江苏鼎丰市政工程有限公司、许慧平等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省无锡市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）苏02民终1326号

上诉人（原审被告）：江苏鼎丰市政工程有限公司，住所地宜兴市宜城街道沧浦村。

法定代表人：周杰，该公司总经理。

委托诉讼代理人：邵君，江苏太滆律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1976年12月9日生，汉族，住宜兴市。

委托诉讼代理人：陈程，江苏法舟（宜兴）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：史盘军，男，1982年4月19日生，汉族，住宜兴市。

委托诉讼代理人：苏聪，江苏磊安律师事务所律师。

原审第三人：蒋卫中，男，1968年7月2日生，汉族，住宜兴市。

上诉人江苏鼎丰市政工程有限公司（以下简称鼎丰公司）因与被上诉人***、史盘军，原审第三人蒋卫中建设工程施工合同纠纷一案，不服宜兴市人民法院（2020）苏0282民初8015号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月30日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

鼎丰公司上诉请求：撤销一审判决，改判其不向***承担付款责任。事实和理由：一、***并非案涉工程实际施工人。其将案涉工程转包给史盘军，***将工程中的劳务转包给蒋卫中，***可能是分包人，而蒋卫中更符合实际施工人身份。理由：***不能证明从史盘军处分承包案涉工程的劳务，以及实际投入资金、材料和劳力进行施工；相反，蒋卫中在案涉工程之前已从***手里转承包过几个工程，***并未提供证据证明蒋卫中仅仅是施工班组长，而蒋卫中为证明自己为实际施工人，详细陈述了其从***处接手案涉工程图纸并商定78万元转包总价款的过程，并提供了从进场开始、购买建筑材料、施工记录、机械台班、工人出勤记录、支付工人工资等一系列证据。据此，根据合同的相对性，***向其主张权利无任何事实和法律依据。二、其仅欠付史盘军的工程款105300.4元。1.其与史盘军于2020年4月27日上午，就案涉丁山雨污水、残联爱德学校市政配套、残联爱德学校室内装饰、堂前人家、越美照明等5个工程进行了总结算，确认尚应支付史盘军196079.08元。2.经其计算，与一审认定金额438800.4元相差333500元，构成为2018年2月5日案涉工程第一笔来款34万元（20万元承兑+14万元转账），与2018年2月13日堂前人家工程收到的115万元（70万元转账+史盘军直接从甲方领取的45万元承兑），115万元要扣除29%税管费33.35万元则剩余36.65万元，与案涉工程33.35万元（收到34万元）+退还堂前人家全部保证金19.2万元，形成总额89.2万元支付史盘军。综上，案涉工程其尚应付史盘军工程款105300.4元，但因被法院查封、暂停支付，故其不存在欠付款项，本案中无需承担责任。

被上诉人***辩称：原审第三人蒋卫中并未上诉，也没有他人对其实际施工人身份提出异议，在一审中其已提供证据证明自己的实际施工人身份，一审判决对该事实的认定清楚。其负责与史盘军就工程的内容、进展包括增项和辅材购买、后续维修及部分工人现场施工，蒋卫中在现场对工人组织打卡考勤、工种安排及与工人结算，但是所有的款项都是由其支付给蒋卫中。涉及到挖掘机、辅材（黄沙、水泥、混凝土等），辅材是由其联系购买。

被上诉人史盘军辩称：一、蒋卫中是***的带班组长。二、鼎丰公司所主张的34万元中的33.35万元款项，一审中鼎丰公司就该笔款项提供了三次证据，第一次认为扣除税管费后支付了258400元，第二次认为涉案款项已经全部付清且其还倒欠公司261199.6元，第三次认为支付的70万元工程款中36.65万元为堂前人家的工程款、33.35万元为支付涉案工程款，鼎丰公司前后提供的明细表中对工程款的计算说明前后不一，实际是为了自圆其说凑出的数字。关于丁山雨污水工程款，在其他领款凭证上均明显标注了丁蜀镇丁山大街北块雨污水工程款，而该笔86.2万元的付款凭证上只标注了堂前人家保证金16.2万元的内容，所以该款项不能认定是涉案工程的付款，应计入堂前人家工程的付款。

原审第三人蒋卫中未作陈述。

***向一审法院起诉请求：判令史盘军支付结欠的工程款33万元并承担本案诉讼费用，鼎丰公司在欠付工程款范围内承担连带责任。事实与理由：他于2017年底通过史盘军进驻丁山大街北侧地块雨污分流改造工程（以下简称丁山雨污工程）工地施工，具体负责该工地的劳务及零星材料采购，双方约定以90万元进行结算。工程完工后，史盘军一直以未与甲方决算为由拒绝付款，后经多次催要，史盘军于2020年7月28日作出付款承诺，然史盘军仍未按约履行，故只得向法院提起诉讼。

史盘军一审辩称：对***起诉的事实及证据无异议，丁山雨污工程由他承接并自负盈亏，本案纠纷因鼎丰公司私扣工程款而引发，故逾期付款责任应由鼎丰公司承担；鼎丰公司财务制度混乱，公司账户与公司法人周杰个人账户混同，导致双方账目不清，结算金额出现差错，要求重新核算。

鼎丰公司一审辩称：丁山雨污工程由他公司中标后转包于史盘军施工并由史盘军自负盈亏，该工程已于2018年11月14日通过竣工验收，但最终审计并未结束，截止2020年1月3日发包方已付款236万元，他公司按照承包合同约定扣除相关税费后经史盘军确认已全部给付清；他公司与***之间没有签订合同更未结算过，也非发包方，***起诉他公司主体不当；根据第三人所述，***并未参与案涉工程的施工也未对该工程投入，涉嫌与史盘军串通虚假诉讼，案涉工程的实际施工人是蒋卫中，***只是中间转包人，其只能向史盘军主张权利与其他人无关，蒋卫中已经明确表明增量工程款应由他结算；史盘军还私刻项目部章，他公司已向公安机关报案，请求驳回***对他公司的诉请。

蒋卫中一审述称：2017年12月底***将丁山雨污工程的图纸给他并询问他包括砖头、黄沙等辅材在内78万元能做否？他看了图纸认为78万元包辅材可以做，***就将工程交给他施工，他于2018年1月初进场施工，于8月份完工，鼎丰公司无人在工地，***也很少到工地，工程结算他也只认***，目前***尚欠他2、3万元工程款及增量工程款，请求法院确认***争议的工程款归他所有。

一审法院查明事实如下：

2017年12月26日承包人鼎丰公司与发包人宜兴市兴陶建设发展有限公司签订《丁蜀镇丁山雨污工程建设工程施工合同》，约定工程名称丁蜀镇丁山大街北侧地块雨污分流改造工程，施工地点宜兴市丁蜀镇，承包图纸范围内的土石方工程、拆除工程、新建道路工程、场地修复工程、人行道工程、排水工程等，合同价款295.365918万元，固定单价，承包人项目经理周俊，合同工期2017年11月19日(具体以甲方通知为准)至2018年2月2日，工期总日历天数75天，进度款每个月按计量支付40%，工程竣工验收合格且上报工程决算、竣工图等所有符合规范的工程资料后按实际计量支付至工程量的60%，工程竣工验收合格后12个月付至工程竣工结算审计总价的80%，剩余20%项目综合验收合格后并竣工后24个月付清（以上进度款不含甲供材）。

同日，甲方鼎丰公司与乙方史盘军签订《丁蜀镇丁山大街北侧地块雨污分流改造工程承包合同》，约定由史盘军承包雨污分流工程，史盘军应履行甲方与发包人签订的施工合同的义务，乙方按工程结算价的24%作为该工程的管理费、税金，项目承包由乙方自负盈亏，史盘军为项目副经理，乙方必须提供完整的工程竣工验收资料，竣工结算时乙方应提供材料发票给甲方入账，额度为工程结算总额的72%，员工工资额度为工程结算总额的20%，如提供不出材料发票则视作利润交25%所得税或另加扣5%(代开材料发票)的税金，项目经理与五大员证押证期间的社保费用支出由乙方支付，发包人的工程款支付于鼎丰公司账户后，鼎丰公司扣除相应费用后应及时支付于史盘军。

案涉工程于2017年11月19日开工、2018年2月2日完工、2018年11月14日通过竣工验收，鼎丰公司共收到甲方汇付的款项236万元。

2020年7月28日经手人史盘军以鼎丰公司项目部名义向***出具《承诺书》载明：经双方结算尚欠***32万元，预计在2020年7月底前付清，如不付要多付1万元。落款处有史盘军签名并加盖有鼎丰公司项目部章。对于项目部印章，鼎丰公司认为系史盘军私刻，公安机关已受理但未立案。史盘军认为项目部章系鼎丰公司授意刻制，用于工地领取甲供材、所有工地对外的资料、工程预决算，工程完工后交给鼎丰公司的资料上均使用了项目部章，鼎丰公司明知并加盖鼎丰公司公章送交甲方审计，因此该项目章能够代表鼎丰公司。

一审中，史盘军与***一致确认：就案涉工程双方约定***按图纸组织施工并承担除甲供材以外的辅料，期间史盘军于2018年度、2019年度分别向***支付13万元、35万元，2020年1月22日支付10万元（该款由政府先付于鼎丰公司，鼎丰公司代史盘军支付***，***则授权蒋卫中领取），合计付款58万元，余欠款32万元未付。

针对第三人蒋卫中的主张，***向法院提供其支付于蒋卫中的付款凭证及收条，以证实从2017年11月11日起至2020年1月24日止共付款86.2万元，同时***补充述称，蒋卫中是他聘请的带班组长，蒋卫中领取款项后至今未持有效凭证核销领款，蒋卫中与本案没有关系，应由他与蒋卫中进行班组结算。蒋卫中则称，***共给他做了三个工程即新街彭庄入户自来水改造，按400元/户，另外管道按米数，总工程款已结算过约20万元，宜兴城边的水位监控探头37只，工程款约2万元及本案丁山雨污工程，对于***提供的付款依据无异议；他并非为***带班施工，而是与***口头约定包括人工工资、机械费、黄沙石子等辅材在内以78万元承包结算，现尚差他2、3万元，最终双方还没有结算，他与***之间未签订转包合同，案涉工程中他垫付了10-20%的款项，其他都是***给钱后支付的。

第三人蒋卫中为证实其主张，向法院提供购买黄沙水泥砖头的送货单与收款收据、2018年3月30日宜兴市丁山社区居民委员会开具的增加施工长度的证明6张、2019年2月4日工资收条5张及微信转帐1页计款9.862万元、2018年3-8月的出勤表、2018年5月15日史盘军的会计李伟签字的工程领料单、图纸2页。***质证后认为，图纸无异议，领料单上的李伟是史盘军的会计，可以证明材料并非第三人购买，居委会证明予以认可但不属于增加工程量只是证明增加了多少长度，因为设计图并未做实际变更，对于蒋卫中提供的工资收条9.862万元、收款收据、送货单、微信转账凭证的三性均不予认可，蒋卫中作为他的班组长代表其对工地上的工人进行考勤并安排支付工资是很正常的，前述证据均不能证明蒋卫中系涉案工程的实际施工人，事实上蒋卫中支付于他人的资金均先由他安排支付于蒋卫中，蒋卫中再根据他的安排进行支付，蒋卫中也未有任何垫资，就案涉工程蒋卫中是现场带班长，他与蒋卫中口头约定不含材料的总人工费为60万元，蒋卫中所述的彭庄工程应该结算16.4914万元早已付清，探头款项也已经付清，三个项目总计已付款86.2万元，因此没有证据证明他还拖欠蒋卫中款项，即使如第三人所述最终未有结算，也应由他与蒋卫中另行处理，蒋卫中没有权利也没有证据证明其可在本案中主张权利，鉴于鼎丰公司收到甲方的款项后未全部支付于史盘军，造成史盘军拖欠他款项，所以鼎丰公司理应在本案中承担连带责任。鼎丰公司对蒋卫中提供的证据无异议，认为本案工程存在层层转包，蒋卫中可以作为共同的实际施工人与***一起主张权利，当然最终由法院依法认定，***的欠款应由史盘军支付，也由于法院冻结了史盘军在他公司的应收款，导致他公司无法付款。史盘军质证后认为，对于蒋卫中提供的图纸、领料单无异议，对其他转账凭证、收款收据等与他无关，即使真实也应由***与蒋卫中进行结算，对居委会的证明目前并未审定，无法证明增加了工程量，他只与***进行结算，蒋卫中也承认只与***发生往来，并且从***提供的证据看***并不欠蒋卫中的款项，故蒋卫中无权主张权利，其主张应予驳回，由于鼎丰公司在付款时故意将五个工程捆绑在一起以达到混乱账目的目的，案涉工程鼎丰公司至少还应向他付款69万余元，故鼎丰公司应承担相应责任。

2021年1月6日庭审中，鼎丰公司还针对史盘军提出的案涉保证金30万元未予退回的主张，举证证明其已于2018年12月11日全额退回，为此鼎丰公司提供了由史盘军签名的2018年12月11日领款凭证1份及两张电子回单，领款凭证中载明用途“退履约保证金丁山大街北侧地块雨污水分流工程”“代付宜兴市隆安运输有限公司支付91000元、代付宜兴市爱明苗木专业合作社209000元”。对此史盘军承认其于2017年8月8日通过蒋菊芳汇付于周杰案涉保证金30万元已经退付。

针对鼎丰公司与史盘军之间的结算事宜，鼎丰公司提供2020年4月27日由史盘军签名确认的工程开票核算明细表2份与往来款支付明细。根据明细表①的记载，案涉工程开票177万元，史盘军应向鼎丰公司交纳23-24%的管理费与税金计41.05万元，史盘军提供材料发票16.28万元，可抵扣税金6.52784万元，史盘军尚应付管理费与税金34.52216万元，公司已付款142.47784万元，未付金额0元；明细表②记载，案涉工程开票59万元，应交纳22%管理费与税金计12.98万元，史盘军提供材料发票35万元，可抵扣税金2.55万元，史盘军尚应付管理费与税金10.43万元，公司已付款60万元，未付金额-11.43万元；往来款支付明细表载明：鼎丰公司已收到甲方236万元，史盘军应向鼎丰公司交纳10%管理费23.6万元，交纳12%-14%税金计30.43万元，已付202.47784万元。对此史盘军认为2020年4月27日结算签名属实，但当时是为了获得工程款以解燃眉之急，承包合同中虽约定24%的税管费，但国家对税收进行了调控，所以相应的税也应调整，鼎丰公司实际开票税率仅为3%，税金为6.873787万元，而鼎丰公司计取12%-14%的税金，税差就达到23.556213万元，因此结算为负数与事实不符，且他开具给鼎丰公司的黄沙石子票60.48万元鼎丰公司未予抵扣税金1.8144万元，根据他与周杰个人帐户从2017年8月8日至2019年10月8日期间的交易明细，周杰尚有681543元未退还于他。

针对结算问题，一审庭审后法院要求鼎丰公司就案涉工程的收入、支出继续提供证据，鼎丰公司重新提供了工程核算明细表1份、鼎丰公司向甲方业主开具的236万元发票底根、鼎丰公司向史盘军付款的凭证、史盘军提供的材料费发票等证据。工程核算明细表载明：史盘军应向鼎丰公司交纳22-24%的税管费计54.03万元，史盘军可抵扣税金9.07784万元，史盘军尚应付管理费与税金44.95216万元，鼎丰公司付款217.1678万元，可付余额为-26.11996万元；付款凭证有①2018年2月13日由李伟签名的领款凭证，领款事由“代史盘军支付宜兴市宜城街道开博特建材89.2万元，其中包含堂前人家履约保证金19.2万元”，②2018年5月14日史国民签字领取承兑汇票20万元的领款凭证，领款事由“领丁山雨污工程款”，③2019年2月1日史盘军签名的领款凭证，用途“丁山雨污工程款”，金额67.1678万元（代付江苏鑫凌源物资有限公司2.1678万元，支付史盘军承兑汇票65万元），2019年1月23日蒋卫中签名领取10万元的领款单，领款事由“暂支工程款丁山雨污工程”，2020年1月3日张丹签名的领款凭证，事由“工程款丁山雨污工程”，金额50万元；鼎丰公司向甲方开具236万元发票的税率为3%，税金为6.873787万元。针对前述证据，史盘军认为鼎丰公司存在故意混淆案涉工程的收付明细，案涉工程第一笔来款为34万元于2018年2月5日到帐，鼎丰公司故意将堂前人家工程款70万元计入本案工程款的支付，且实际付款89.2万元中包含该工程退还的保证金19.2万元，鼎丰公司不可能也从未为其垫付过工程款，因此就案涉工程认可收款147.1678万元，扣除税管费、抵扣税金后，鼎丰公司尚应付款67万余元。

为查明案涉工程款的收付情况，2021年3月法院向鼎丰公司发送举证通知书，要求鼎丰公司于2021年4月3日前提供如下证据，逾期则承担相应的法律后果：1.你方提供的工程核算明细表中列明2018年2月13日支付给开博特建材70万元，而提供的2018年2月13日付款凭证为89.2万元，根据你公司会计与史盘军及其代理人的对话，可知2018年2月13日支付的89.2万元并非本案工程来款，而是堂前人家甲方支付的工程款70万元加上退回的保证金19.2万元，并且除该笔外的其他付款中均明确在凭证上标记案涉工程付款，而本案第一笔来款为34万元于2018年2月5日到账，故请你公司再次核实236万元收款后的支付情况并附上相应的付款依据并作详细说明。2.你方提供的工程核算明细表中列明史盘军提供的材料劳务发票栏里第二行2018年2月8日墙地砖、地板发票22.48万元，而提供的发票显示金额为25万元，请你公司再次核实史盘军提供的票据，并确认抵扣税金的金额。3.根据你公司与史盘军约定的管理费税金为24%，你公司证据中明确管理费10%，税金12-14%，而实际开票金额为3%，请你公司核实应收史盘军的税金金额。4.就案涉工程履约保证金，史盘军明确其于2017年8月8日通过蒋菊芳打款给周杰30万元，而你方提供的证据显示该款已由史盘军于2018年12月11日出具30万元收条退还，你公司也根据指示向宜兴市隆安运输有限公司支付91000元、向宜兴市爱明苗木专业合作社支付209000元，请核实案涉工程的保证金30万元的收退是否正确。5.请你公司提供堂前人家工程与史盘军的收付往来情况。鼎丰公司据此向法院补充提供如下证据：①史盘军工程结算汇总表2页，将案涉工程与爱德学校工程、堂前人家、越美照明5个工程合并在一起进行统计，统计表显示截止2020年4月27日结欠史盘军19.607908万元，2020年4月27日之后进账的款项中尚结欠史盘军89.580818万元；②史盘军履约保证金往来表，显示史盘军于2017年12月12日支付案涉工程保证金29.54万元，甲方于2018年12月10日退回，次日鼎丰公司代付隆安运输公司9.1万元、爱民苗木20.9万元。③关于2017年8月8日蒋菊芳转账周杰30万元的情况说明及农行卡交易明细（说明内容：该款为投标保证金，实际用于芳溪路工程三个标段，投标未中后用于其他项目再投标再使用，该款于9月13日通过周杰个人账户退回13万元，10月30日退回5.35万元，扣除8次投标费用1.65万元，实际已退回20万元，尚余10万元，11月10日、11月30日蒋菊芳分3次共汇付周杰10万元，此时投标保证金余额为20万元用于循环使用；史盘军还需承担公用事业局发布的招标工程独家资质使用费10万元/年，2017至2019年计30万元；周杰与蒋菊芳账户收付是平的，五个工程未支付款项为19.6079万元）。④丁山雨污工程甲方付款凭证:2018年2月5日、5月3日、2019年1月25日、2020年1月3日甲方分别付款34万元（20万元银行承兑、14万元汇款）、60万元（30万元汇款、30万元银行承兑）、83万元（18万元汇款，65万元银行承兑）、59万元（50万元银行承兑、9万元汇款）；⑤支付于史盘军的付款凭证（凭证与第二次向法庭提供的一致）；⑥堂前人家工程收付凭证。同时鼎丰公司针对举证通知书解释称，案涉工程共付款180.5178万元，因案涉工程甲方于2018年2月5日来款34万元，2018年2月13日堂前人家工程来款115万元，五个工程来款统一记账结算，应史盘军的要求支付89.2万元给开博特建材，领款凭证上写明其中包含堂前人家退的保证金19.2万元，也就是说当天实际支付了70万元工程款，记支出账时案涉工程记了33.35万元，堂前人家工程记了36.65万元，堂前人家工程的税管费29%计33.35万元已在来款中直接扣收；案涉工程税管费24%是综合税率，实际收取史盘军的金额并不到24%，开给甲方3%税票并不能说只要收取史盘军3%的税，企业还有所得税等税负；对于2017年8月8日蒋菊芳汇款的30万元，从工程时间看并不相吻合，因为付款时工程尚未开始，案涉保证金于2017年12月12日从残联爱德学校的工程中扣交了29.54万元，该款最终退了30万元，即于2018年12月11日代付于隆安运输公司9.1万元、爱民苗木20.9万元。对于2018年8月8日蒋菊芳的30万元以提供的情况说明为准，案涉工程认可尚余10.53004万元未付。史盘军则认为案涉工程中第一笔到账34万元中的银行承兑汇票20万元，鼎丰公司已在残联爱德工程中作为付款凭证记账，本案中的34万元鼎丰公司收到后并未提供证据证实已经支付，从鼎丰公司提供的结算表至少还有19.786515万元的税金挂账尚未记入抵扣，另有堂前人家尾款1.32487万元未结算，越美照明工程8.388244万元未予结算，2017年8月8日他指令蒋菊芳汇入周杰的投标保证金30万元在未中标后转到履约保证金使用，史盘军对该款所作的情况说明完全与事实不符合，不予认可，而且鼎丰公司提供的证据即核算单前后不一致，陈述也前后矛盾，鼎丰公司账目混乱，请求法院予以调整。

以上事实，有施工合同、承包合同、发票、收付凭证及当事人陈述等证据在卷佐证。

一审法院认为：

鼎丰公司中标案涉工程后将工程转包于史盘军，史盘军又将工程劳务等分包于他人施工，前述行为违反了我国建筑法有关禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人、禁止分包单位将其承包的工程再分包的强制性规定，因此相应的转包、分包行为应认定为无效，但涉案工程项目已经竣工验收，故当事人之间可参照施工合同、承包合同的约定进行结算。

诉讼过程中第三人蒋卫中申请参加本案诉讼，其虽提供了采购材料的部分票证，但能够证明用于案涉工程的材料单证均形成于2018年之后，而此前***就开始支付款项于蒋卫中，诉讼中蒋卫中称只与***发生往来且垫付了10%-20%的款项，但其并不能提供证据证实，蒋卫中也不能举证证明***对其还存在欠款，因此没有证据证明蒋卫中具有实际施工人身份，况且蒋卫中经法院合法传唤无正当理由拒不到庭，其应承担相应的法律后果，其主张应予驳回。

建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人对工程欠款承担连带责任的，应予支持。前手转包人、违法分包人举证证明其已付清工程款的，可以相应免除其给付义务。本案中史盘军将工程劳务及零星材料采购以90万元的价格分包于***，其就负有向***给付相应款项的义务，史盘军的前手鼎丰公司只有证明其不欠款项才能免除其连带责任。建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。根据***提供的付款承诺书，史盘军应于2020年7月底前支付***款项32万元，如不付应多付1万元，事实上史盘军未能按约付款，故***要求史盘军给付欠款33万元的诉请应予支持。

对于鼎丰公司是否结欠史盘军款项的问题，鼎丰公司第一次提供了2020年4月27日由史盘军签名确认的工程开票核算明细表2份，第二次提供了工程核算明细表1份、鼎丰公司向业主开具的发票、鼎丰公司向史盘军付款的凭证、史盘军向鼎丰公司提供的材料费发票，第三次根据法院举证通知提供了5个工程的工程结算汇总表2页、史盘军履约保证金往来表、业主向鼎丰公司付款236万元的凭证、有关保证金30万元的情况说明及农行卡交易流水。法院根据双方陈述并结合前述证据具体认定如下：

案涉工程款目前到账236万元，史盘军认可收款147.1678万元（其中2018年5月14日史国民领款20万元、2019年2月1日史盘军领款67.1678万元、2019年1月23日蒋卫中领款10万元、2020年1月3日张丹领款50万元）。

对于2018年2月13日由李伟签名领款89.2万元的事实史盘军无异议，但认为该款非案涉工程的领款，不应记入本案工程款账目中。从鼎丰公司提供的付款凭证看，凡是涉及本案工程的领款，鼎丰公司均在相应的凭证中明确用途或事由为丁山雨污工程款，而89.2万元的付款凭证上却加注了退堂前人家保证金19.2万元内容，并未明确为丁山雨污工程款，根据付款凭证，该款也确实由堂前人家工程的甲方分二次汇付于鼎丰公司，考虑到鼎丰公司前后提供的工程款核算明细表数据不一，至少可说明其未做到专款专用且记账或调整账目并未得到史盘军的认可，因此该款不能认定为案涉工程付款，而应记入堂前人家工程的付款，由双方另行结算。

鉴于鼎丰公司并未根据法院举证通知书的要求提供其于2018年2月5日收到甲方支付的34万元后结算于史盘军的证据，而史盘军又否认收到该款，故法院确认该款鼎丰公司未予支付。

对于税管费，根据鼎丰公司提供的工程核算明细表，税管费率为22-24%，史盘军可抵扣税金为9.07784万元，扣除后史盘军尚应付管理费与税金为44.95216万元，尽管史盘军提出因鼎丰公司实际向甲方开票税率为3%，导致多计税金23.556213万元，但法院考虑到双方在签订的承包合同中对税管费作了明确约定，实际执行中鼎丰公司也未按承包合同中约定的固定费率结算，且结算时尚有税款未记入账目，故本案中对税管费暂时不予调整，可由双方另行协商处置。

对于本案履约保证金的收付事宜，史盘军称其于2017年8月8日通过蒋菊芳汇付于周杰30万元，开始时用途是投标保证金，但未中标已转成履约保证金，故无需再以残联爱德学校工程款扣付履约保证金况且扣付时也未经其同意，现认可该款已于2018年12月11日退回并直接代付于他人。史盘军的陈述与鼎丰公司在2020年1月6日庭审中为举证证明史盘军提出案涉保证金30万元未退回而提供的证据事实相吻合，尽管鼎丰公司曾于2017年12月11日从残联爱德学校工程款中直接扣付29.54万元汇付至甲方账户作为丁山雨污工程保证金，但扣付该款并未得到史盘军的同意，正常情况下保证金应是交多少退多少，而鼎丰公司明知交了29.54万元甲方退了29.54万元却向史盘军退款30万元与常理不符，且综观鼎丰公司提供的往来流水，也未曾出现过甲方款项未到账时鼎丰公司代垫过款项的情形，鼎丰公司也未能提供足够的证据证明其针对30万元保证金所作的情况说明内容属实，法院综合分析后认定案涉保证金为2017年8月8日蒋菊芳汇付周杰的30万元并且已经全额退回，至于鼎丰公司扣交的29.54万元应在另案涉及残联爱德学校工程款中进行理涉。

经计算案涉工程款进帐扣除付款及税管费后，鼎丰公司尚应给付史盘军438800.4元。因鼎丰公司结欠史盘军的款项超出了***的诉请，故鼎丰公司在本案中应对全部诉请承担连带付款义务。

该院依照《中华人民共和国建筑法》第二十八条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条的规定，作出判决：一、史盘军于判决发生法律效力之日起十日内给付***欠款33万元，鼎丰公司对前述付款义务承担连带责任。二、驳回第三人蒋卫中的诉讼请求。如未按判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6250元、财产保全费2270元，由史盘军负担。***同意其预交的诉讼费用8520元由史盘军向其直接支付，法院不再退还，由史盘军在判决生效之日起十日内向***支付。

二审中，双方当事人均未提交新的证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。

本案二审的争议焦点是：一、鼎丰公司对***实际施工人身份提出的异议是否成立；二、鼎丰公司欠付史盘军的款项如何认定。

本院认为：

关于争议焦点一，上诉人鼎丰公司对被上诉人***实际施工人身份提出异议的理由，主要是认为原审第三人蒋卫平才是实际施工人。但蒋卫平在一审中已经主张其为实际施工人且提出了独立的诉讼请求，在一审判决驳回其请求后，蒋卫平未提起上诉，则视为其对一审判决认定的***实际施工人身份的认可。据此，鼎丰公司二审仅以蒋卫平一审的证据来主张蒋卫平为实际施工人，明显依据不足，本院不予支持。

关于争议焦点二，审判人员对案件的全部证据，应当从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断。本案中，关于33.35万元，从支付凭证上分析，与堂前人家工程的关联性强，而与案涉丁山雨污水工程的关联性弱，虽然鼎丰公司通过一系列的计算进行分析该笔33.35万元的构成，但基于其就5个工程的账目并未进行清晰的区分，且其在一审中对于该笔款项的陈述前后不一致，故其陈述的可信度低于史盘军的陈述，故本院对史盘军陈述的该笔款项计入堂前人家工程予以采信。

综上，鼎丰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费6250元，由上诉人鼎丰公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　林中辉

审判员　　李　杨

审判员　　景　鑫

二〇二一年十月二十六日

书记员　　陆焱琳