应计入。现场剩余已加工完成准备用于生产车间二层主体钢筋22.22吨,按单价3750元/吨计算(其中钢筋采购单价3450元/吨,钢筋加工费用300元/吨),共计费用约83325元。6、鉴定意见书4.7:临时设施费用应按照市场价格金额进行结算,计算金额如下:（1）现场硬化(15cm厚C25商品混凝土),工程量4938.15m,造价为451148.88元;（2）临时活动板房,工程量18m,造价为7500元;合计现场存在的临时设施搭设费458648.88元:（3）现场临水、临电安装费及材料费约100000元;（4）现场集装箱式移动房的租赁费用约174712.00元(主要用于民工宿舍和办公用房)一详见附件一集装箱式移动房租赁合同及结算清单;（5）工地大门:约15000元;（6）洗车平台、旗杆及标志标牌:约30000元。上述合计金额778360.88元。其次,原审判决鉴定意见书对于停工损失并未进行鉴定,具体金额如下:(1)塔吊延期使用费用。由于维叶公司拖延支付工程款,导致施工现场暂时停工,至2019年12月20日合同解除之后，上诉人方通知塔吊租赁公司拆除塔吊。在此期间产生的塔吊的租赁费用如下:租赁总费用432000元;(2)人员工资。自2018年9月施工现场暂时停工,直致2019年12月20日合同解除上诉人产生的现场管理人员工资50万元;(3)现场未拆除模板补偿费。由于饮片车间二层顶混凝土未浇筑,梁板柱模板无法拆除(搁置时间自2018年9月至今),导致模板方木及辅材因没有浇筑混凝土损坏2180㎡,按木工合同每平方米补偿单价100元计,此项费用为218000元。
原审判决认定维叶公司未违约支付工程款属于认定事实错误。上诉人一审提交的证据3中从2018年4月25日(第一期)至2018年11月19日(第八期)的工程款支付申请书均有工程款支付申请表、工程款支付证书及工程款支付统计表,上述证据中均已说明每月支付申请工程款金额、维叶公司同意支付金额、实际支付金额、欠付工程款金额,上述证据均有维叶公司盖章或法人代表签字,其在庭审过程中对上述证据亦无异议,上述证据足以说明维叶公司违约支付工程款的事实。原审判决却认定维叶公司未提交进度表,上诉人认为原审对基本事实认定错误。
二、原审判决适用法律错误。原审判决认定维叶公司不承担逾期付款利息属于适用法律错误。根据原审判决适用《中华人民共和国合同法》第九十七条规定:合同解除后,尚未履行的,终止履行;已经履行的,根据履行情况和合同性质,当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施,并有权要求赔偿损失。在本案中,维叶公司明显存在违约逾期支付工程款的事实,上诉人有权要求其赔偿损失。
三、原审判决程序违法,影响案件最终判决。经上诉人对鉴定意见书的质疑,原审法院按照法定程序,应要求鉴定机构到庭接受质询,然原审法院未按照程序通知鉴定机构到庭接受质询,严重违反了法定程序。
四、原审判决遗漏判决内容。原审中,上诉人垫付了鉴定费用280000元,原审判决未对鉴定费用承担问题进行任何判定,明显遗漏了应当判决的内容。
维叶公司答辩称，一、案涉工程造价系由建工公司申请，谯城区人民法院依法委托具有鉴定资质的机构予以鉴定，程序合法。1、本案合同解除的原因系建工公司没有在合同约定的期限内完工，其在上诉状中也自认在2018年9月份停工，造成严重的工期延误，故建工公司构成违约，因此不存在脚手架超期费用及停工损失，即使产生相关费用，也应由违约方建工公司自行承担。2、原审认定答辩人未违约支付工程款事实清楚。通过建工公司一审所举工程款支付申请表可以看出，答辩人一直按照双方合同约定的付款节点及付款比例支付工程款，且建工公司提供的工程款支付申请表并非有答辩人公司印章和法定代表人签字，其提供的部分虚假申请表主张产生的工程款与事实不符，与其自身陈述也相矛盾。二、建工公司主张逾期付款利息没有事实依据。支付逾期利息的前提应是答辩人没有足额支付工程价款，通过上述答辩意见可以看出本案实际违约方为建工公司。按照双方合同约定，承包方违约，发包方仅支付其已完成工程量50％的工程款，现答辩人已付款项已超出该数额，故建工公司的该项上诉请求没有事实依据，不应支持。
维叶公司一审诉讼请求为：1、请求依法判令建工公司撤离施工现场，并向原告返还领取的2018年1月25日建设工程施工合同中建设工程施工图纸4套、2018年5月25日建设工程施工合同中建设工程施工图纸4套。2、请求依法判令建工公司向原告支付逾期竣工违约金104.2万元，违约金计算按照合同约定按2000元每天计算。3、依法判令原告对建工公司已完成的合格工程量按50%的比例支付工程价款。4、本案诉讼费用由建工公司承担。
建工公司反诉请求为：1、判令维叶公司支付支付工程款6781600.42元（暂计算至起诉之日，起诉之日后利息以6781600.42元为标准，以全国银行同业拆借中心公布的同期同类利率为起算标准计算至款清之日。）。二、判令反诉原告在上述工程款范围内对涉案工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权。三、判令维叶公司承担本案的鉴定费用、诉讼费用。
一审法院认定事实：2018年1月25日，维叶公司与建工公司签订《建设工程施工合同》，合同约定由建工公司承建维叶公司花茶车间、食品车间土建、安装工程，建筑面积约10360平方米,税前按实际建筑面积930元/平方米承包，签约合同价为税前总造价为9634800元，合同含税价为9923844元。约定工期365天，自2018年1月30日至2019年1月30日止。该工程于2018年3月6日下发开工令，结束工期应为2019年3月6日。
2018年5月25日，双方签订《建设工程施工合同》，合同约定由建工公司承建维叶公司成品库，饮片车间、生产车间，综合楼工程(土建，安装)，签约合同价为:建筑面积约19178.3平方米，税前按实际建筑面积1094元/平方米承包，税前总造价为20981060.2元，合同含税价为21610492.01元。约定工期365天，自2018年5月30日至2019年5月30日止。该合同签订后建工公司即进场施工。
两份合同专用条款3.5条均约定该工程除劳务分包外的所有工程禁止分包。双方所签订的两份建设工程施工合同专用条款7.5.2条均约定:因承包人原因造成工期延误，逾期竣工违约金的计算方法为:工期每延期一天支付违约金2000元，该建设工程施工合同16.2.3均约定:施工过程中如承包人违约，不履行合同义务时间超过15天，合同自动终止，招标人只支付已完成工程量50%的价款，并且履约保证金不予退还。维叶公司已向建工公司支付工程总价款6207205元。2019年12月24日，维叶公司向建工公司送达两份解除合同通知书，建工公司于2020年2月26日向维叶公司出具了关于《解除合同通知书》的复函。
本案在审理过程中，建工公司提交鉴定申请，提出对其承建的维叶公司（花茶车间、食品车间土建、安装）工程、安徽维叶药业有限公司成品库、饮片车间、生产车间、综合楼工程（土建、安装）的总造价进行鉴定。一审法院委托鉴定机构进行鉴定，并于2020年5月15日进行了现场勘验。鉴定机构安徽中润国元工程项目管理有限公司于2020年8月20日出具皖RQ（2020）201号工程造价鉴定意见书，工程造价鉴定意见为：1、安徽维叶药业有限公司厂区工程（花茶车间、食品车间土建、安装）工程造价鉴定结论为5095882.35元；2、安徽维叶药业有限公司成品库、饮片车间、生产车间、综合楼工程（土建、安装）工程造价鉴定结论为5816167.41元；3、变更项目鉴定工程造价结论为664310.63元；4、其他：工程联系单002，场地平整清理造价为20176.67元；工程联系单002，填土压实（不含土源）造价24621.53元；花茶车间和食品车间处2：1级配砂石全费用单价389.26元；成品库、饮片车间、生产车间、综合楼处2：1级配砂石全费用单价451.47元；花茶车间地面造价10735.84元；花茶车间散水造价13883.50元；临时设施费调整费用67002.08元。
另查明，维叶公司向一审法院起诉后，建工公司已撤离施工现场。
一审法院认为:综合双方当事人诉辩意见及举证、质证意见，本案争议焦点为：1.安徽中润国元工程项目管理有限公司于2020年8月10日出具的安徽维叶药业有限公司厂区工程（花茶车间、食品车间、成品库、饮片车间、生产车间和综合楼）工程造价鉴定结论是否能作为定案的依据；2.维叶公司是否违约支付工程进度款；3.维叶公司是否应承担支付工程款及承担多少责任；4.维叶公司是否应支付工程款利息；5.建工公司是否应向维叶公司支付逾期竣工违约金；6.建工公司是否应向维叶公司返还2018年1月25日《建设工程施工合同》中建设工程施工图纸4套、2018年5月25日《建设工程施工合同》中建设工程施工图纸4套；7.建工公司是否在维叶公司欠其工程款范围内对案涉工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权。
一、安徽中润国元工程项目管理有限公司于2020年8月10日出具的安徽维叶药业有限公司厂区工程（花茶车间、食品车间、成品库、饮片车间、生产车间和综合楼）工程造价鉴定意见书，是否能作为定案的依据。安徽中润国元工程项目管理有限公司系根据合法的程序选定的鉴定机构，具有相关的鉴定资质，在鉴定过程中，鉴定机构提交鉴定意见初稿（征求意见稿），征求双方当事人的意见，本案双方当事人对该鉴定意见初稿（征求意见稿）所提出的异议，安徽中润国元工程项目管理有限公司在鉴定意见书已进行了一一回复，双方当事人未就此提出充分的证据予以反驳，该工程造价鉴定意见书具体意见如下：1、安徽维叶药业有限公司厂区工程（花茶车间、食品车间土建、安装）工程造价鉴定结论为5095882.35元；2、安徽维叶药业有限公司成品库、饮片车间、生产车间、综合楼工程（土建、安装）工程造价鉴定结论为5816167.41元；3、变更项目鉴定工程造价结论为664310.63元。本院对上述三项工程造价鉴定结论金额予以确认。对工程造价鉴定意见书中其他中的临时设施费调整费用67002.08元予以确认。对工程造价鉴定意见书中其他中的工程联系单002，场地平整清理造价20176.67元、工程联系单002，填土压实（不含土源）造价24621.53元、花茶车间和食品车间处2：1级配砂石全费用单价389.26、成品库、饮片车间、生产车间、综合楼处2：1级配砂石全费用单价451.47元、花茶车间地面造价10735.84元、花茶车间散水造价13883.50元，因无相关证据支持，不予确认。综上，建工公司承建的涉案工程总造价为11643362.47元。
二、维叶公司是否违约支付工程进度款。维叶公司将案涉工程全部承包给建工公司施工。建工公司在施工过程中，未按合同专用条款“12.3.2计量周期，工程量的计量按月形象进度进行计量；12.4.1付款周期,关于付款周期的约定：按进度付款,按月支付当月已完工程核定价款的70%;承包人应于每月25日前按已完工程量向监理单位报送月形象进度付款表,经监理单位和发包人工程师根据质量和进度计划的完成情况进行审核……。建工公司未按照上述约定，向维叶公司提交符合合同约定的工程款支付月形象进度表，故维叶公司不存在违约支付工程进度款问题。对建工公司关于维叶公司支付工程进度款不及时是导致工程停工的原因，不予确认。
三、维叶公司是否应承担支付工程款及承担多少责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条第一款规定，建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第二条规定处理。案涉建设工程施工合同已经解除。案涉已建工程价款已经鉴定确定，维叶公司主张案涉合同16.2.3条款的约定，施工过程中如承包人违约不履行合同义务，超过15天，合同自动终止。且发包人只支付已完成工程量50%的价款，这是双方合同的约定，根据已生效的判决，建工公司的违约行为，已经超过15天，按照合同约定本诉原告应按已完成的工程量50%的价款进行结算。依照合同法第九十八条的关于合同权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力规定。因案涉建设工程施工合同16.2.3项目约定施工过程中如承包人违约不履行合同义务，超过15天，合同自动终止。发包人只支付已完成工程量50%的价款，不属合同中关于合同解除后结算和清理的条款。建工公司要求维叶公司支付结清的全部款项的请求，应当予以支持。维叶公司应支付建工公司工程款数额为11643362.47元-6207205元=5436157.47元。
四、维叶公司是否应支付工程款利息。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。故维叶公司不应支付工程款利息。
五、建工公司是否应向维叶公司支付逾期竣工违约金。
案涉建设工程施工合同专用条款3.5条均约定涉案工程除劳务分包外的所有工程禁止分包。专用条款7.5.2条款约定，违约一天承包方应向发包方支付2000元违约金，维叶公司据此主张两个项目建工公司共违约521天，按照每天2000元计算，违约金为104.2万元。但维叶公司提供的证据不足以证明建工公司存在非法转包的违约行为，故建工公司不应向维叶公司支付逾期竣工违约金。
六、建工公司是否应向维叶公司返还2018年1月25日《建设工程施工合同》中建设工程施工图纸4套、2018年5月25日《建设工程施工合同》中建设工程施工图纸4套。案涉建设工程施工合同专用条款1.6.1明确约定，发包人向承包人提供了一个项目4套图纸，两个项目是8套图纸。鉴于原、被告于2018年1月25日签订的《建设工程施工合同》和2018年5月25日签订《建设工程施工合同》于2019年12月24日已经解除。建工公司应向维叶公司返还2018年1月25日《建设工程施工合同》中建设工程施工图纸4套、2018年5月25日《建设工程施工合同》中建设工程施工图纸4套。
七、建工公司是否在维叶公司欠其工程款范围内对案涉工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包方人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或建设工程合同约定的竣工之日起计算。鉴于该项建设工程目前尚未全部竣工，建工公司的优先受偿权行使期限应从2019年12月24日解除合同时起算。建工公司自2020年3月20日起反诉请求行使优先受偿权，未超过六个月的期限，故建工公司在维叶公司欠其工程款范围内对案涉工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条、第九十八条、第一百零七条、第一百一十三条、第二百六十九条、第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：
一、被告亳州建工有限公司于本判决生效之日起十日内，返还原告安徽维叶药业有限公司2018年1月25日《建设工程施工合同》中建设工程施工图纸4套、2018年5月25日《建设工程施工合同》中建设工程施工图纸4套。
二、原告安徽维叶药业有限公司于本判决生效之日起十日内，支付被告亳州建工有限公司工程款5436157.47元。
三、被告亳州建工有限公司在5436157.47元工程款范围内对案涉工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权。
四、驳回原告安徽维叶药业有限公司的其他诉讼请求。
五、驳回被告亳州建工有限公司的反诉请求。
案件受理费14418元，由原告安徽维叶药业有限公司负担；反诉费14418元，减半收取7209元，保全费5000元，由被告亳州建工有限公司负担。
二审中，维叶公司提供以下证据：
证据一、亳州市中级人民法院（2020）皖16民终2610号民事判决书及谯城区人民法院（2020）皖1602民初169号民事判决书，证明已生效法律文书认定建工公司未按合同约定完成合同义务，系实际违约方，应承担违约责任；
证据二、（2019）皖1602民初6771号卷宗材料24页及（2019）皖1602民初6771执恢15号执行裁定书，证明亳州市泰合混凝土制品有限公司（以下简称泰合公司）于2019年7月23日起诉罗海军主张混凝土款，泰合公司诉称混凝土用于罗海军承建的维叶公司工程，且从罗海军与泰合公司签订的《亳州市预拌混凝土买卖合同》中约定交货地点为：安徽维叶药业有限公司工地，工地名称：安徽维叶药业有限公司。且从我方举证可以证明建工公司违反合同约定，将案涉工程违法转包给安徽玉忠建筑工程有限公司、罗海军，该违法转包也是导致严重拖延工期的原因，按照我方与建工公司签订的合同约定，建工公司违约，我方仅应支付已完工程量50％的价款，且履约保证金不予退还。
建工公司质证意见为：证据一，真实性无异议，证明目的有异议，两份法律文书只能证明案涉工程的开工、停工时间，不能证明案涉工程的停工责任主体，也不能证明案涉工程的违约主体。证据二，真实性无异议，关联性有异议。泰合公司与罗海军之间的买卖纠纷，与本案不具有关联性。即使泰合公司诉称的混凝土用于案涉工程，也无法证明罗海军与案涉工程存在关联性，更无法证明罗海军与建工公司存在关联系，罗海军可能为案涉工程混凝土的代理商或者劳务分包单位的委托代理人，达不到维叶公司的证明目的。
本院对维叶公司二审所举证据认定如下：对于证据一、二，真实性、合法性予以认定，对于案涉工程违约方的认定在本院裁判理由中予以论述。
本院认为，综合双方的质辩意见，本案争议焦点为：一、案涉工程鉴定报告是否可以作为认定案件事实的依据；二、维叶公司、建工公司在案涉施工合同履行过程中是否存在违约行为；三、一审是否存在严重违法法定程序的情形；四、一审是否存在遗漏诉讼请求的情形。
争议焦点一，双方均未未举证证明鉴定机构安徽中润国元工程项目管理有限公司在鉴定过程中存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条规定的情形，双方仅是一审对该鉴定报告中所列部分项目及相应造价数额是否应予采信存有争议，故安徽中润国元工程项目管理有限公司对案涉工程出具的《安徽维叶药业有限公司厂区工程（花茶车间、食品车间、成品库、饮片车间、生产车间和综合楼）工程造价鉴定意见书》可以作为认定本案案件事实的依据。
维叶公司主张案涉鉴定报告中1、利润、社会保障费不应支持，因双方签订的合同有效，即使存在转包事项，亦不影响维叶公司与建工公司签订合同的效力，在双方签订合同时建工公司提供的合同单价中亦包含利润、社会保障费用,对于社会保障费用，鉴定机构已给出客观、合理解释，维叶公司主张因建工公司违法转包不应计算利润及未有实际支出社会保障费的理由，不予支持。2、关于工程联系单（编号005），鉴定机构二审出庭称未按该联系单计算，经其鉴定造价为58220.52元，维叶公司对此审定数额并未提出反驳意见，综上，对维叶公司的该项请求不予支持。
对于建工公司上诉主张的争议造价项目及停工损失。关于停工损失的问题。虽建工公司一审反诉的诉讼请求包含损失，并在工程造价时对损失一并主张鉴定。但在2020年10月22日，建工公司提交的变更诉讼请求申请书记载“一、判令反诉被告支付工程款6781600.42元及预期付款利息813792.05元（暂计算至起诉之日，起诉之日后利息以6781600.42元为标准，以全国银行同业拆借中心公布的同期同类利率为起算标准，计算至款清之日）；二、判令反诉原告在上述工程款范围内对案涉工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权；三、判令反诉被告承担本案的鉴定费用和诉讼费用”，即建工公司在变更后的反诉请求中已不包含主张停工损失的诉求，一审不应对建工公司主张停工损失的请求予以审查，建工公司可另行主张。
对于建工公司主张的其他争议项目：1、工程联系单（编号002），因该联系单已由施工方、监理方、建设方签章确认，建工公司并附有相关图纸，故对鉴定中审定的土地平整清理费用20176.67元及土方压实24621.53元予以认定；2、电梯井基础以下砂石，因鉴定机构已出具“因现场隐蔽无法确定工程量”，建工公司也未提供可以确定工程量的其他证据，故一审对此未予认定并无不妥；3、花茶车间地面、散水造价，因经鉴定机构实地勘察，建工公司已完成上述项目，且维叶公司与建工公司未对工程进行结算，在建工公司实际施工且劳动成果已物化在建筑物的情况下，前述审定造价10735.84元、13883.5元应计入工程造价；4、对于现场剩余钢筋等材料费用，建工公司未提供上述材料的重量、价格的具体依据，双方也未有上述材料归维叶公司所有的证据，其主张该部分费用缺乏事实依据，不予采纳。5、关于临时设施费，案涉鉴定报告审定临时设施费用为178270.81元，扣减未发生的维修、拆除等费用后，一审认定临时设施费为153481.71元（86479.63元＋67002.08元）。建工公司主张按其实际完成临时设施所支出的实际费用计取，因双方合同并未约定临时设施费用据实结算或临时设施费用的具体计算方式、标准，鉴定机构二审出庭时称临时设施费计算以建工公司提供的工程预算书为依据，分析出整个工程临时设施费用总额，在建工公司未举证鉴定机构存在该项费用计取标准、计算方式有误的情况下，本院认定鉴定机构的解释客观合理，在双方对该项目没有明确约定的情况下，一审按鉴定机构审定的临时设施费用标准计取案涉工程临时设施费并无不当，建工公司主张临时设施费用据实结算无事实依据，不予支持。
综上，本院认定案涉工程审定工程造价为11712780.01元（5095882.35元＋5816167.41元＋664310.63元＋20176.67元＋24621.53元＋10735.84元＋13883.5元）。
争议焦点二，双方签订合同第三部分专用合同条款第12.4.1付款周期约定：按进度付款，按月支付当月已完工程核定价款的70％；承包人应于每月25日前按已完工程量向监理单位报送月形象进度报表，经监理单位和发包人工程师根据质量和进度计划的完成情况进行审核，经发包人批准后，支付本部分工程进度款的70％给承包人，若本工程分批进行施工，则分批进行单体工程验收、审计，已完工程竣工验收合格移交后付至中标总价款的80％，已完工程决算审计结束后15天内付至工程决算价款的97％，余款3％作为质量保证金…。注：工程款凭正式发票结算，票据要求在亳州市国税局开增值税专用发票，结算时一事一票，金额精确到万元，万元以下余留款在下次结算时累计。第12.4.4条约定发包人完成审批并签发进度款支付证书的期限为15天，支付进度款的期限为30天。
该工程于2018年3月6日下发开工令，根据建工公司一审举证工程进度款支付申请书（第一、二期）均是由建工公司交与工程监理河南荣泰工程管理有限公司进行审核，未有维叶公司人员审核确认。但在2018年6月23日第三期进度款支付申请书中附有《工程款申请汇总表》记载建工公司已完工程量对应产值为3091283.19元，按合同约定支付70％进度款数额为2163898.23元，在该表落款业主代表签有处“柳兴青2018年7月9日”字样，维叶公司认可柳兴青为公司员工，按照合同约定维叶公司应在进度款审核后30天内支付2163898.23元，根据举证维叶公司于2018年6月27日支付579757元，2018年7月11日支付527448元，合计为1107205元。
2018年7月19日工程进度款支付申请书（第四期）所附工程款支付统计表，对第一、二、三、四期已完成工程量所对应产值及应付进度款数额予以明确（双方约定精确至万元），其中第一期应付款为580000元，第二期为520000元，第三期为2170000元，第四期为1650000元，合计为4920000元，建设单位由柳兴青签字并书写日期为7月28日，维叶公司法定代表人杨漫漫亦在建设单位处签字，按照此确定的数额，维叶公司应在2018年7月28日审核后30天内予以支付4920000元。但根据维叶公司举证，2018年8月22日支付40万元，同月29日维叶公司支付150万元，加之2018年6-7月份支付的1107205元，合计为4007205元，与其确认的应支付进度款数额4920000元，相差912795元，未支付金额占应付进度款数额的18.55％。
建工公司于2018年8月19日提交《工程进度款支付申请书》（第六期）中所附《工程款申请汇总表》，确认本期应付款金额为2409945.36元，维叶公司法定代表人杨漫漫在业主代表处签字并加盖维叶公司印章，但未有审核日期，根据合同约定，发包人审批期限为15天，支付期限为30天，故维叶公司应在2018年8月19日后45天内支付前述款项，但维叶公司并未提供证据证明其在前述期限内向建工公司该笔进度款。
因此维叶公司未按合同约定支付进度款构成违约。
维叶公司主张建工公司存在违法转包的情形，因双方约定案涉工程除劳务外不得转包，根据维叶公司所举罗海军与亳州市泰合混凝土制品有限公司（以下简称泰合公司）签订的合同，约定由泰合公司送混凝土至维叶公司工地。因混凝土属于建筑主材，系土建施工部分所需，劳务分包属于清包工，只负责劳务，并不涉及工程主材，故罗海军存在实际施工维叶公司主体工程的可能性；且建工公司作为总承包方，应明确知悉案涉工程的施工情况，庭审中辩称罗海军及安徽玉忠建筑工程有限公司的情况不知情，且未在法庭规定的限期内提供罗海军、安徽玉忠建筑工程有限公司与其关系的合理解释，明显有违承包方作为施工管理方的职责，故在此情况下，建工公司亦存在过错，但对于转包后果，双方并未约定，可在双方因违约产生的损失时予以综合考量。
在施工合同中，承包方进行工程建设，发包人负有约定支付工程进度款的义务，在发包人未拖欠较大比例的工程进度款未支付的情况下，承包人采取停工等减少损失的措施并不违反法律规定，故维叶公司主张建工公司擅自停工超过15天构成违约，仅应支付已完成工程量的50％的理由不予支持。
对于一审法院在双方所签建设工程施工合同是否解除的先行判决，其描述是建工公司未在双方合同约定的期限内完成施工且已停工，至于未完成施工的违约责任未予认定，维叶公司称一审已认定建工公司构成违约，与查明事实不符，虽建工公司未在合同期限内完成施工，但对于未完工的原因，经审查维叶公司对此亦存在工程进度款支付不及时的情形，故对于维叶公司主张已生效判决认定建工公司违约导致合同解除的理由，不予采信。因双方在履行案涉合同时均存在违约行为，维叶公司主张建工公司按每天2000元支付逾期竣工违约金亦不符合查明事实，其可就因建工公司停工而给其造成的实际损失另行主张，因建工公司在一审变更诉讼请求时未主张停工损失，其亦另行主张。
建工公司主张工程欠款利息。利息从应付工程款之日计付。因双方未进行结算，案涉工程造价于2020年8月10日作出，可在该鉴定报告作出之日作为计付利息的起算日期，对于利息计付标准，因双方对此未约定，可按照全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率计算。
综上，本院认定案涉工程造价为11712780.01元，扣除维叶公司已付工程款6207205元，维叶公司下欠建工公司工程款5505575.01元。
争议焦点四，对于建工公司是否可享有优先受偿权的问题。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第二十条规定，未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。双方均未对工程质量提出异议。该解释第二十二条规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起计算。因双方未就已完工程进行结算，发包方维叶公司应付价款之日尚未确定，案涉工程造价于2020年8月10日作出，故应自该鉴定报告作出之日即2020年8月10日作为维叶公司应付工程价款的起算日期，在此情况下建工公司主张就其承建工程部分享有优先受偿权符合法律规定，一审认定正确，本院予以维持。维叶公司主张建工公司未按时完成案涉施工且已超额支付工程款，故不得主张案涉工程价款优先受偿权的理由，无法律依据，故对维叶公司的该项上诉理由不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销安徽省亳州市谯城区人民法院（2020）皖1602民初169号之一民事判决；
二、亳州建工有限公司于本判决生效之日起十日内，返还安徽维叶药业有限公司2018年1月25日《建设工程施工合同》中建设工程施工图纸4套、2018年5月25日《建设工程施工合同》中建设工程施工图纸4套；
三、安徽维叶药业有限公司于本判决生效之日起十五日内给付亳州建工有限公司工程款5505575.01元及利息（以5505575.01元为本金，自2020年8月10日起按照全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率计算至本金付清之日止）；
四、亳州建工有限公司在5505575.01元工程款范围内对其实际施工的案涉工程（安徽维叶药业有限公司名下花茶车间、食品车间、成品库、饮片车间、生产车间、综合楼）折价或拍卖的价款享有优先受偿权；
五、驳回安徽维叶药业有限公司的其他诉讼请求；
六、驳回亳州建工有限公司的其他反诉请求。
如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费14418元，由安徽维叶药业有限公司负担，反诉案件受理费14418元，由亳州建工有限公司负担5842元，安徽维叶药业有限公司负担8576元，财产保全费5000元，由安徽维叶药业有限公司负担；二审案件135087元，由安徽维叶药业有限公司负担27844元，亳州建工有限公司负担107243元，鉴定费280000元，由安徽维叶药业有限公司、亳州建工有限公司各负担140000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘晓慧
审 判 员 孙浩杰
审 判 员 沙启峰
二〇二一年九月二十四日
法官助理 高辛冉
书 记 员 杨梦茹
