江苏鼎丰市政工程有限公司、***等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省无锡市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）苏02民终4551号

上诉人（原审被告）：江苏鼎丰市政工程有限公司，住所地宜兴市宜城街道沧浦村。

法定代表人：周杰，该公司总经理。

委托诉讼代理人：邵君，江苏太滆律师事务所律师。

上诉人（原审第三人）：***，男，1962年5月6日生，汉族，住宜兴市。

委托诉讼代理人：王怀志，江苏锦洲律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1973年9月12日生，汉族，住江苏省宜兴市。

委托诉讼代理人：陈程，江苏法舟（宜兴）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：史盘军，男，1982年4月19日生，汉族，住宜兴市。

委托诉讼代理人：苏聪，江苏磊安律师事务所律师。

上诉人江苏鼎丰市政工程有限公司（以下简称鼎丰公司），上诉人***因与被上诉人***、史盘军建设工程施工合同纠纷一案，不服宜兴市人民法院（2020）苏0282民初8024号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月3日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

鼎丰公司上诉请求：撤销一审判决，改判其不向***承担付款责任。事实和理由：事实与理由：一、***并非案涉工程实际施工人。其将案涉工程转包给史盘军，***将工程中的劳务转包给***，***可能是分包人，而***更符合实际施工人身份。理由：1.***不能证明从史盘军处分承包案涉工程的劳务，以及实际投入资金、材料和劳力进行施工；相反，***在案涉工程之前已从***手里转承包过几个工程，***并未提供证据证明***仅仅是施工班组长；而***则提供了从进场开始、购买建筑材料、施工记录、机械台班、工人出勤记录、支付工人工资等一系列证据，具有高度盖然性。2.分析***起诉依据的唯一证据即史盘军出具的《承诺书》的形成时间，史盘军被诉巨额民间借贷诉讼、法院查封债权的时间点，等等，让人合理怀疑本案涉嫌虚假诉讼。二、***仅对市政配套工程主张实际施工，关于室内装饰部分，***仍应举证进行了施工，一审对该事实未审查，仅凭史盘军与***的陈述作出的认定依据不足。三、《承诺书》所指向的基本事实未予查明，对于所欠的770400元款项性质是否为工程款，是哪个工程项目、如何计算而来以及已付款情况均应查明。市政配套及室内装饰工程签有两份合同，总价2583350.66元，按***陈述的劳务分包按30%结算，则劳务工资款是775005元，按审定价2751105.17元计算是825331元。上述工程于2018年4月10日竣工验收，而***陈述仅于2019年2月、2020年1月分别领取4万元、2万元计6万元，显然不符合劳务分包中领取工资的常规。而且扣除6万元后，也无法得出《承诺书》中的770400元。四、其仅欠付史盘军的工程款607500.46元。1.其与史盘军于2020年4月27日上午，就案涉丁山雨污水、残联爱德学校市政配套、残联爱德学校室内装饰、堂前人家、越美照明等5个工程进行了总结算，确认尚应支付史盘军196079.08元。2.根据其一审第二次提交的明细表，其就市政配套工程尚欠268000.5元、室内装饰工程尚欠339499.96元，合计607500.46元，一审认定的907500.46元有误。3.其于2017年11月29日收到残联爱德学校的工程款61万元后，将其中的29.54万元代史盘军支付丁山雨污水分流工程的保证金。之后，29.54万元保证金由丁山雨污水分流工程的建设方退回其公司，其根据史盘军的指示，支付给案外人隆安运输9.1万元、爱明苗木20.9万元计30万元，即已退还史盘军。4.至于史盘军所主张的丁山雨污水分流工程保证金系通过案外人蒋菊芳于2017年8月8日支付其公司法定代表人周杰的30万元的事实，其不予认可。况且，周杰收到30万元后，已经通过各种方式退还史盘军20万元。综上，案涉工程其尚应付史盘军工程款607500.46元，但因被法院查封、暂停支付，故其不存在欠付款项，本案中无需承担责任。

针对鼎丰公司的上诉，***辩称，其是涉案工程的实际施工人，***是涉案工程的带班组长，其已向***实际支付工资款30万元，涉案工程的工资款实际由***承担，工程结束后涉及的保修期间的工程维修费也均由发包方的校长与***联系，并由***对外结算，因此***系本案的实际施工人，其与***关于工资款已经结清，***与史盘军之间关于材料款的支付与***无关，鼎丰公司作为转包人应在欠付史盘军工程款范围内对***的工程款承担连带责任。请求驳回鼎丰公司的上诉。

史盘军辩称，丁山雨污水分流工程的保证金系其于2017年8月8日通过蒋菊芳汇付30万元给周杰，鼎丰公司主张代扣的29.54万元不能再计为保证金。

***辩称，其是市政配套工程部分的实际施工人，认可鼎丰公司的该上诉意见。30万元的保证金与其没有关系。

***上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审诉讼请求。事实和理由：1.其与史盘军相识并合作多年，史盘军负责联络工程，然后交由其负责具体施工。关于残联爱德学校工程的合作模式，双方口头约定该项目由其施工，但项目盈亏由双方各半享有和承担。2.为实施残联爱德学校的市政配套工程，其于2017年9月进场施工，2018年4月结束，整个施工期间均是由其实施，期间该工程所使用的的混凝土、石子、黄沙、水泥、景观石、栏杆等所有施工材料都是由其出资购买，投入资金约905734元，支出工资18万元，目前史盘军仅支付58万元，双方还尚未完成内部结算事宜。3.其系实际施工人而非施工员，***并非实际施工人。***与史盘军系师徒关系，双方存在恶意串通。4.一审判决后，其与残联爱德学校联系，取得其存档的竣工验收会议纪要和监理会议纪要。竣工验收会议纪要中只有史盘军与其参与，***未出席，如果***系该项目的实际施工人，在竣工验收这个重要节点没有不出席的理由；同时在所有监理会议纪要中，也只有史盘军和其聘请的工作人员马旭初的签字，***从未参加；其出具的相关手续也只是和史盘军之间发生。5.鼎丰公司并未授权史盘军刻制项目部章，史盘军与***签订的协议无效，史盘军的行为只能是其个人行为。6.其与***没有经济往来，***所称其系施工班长的事实纯属子虚乌有。综上，一审判决认定实际施工人身份有误，请求二审法院依法改判。

针对***的上诉，***辩称：***主张与史盘军关于工程盈亏各半的约定并没有证据证明，主张已经投入资金905734元、支出工资18万元也没有证据证明；***自认已收到史盘军58万元，与主张的自己负责施工全部内容包括资金投入相互矛盾。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回***的上诉请求。

史盘军辩称：1.***并非实际施工人，自来水改造工程由其承包，***只是该工程中一个施工班组的组长，也不是转包。2.***的材料款均是从其处领取，自己并没有对工程有投入，其与***也并非分包关系。3.因涉案工程存在违法分包的情况，为了回避这一情况，所以在开会时由作为项目经理的史盘军出席；公章是在鼎丰公司授意下刻制，用于领取材料、所有工地对外的资料、工程完工后交给鼎丰公司的材料上也均使用了该印章，鼎丰公司明知加盖了该印章，仍将材料送给甲方，因此该印章能够代表鼎丰公司。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回***的上诉请求。

鼎丰公司辩称，***是案涉工程的实际施工人，关于室内装潢部分的实际施工人也准备起诉。

***向一审法院起诉请求：判令史盘军支付结欠的工程劳务费790400元并承担本案诉讼费用，鼎丰公司在欠付工程款范围内承担连带责任。事实与理由：他于2017年9月通过史盘军进驻残联爱德学校分包劳务，约定以审定价30%结算，工程完工后，史盘军一直以未决算无法确定审定价为由拒绝结算，后经多方了解，工程实际于2019年10月左右就已经审定，2020年7月28日史盘军作出付款承诺后并未按约履行，只得向法院提起诉讼。

史盘军一审辩称：对于***起诉的事实及证据无异议，案涉工程由他承包并自负盈亏，本案纠纷因鼎丰公司私扣工程款而引发，故逾期付款责任应由鼎丰公司承担；鼎丰公司财务制度混乱，公司账户与公司法人周杰个人账户混同，导致双方账目不清，结算金额出现差错，要求重新核算。

鼎丰公司一审辩称：案涉工程由鼎丰公司中标后转包给史盘军施工并由史盘军自负盈亏，因此案涉欠款与鼎丰公司无关，鼎丰公司也根据与发包方签订的合同付款节点扣除管理费、税金后支付于史盘军，鼎丰公司与***没有签订合同更未结算过，项目部章系史盘军私刻，鼎丰公司已向公安机关报案，鼎丰公司并非发包人，***起诉鼎丰公司主体不当，请求驳回***的诉请。

***一审述称：他与史盘军相识多年，2016年左右转包史盘军承接的官林自来水改造工程（钮家杨舍）。残联爱德学校的市政配套工程系史盘军于2017年9月分包于他施工，口头约定他全包后的盈亏由双方各半享有和承担，他于2017年9月进场，2018年4月结束，期间使用的混凝土、石子、黄沙、水泥、景观石、栏杆等所有施工材料均由他出资购买，投入资金约960000元，支出工资约180000元，目前只收到史盘军支付的580000元，***并未参与案涉工程，也未对工程进行投入，案涉工程的实际施工人是他，***与史盘军提起本次诉讼是恶意的，请求确认本案中争议的工程款归他所有。

一审法院查明事实如下：

2017年9月6日承包人鼎丰公司与发包人宜兴市残疾人联合会签订《残联爱德学校培训设施改造工程室内装饰工程合同协议书》《残联爱德学校培训设施市政配套改造工程合同协议书》各1份，协议约定施工地点宜兴市屺亭街道，承包范围为图纸设计范围内的装饰安装工程与市政配套中的土石方工程、绿化工程、拆除原围墙、沥青道路工程、四角亭、河塘工程、廊架、园路、篱笆墙、雨水工程，实行固定单价合同结算，除甲供材外由承包人自行确定，合同价款分别为1528666.74元、1054683.92元，完成项目总工程量60%后付至合同价款的40%，工程竣工且审计结束后付至审定价的70%，余款30%在质保期满后付清，工期各90天。

同日，甲方鼎丰公司与乙方史盘军签订两份承包合同。《残联爱德学校培训设施改造工程室内装饰工程承包合同》约定，由史盘军承包室内装饰工程合同的全部内容，史盘军应履行甲方与发包人签订的施工合同的义务，乙方按工程结算价的19%作为该工程的施工管理费、税金，其他内容与《残联爱德学校培训设施市政配套改造工程承包合同》基本一致。《残联爱德学校培训设施市政配套改造工程承包合同》约定，由史盘军承包市政配套改造工程合同的全部内容，史盘军应履行甲方与发包人签订的施工合同的义务，乙方按工程结算价的25%作为该工程的施工管理费、税金，项目承包由乙方自负盈亏，史盘军为项目副经理，乙方必须提供完整的工程竣工验收资料，竣工结算时乙方应提供材料发票给甲方入账，额度为工程结算总额的72%，员工工资额度为工程结算总额的20%，如提供不出材料发票则视作利润交25%所得税或另加扣5%(代开材料发票)的税金，项目经理与五大员证押证期间的社保费用支出由乙方支付，发包人的工程款支付于鼎丰公司账户后，鼎丰公司扣除相应费用后应及时支付于史盘军。2017年9月5日史盘军通过蒋菊芬账户向周杰个人账户汇付案涉工程保证金250000元。

残联爱德学校室内装饰工程于2017年9月7日开工、2017年12月7日完工、2018年4月10日通过竣工验收；残联爱德学校市政配套工程于2017年9月6日开工、2017年12月6日完工、2018年4月10日通过竣工验收。2019年5月各部门审定市政配套工程款1315143.77元，2019年10月19日各部门审定室内装饰工程款为1435961.4元。

2020年7月28日史盘军以鼎丰公司项目部名义向***出具的《承诺书》载明，经双方结算尚欠***770400元，公司预计在2020年7月底前付清，如不付要多付20000元，落款处有史盘军签名并加盖有鼎丰公司项目部章。对于项目部印章，鼎丰公司认为系史盘军私刻，公安机关已受理但未立案。史盘军认为项目部章系鼎丰公司授意刻制，用于工地领取甲供材、所有工地对外的资料、工程预决算，工程完工后交给鼎丰公司的资料上均使用了项目部章，鼎丰公司明知并加盖鼎丰公司公章送交甲方审计，因此该项目章能够代表鼎丰公司。

诉讼中，史盘军与***一致确认：史盘军承接工程后将劳务分包于***，约定劳务工资以工程完工审定价的30%进行结算。2017年9月***组织施工期间史盘军向***支付劳务工资60000元，竣工验收后，***作为劳务分包人，自竣工后至2020年6月止，一直履行质保义务。

针对第三人***的主张，***向法院提供其支付于***的付款凭证2份，证实他于2017年12月13日、2018年2月14日支付案涉市政配套工程上的工资50000元、250000元，同时***补充述称，由于***是他的施工班组长，所以他自行垫付款项向***支付300000元工资，并要求***保证将工资发放到相应的农民工（现场施工人员）手中，所以***向他出具保证不欠农民工工资的保证书，工程用材料是由史盘军承担的，***还直接从史盘军处领取材料款后代为购买材料，至今未向史盘军报账，***对工程并无投入，当然无权主张权利。***则认为，***是史盘军的管理人员，他实际合作的对象是史盘军，双方口头约定费用各自承担、盈亏各半享受，该工程成本约900000元，他收到史盘军给付的工程款580000元（其中2017年12月份20万、2018年2月份250000元、2020年1月份130000元），史盘军还支付了混凝土45000元、沥青70000多元、挖机5600元、污水管11000元左右、石子3000多元，其他材料都是他出资购买的，***支付的300000元与本案无关，因为他还帮史盘军做了官林自来水厂的工程，该工程还欠他19000元。

第三人***为证实其主张，向法院提供项目部通讯录、混凝土送货单、挖机款收条、水泥、黄沙、石子对账单、职工考勤表、人工工资发放记录、送货单、收条收据等证据，以证明他是实际施工人并支付了人工工资131515元、支付其他材料款约200000元。***质证后认为，通讯录上***是施工员，并非实际施工人，况且购买材料的款项全部来源于史盘军，故对于***提供的证据三性均不予认可，案涉工程结束后涉及到工程的保修均是由发包方校长与他直接联系，由他负责维修，***从未承担过保修责任，这也说明***并非实际施工人，2020年11月5日他还与做消防的施工人田放明就案涉工程的消防部分进行了结算，两人的结算行为也能说明他是案涉工程的分包人与实际施工人。史盘军质证后认为，他承包鼎丰公司中标的案涉市政配套工程、室内装饰工程的施工并自负盈亏，承包后将工程中的劳务包干于***，根本不存在***所述的费用各自承担、盈亏各半享受的约定，更未与***签订过合同，案涉工程由***召集施工班组进行施工，工程材料则由他负责提供，***自己垫付了劳务工资且履行了分包人的质保义务，双方也进行了结算，***于2017年12月26日、2018年1月19日、2月13日、6月1日分别向他支款100000元、50000元、150000元、20000元，合计320000元用于代买材料，均有汇付凭证为据，2020年1月22日***代他到鼎丰公司领取吴某的绿化工程款130000元，为此他向鼎丰公司出具了收条并由鼎丰公司直接转账于吴某，***支领的320000元至今未核销，并且***提供的送货单、收条收据上的金额远小于支取金额，因此***在工程材料上未有任何投入。2016年***与田放明、***等6位施工队长一起参与他承接的《杨舍、白芒出户改造工程》，即***所称的官林自来水工程，根据他提供给法庭的工资核实单，第三人***已领取应得的工资190000元，该工程结算完毕后他还另行于2017年8月23日额外补贴了***20000元，也有汇付凭证为据，因此不存在***所说的欠款问题，在案涉工程中他除支付给***320000元外还支付了钢材款11188元、混凝土款50000元、沥青款72718元、土方挖机款60000元、雨污水管件19800元，合计213706元，均有付款凭证为据，***领取款项后代付的材料款实质只有270000元，也有凭证为据，因此***根本无权主张案涉工程款。由于鼎丰公司在付款时故意将五个工程捆绑在一起以达到混乱账目的目的，案涉工程鼎丰公司至少还应向他付款700000元以上，故鼎丰公司应承担相应责任。鼎丰公司对于史盘军支付于***、***的付款无异议并认为他公司并未参与他们之间的结算，由法院依法认定。

针对鼎丰公司与史盘军之间的结算事宜，鼎丰公司提供2020年4月27日由史盘军签名确认的工程开票核算明细表3份。根据明细表的记载，①室内装饰工程已开票1060000元，史盘军应向鼎丰公司交纳19%管理费与税金计201400元，史盘军提供材料发票975200元，抵扣税金67252元，史盘军尚应付管理费与税金134148元，鼎丰公司已向史盘军付款925852元，未付金额0元；②市政配套工程已开票738000元，史盘军应向鼎丰公司交纳25%管理费与税金计184500元，史盘军已提供材料发票678960元，抵扣税金62056.8元，史盘军尚应付管理费与税金122443.2元，鼎丰公司已向史盘军付款625556.8元，未付金额0元；③市政配套工程，开票182600元，史盘军应向鼎丰公司交纳23%管理费与税金计41998元，鼎丰公司已向史盘军付款130000元（***代办手续直接向吴某支付绿化款），未付金额10602元。对此史盘军认为，2020年4月27日结算签名属实，但国家对税费进行了调控，所以相应的税金也应调整，鼎丰公司开票税率仅为3%，税差达到180000元以上，且鼎丰公司故意将5个项目的账目混淆，以达到侵占款项的目的，因此结算数据与事实严重不符，市政配套工程尚欠353775.02元、室内装修工程尚欠355126.83元，另外根据鼎丰公司提供的总账中尚有税金抵扣金额197865.15元未作退税入账处理，并且2020年5月21日鼎丰公司就收到了案涉2个工程的全额质保金394543.77元、375961.4元，而鼎丰公司却隐瞒不予结算，根据他与周杰个人账户从2017年8月8日至2019年10月8日期间的交易明细，周杰尚有681543元未退还于他。

针对结算问题，庭审后法院要求鼎丰公司就案涉工程的收入与支出继续提供证据，鼎丰公司重新提供了市政配套工程核算明细表、室内装饰工程核算明细表、鼎丰公司向业主开具的发票、鼎丰公司向史盘军付款的凭证、史盘军提供的材料费发票等证据。其中市政配套工程核算明细表载明：史盘军应向鼎丰公司交纳23%-25%管理费与税金，工程款审定金额1315143.77元已全部开票完毕且已全部到账（其中2017年11月28日收款500000元、2018年2月9日收款238000元、2020年1月20日收款182600元，2020年5月21日收款394543.77元），史盘军已提供材料发票678960元，可抵扣税金62056.8元，扣除后史盘军尚应付管理费与税金255186.27元，鼎丰公司已付史盘军工程款791957元（其中2017年11月29日周杰个人转账付款611957元、2018年2月5日支付承兑汇票50000元，2020年1月22日转付吴某130000元），未付金额268000.5元；室内装饰工程核算明细表载明：史盘军应向鼎丰公司交纳17-19%管理费与税金，工程审定金额1435961.4元已开票完毕已全部到账（其中2017年11月28日收款610000元、2018年2月9日收款450000元、2020年5月21日收款375961.4元），史盘军已提供材料发票975200元，可抵扣税金67252元，扣除抵扣后史盘军尚应付管理费与税金198061.44元，鼎丰公司已付898400元［其中2017年12月11日代史盘军转汇丁山大街北侧地块雨污分流改造工程（以下简称丁山雨污工程）保证金295400元、2018年2月10日代付小野田建材款197600元、支付凌源物资公司400800元］，未付金额339499.96元。针对前述证据，史盘军认为根据鼎丰公司提供的证据，市政配套工程中应付管理费为11%计144665.81元、实际开票税金为85802.77元，税差达到86774.49元，室内装饰工程管理费为5%计71798.07元，实际开票税金为93404.26元，税差达到100111.11元，即使认可鼎丰公司提供的付款凭证，共收款1685757元，扣除税管费、抵扣税金后鼎丰公司尚欠款为798986.06元，另外还有295400元的所谓履约保证金鼎丰公司在收到后并未退还。

为查明本案2个工程的收付情况，2021年3月法院向鼎丰公司发送举证通知书，通知书要求鼎丰公司于2021年4月3日前向法庭提供如下证据，逾期则承担相应的法律后果：1.室内装饰工程核算明细表中未涉及到案涉工程保证金，但你方提供的付款中标注了于2017年12月11日代史盘军转汇丁蜀镇雨污水工程保证金295400元，并且作为给付史盘军的证据，而史盘军称案涉工程保证金250000元其于2017年9月5日通过蒋菊芬汇付于周杰个人账户，请核实案涉保证金的收、退事宜；2.据史盘军反映，庭审后你们已对过账，史盘军认可你公司已于2018年2月5日在支付市政工程款200000元承兑中认定退还案涉保证金150000元，尚有保证金100000元未退，请予以核实并作书面说明；3.你方提供的案涉室内装饰工程付款凭证中于2017年12月11日代史盘军转汇丁蜀镇雨污水工程保证金295400元，该款于2018年12月10日由丁山镇政府退回到你公司账户，请提供你公司对该款进行处理的支付凭证；4.案涉工程的税、管费，史盘军认为根据开票信息，市政配套工程中实际开票税金为85802.77元，税差达到86774.49元，室内装饰工程中实际开票税金为93404.26元，税差达到100111.11元，请你公司进一步核实税管费金额并作详细说明。鼎丰公司据此向法院补充提供如下证据：①史盘军工程结算汇总表2页，将案涉工程与爱德学校工程、堂前人家、越美照明5个工程合并在一起进行统计，统计表显示截止2020年4月27日结欠史盘军196079.08元，2020年4月27日之后进账的款项中尚结欠史盘军895808.18元；②史盘军履约保证金往来表，显示史盘军于2017年9月5日支付案涉装饰工程保证金150000元、市政配套保证金100000元计250000元，2018年2月5日以承兑方式退回150000元，2018年6月6日退付史盘军承兑50000元并代付华虹混凝土公司50000元。丁山雨污工程于2017年12月12日收取史盘军保证金295400元，2018年12月10日甲方退回，次日为史盘军代付隆安运输公司91000元、爱民苗木209000元。③2018年2月5日200000元承兑汇票复印件，史盘军在该汇票上签名领取(上面备注了付市政配套款50000元，退装饰工程保证金150000元)。④2018年6月6日李伟签名向鼎丰公司领取承兑汇票100000元的领款凭证(载明支付市政配套工程履约保证金100000元，其中支付50000元，代付华虹混凝土公司50000元)。⑤2018年12月11日300000元付款凭证，载明用途为退丁山大街工程履约保证金300000元，领款人史盘军。同时鼎丰公司针对举证通知书解释称，根据2018年12月11日的付款凭证，丁山雨污工程保证金在收到后已全额退回史盘军，该款直接代付隆安运输公司91000元、爱民苗木209000元，案涉市政配套履约保证金100000元，已于2018年6月6日由史盘军的会计李伟签名退付承兑汇票100000元，其中50000元直接代付于华虹混凝土公司，2018年2月5日史盘军签收的200000元承兑汇票中支付市政配套款50000元，退付装饰工程保证金150000元。史盘军则认为2018年2月5日史盘军签收的200000元承兑汇票在另案的许慧平诉讼案件中已经记账，本案中不应再计算；鼎丰公司于2017年12月11日代史盘军转付丁蜀镇雨污水工程保证金295400元并非事实，因为丁山雨污工程保证金300000元已由史盘军指令蒋菊芳于2017年8月8日汇付于周杰卡上，无需动用案涉工程款代付，且史盘军也未委托支付，本案工程保证金已由史盘军指令蒋菊芳于2017年9月5日汇付250000元于周杰卡上，2018年2月5日退还了150000元，尚有保证金100000元未退还，鼎丰公司举证的2018年12月11日付款凭证属实，应是退付300000元保证金的款项，该款已在另案的许慧平诉讼案件中作了认可。

以上事实，有施工合同、承包合同、发票、收付凭证及本院庭审笔录等证据在卷佐证。

一审法院认为：

鼎丰公司中标案涉工程后将工程转包于史盘军，史盘军又将工程劳务等分包于他人施工，前述行为违反了我国建筑法有关禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人、禁止分包单位将其承包的工程再分包的强制性规定，因此相应的转包、分包行为应认定为无效，但涉案工程项目已经竣工验收，故当事人之间可参照施工合同、承包合同的约定进行结算。

诉讼过程中第三人***申请参加本案诉讼，其虽提供了采购材料的部分票证，但能够证明用于案涉工程的材料单证均形成于2018年初，而此前史盘军已于2017年12月至2018年6月期间合计汇付于***320000元、***也于2017年12月至2018年2月支付给***工资300000元，而对于汇付资金的用途，***称***系其施工班组长，故给其资金发放其组织人员的工资才有了让***出具保证发放工资的承诺书，史盘军称因其仅是将劳务分包于***，工程材料应由其出资购买，故其给付款项320000元用于材料采购，而***说采购材料用了200000元多，可以说明其并未使用完采购资金故而***一直不报账，施工通讯录上也明确***系市政施工员。法院分析后认为***、史盘军的解释符合常理，***只是参与了施工，***并不能举证证明其就案涉工程投入了资金，也没有证据证明其与史盘军存在口头约定的结算方式。相反，***称史盘军尚欠其钮家自来水改造工程款19000元，而史盘军提供的付款凭证完全可以证明其在钮家自来水改造工程中应得的工程款190000元已全部付清，***称其在案涉工程中收到史盘军给付的工程款580000元（其中2017年12月份20万、2018年2月份250000元、2020年1月份130000元），而鼎丰公司提供的领款单上对于2020年1月22日支付的130000元明确载明***代史盘军领取，付款凭证表明该款直接汇付于绿化施工人吴某，***并未收取款项，况且根据史盘军、***提供的汇付凭证，***自认的收款情况与汇付金额并不相符，***也不能作出合理解释，可见***陈述的可信度较差，没有证据证明***为实际施工人，故其主张应予驳回。

建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人对工程欠款承担连带责任的，应予支持。前手转包人、违法分包人举证证明其已付清工程款的，可以相应免除其给付义务。本案中史盘军将工程中的劳务分包于***，其就负有向***给付相应款项的义务，史盘军的前手鼎丰公司只有证明其不欠款项才能免除其连带责任。建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。根据***提供的付款承诺书，史盘军应于2020年7月底前支付***款项770400元，如不付应多付20000元，事实上史盘军未能按约付款，故***要求史盘军支付790400元的诉请法院应予支持。至于鼎丰公司在本案中是否应当承担连带责任，则取决于其是否结欠史盘军款项。

对于鼎丰公司与史盘军之间的账目，鼎丰公司第一次提供了2020年4月27日由史盘军签名确认的工程开票核算明细表3份，第二次提供了鼎丰公司向业主开具的发票、鼎丰公司向史盘军付款的凭证、史盘军向鼎丰公司提供的材料费发票，市政配套工程核算明细表、室内装饰工程核算明细表，第三次根据法院举证通知提供了5个工程的工程结算汇总表2页、史盘军履约保证金往来表、有关涉案保证金的付款凭证3份，法院根据双方陈述并结合前述证据具体认定如下：

案涉工程款根据审定金额合计为2751105.17元且鼎丰公司已全部收到，史盘军认可收到鼎丰公司就市政配套工程付款791957元（其中2017年11月29日周杰个人转账付款611957元、2018年2月5日支付承兑50000元，2020年1月22日转付吴某130000元）、认可收到室内装饰工程付款598400元（2018年2月10日代付小野田建材款197600元、支付凌源物资公司400800元）。

鼎丰公司还举证其于2017年12月11日代史盘军支付295400元至甲方用于丁山雨污工程保证金，但史盘军不予认可并认为丁山雨污工程保证金300000元其已于2017年8月8日通过蒋菊芳汇付于周杰，无需再以本案工程款扣付保证金。鉴于法院已在另案中支持了史盘军的意见，扣付的295400元应在本案中作为工程应收应付进行结算，而从鼎丰公司提供的凭证看，扣付后该款已由甲方于2018年12月10日全额退回，尽管鼎丰公司提供了其于2018年12月11日代史盘军支付300000元的付款凭证，但该凭证已在另案中作为退付2017年8月8日汇付于周杰300000元的退款依据，本案中不应再据此凭证计算，鉴于鼎丰公司未能提供另行付款的凭证，故应当认定295400元鼎丰公司尚未在案涉工程中结算过，综上，法院认定鼎丰公司就案涉工程已经付款1390357元。

对于税管费，根据鼎丰公司提供的工程开票核算明细表，市政配套工程、室内装饰工程的税管费率为23-25%、17-19%，史盘军可抵扣税金分别为62056.8元、67252元，扣除后史盘军尚应付管理费与税金分别为255186.27元、198061.44元，尽管史盘军提出因鼎丰公司实际向甲方开票税率为3%，导致市政配套工程、室内装饰工程鼎丰公司多计税金86774.49元、100111.11元，但法院考虑到双方在签订的承包合同中对税管费作了明确约定，实际执行中也未按承包合同中约定的固定费率执行，且结算时尚有税款未记入账目，故本案中对税管费暂时不予调整，可由双方另行协商处置。

对于本案保证金，鼎丰公司在履约保证金表中承认其于2017年9月5日收到履约保证金250000元，这与庭审中史盘军自述其于2017年9月5日向周杰个人账户交纳保证金250000元相吻合，双方也未对案涉保证金存在分歧，庭审中史盘军承认其于2018年2月5日收到的200000元承兑汇票中包含退回的装饰工程履约保证金150000元，这与鼎丰公司所举证据也相吻合，故案涉装饰工程履约保证金150000元应认定为已经退还，尽管史盘军认为市政配套履约保证金100000元未退回，但根据鼎丰公司提供的2018年6月6日李伟签名向鼎丰公司领取承兑汇票100000元的领款凭证中载明的内容“支付市政配套工程履约保证金100000元，其中支付50000元，代付华虹混凝土公司50000元”，足以认定市政配套履约保证金100000元已经退还。

经计算案涉工程款进账扣除付款及税管费后，鼎丰公司尚应给付史盘军907500.46元，因鼎丰公司结欠史盘军的款项超出了***的诉请，故鼎丰公司在本案中应对全部诉请承担连带付款义务。

该院依照《中华人民共和国建筑法》第二十八条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条的规定，作出判决：一、史盘军于判决发生法律效力之日起十日内给付***欠款790400元。鼎丰公司对前述付款义务承担连带责任。二、驳回第三人***的诉讼请求。如未按判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费11704元、财产保全费4770元，由史盘军负担，***同意其预交的诉讼费用16474元由史盘军向其直接支付，法院不再退还，由史盘军在判决生效之日起十日内向***支付。

除一审查明的“2017年9月***组织施工期间史盘军向***支付劳务工资60000元”有误应为“***组织施工期间史盘军分别与2019年2月3日、2020年1月22日向***支付劳务工资40000元、20000元计60000元”外，本院对一审法院查明的事实予以确认。

二审中，***提供证据1，监理江苏三益建设监理有限公司宜兴分公司于2018年4月16日出具的关于残联爱德学校培训设施改造工程市政配套改造工程、残联爱德学校培训设施改造工程室内装饰工程《竣工验收会议纪要》，该纪要的封面有监理单位盖章，所附2页会议内容上无盖章和签名；在会议内容参会人员中的施工方一行列有史盘军、***等4人，拟证明验收的情况以及***是实际施工人。证据2，7份监理例会会议纪要，马旭初作为施工方鼎丰公司的人员参加会议，而马旭初是***的施工员，与其的身份关系有一审提供的出勤表予以证明。证据3，隐蔽工程验收记录，一共有46张表，1号表由马旭初代表***签字，其他表在施工单位处均由***作为施工人签字。证据4，证人吴某出庭陈述，2017年，***联系其做案涉市政配套工程中的绿化工程，没有书面合同；报价26万元，包工包料，约定扣除管理费后价格为21万元；其每次去工地的时候***都在，现场还有***的一个亲戚马旭初是施工员；关于绿化的清单中的景观石是***施工的，其他都是其施工；其直到2019年才向***去拿钱，在年底到鼎丰公司拿了18万元左右；工程的审计报告也是***通知其领取；其不认识***、史盘军。

经质证，***对证据1《竣工验收会议纪要》中的2页会议内容的真实性表示无法确认，并认为罗列的施工人员并非就是实际施工人。对证据2监理例会会议纪要的真实性予以认可，但认为***与其他施工人员系作为班组长，在2017年10月26日、11月23日、12月28日的会议纪要中出现“各个班组必须上报”“工期问题各班组是什么原因”“绿化的施工队伍”等用语，反而证明***是现场施工班组长。对证据3隐蔽工程验收记录的真实性无法确认，仅证明签字一方代表鼎丰公司，而不能证明是实际施工人。对证据4证人吴某的证言，认为吴某系***向史盘军推荐的绿化班组，与其无关。

史盘军认为，经其向残联爱德学校沈校长确认，上述证据并非学校的复印件，学校也未提供原件供核对真实性，仅对有盖章及签字页的真实性予以确认；市政工程还有绿化班组、沥青班组、机械班组，***并非市政工程的实际施工人。

鼎丰公司对上述证据均予以认可。

***另陈述，1.残联爱德学校市政工程范围包括土石方、绿化、拆除原围墙、沥青道路、四角亭、河塘、廊架、园路、篱笆墙、雨水等工程；因工期紧，史盘军推荐***给即市政劳务班组，施工范围包括土石方工程劳务（机械作业除外）、拆除一小段原围墙劳务、沥青道路的底层铺摊、河塘劳务（机械作业除外）、园路底层铺摊、廊架与四角亭的底座堆砌、雨水工程劳务；***的30万元已由其支付。市政施工中将消防管道挖破，后增加的消防施工由消防班组田放明与其单独结算。2.残联爱德学校的装修工程包括室内装饰、水电安装、脚手架、外墙防水；因工期紧，张建平将付绍晖（又称小付）推荐给其；小付班组负责装饰劳务，施工范围有会议室、走道、门厅、客房、卫生间等砖砌、拆除、贴铺、墙面喷刷、吊顶、门套等，该班组的劳务费由***支付。

本案二审的争议焦点是：一、***和***在案涉工程施工中的身份如何认定；二、史盘军通过蒋菊芳支付鼎丰公司法定代表人周杰的30万元款项性质如何认定。

本院认为:

关于争议焦点一，史盘军与***一致确认残联爱德学校的市政配套、室内装饰工程中的劳务工程，由史盘军分包给***，虽然***对市政配套中的劳务主张独立的权利，但***对于室内装饰工程中的劳务亦明确系其他人完成。据此，***从史盘军处整体承包了劳务工程，***对其中的市政配套劳务工程组织人员进行了施工。从劳务工程的实际施工过程看，单就市政配套一项，确实是***参与的较多，但***在该项工程中亦有参与，***亦认可***是史盘军的管理人员；同时，***作为***的上手，还兼顾除市政配套之外的室内装饰工程等其他劳务，故仅从参与市政配套劳务工程施工的多少不能区分***与***哪一方更符合实际施工人身份。进一步分析上述三人在施工中的关系，因为史盘军否认将市政配套劳务直接分包给***且***亦无证据证明该事实，而从资金流向看，史盘军与***均有向***进行付款且***还持有***出具的保证发放工资的承诺书，现有证据能够证明史盘军是***的上家，***是***的上家。在没有更多证据的情况下，一审认定***为实际施工人亦无不当。***上诉主张其为实际施工人缺乏充分的事实依据，本院不予采信。

关于争议焦点二，鼎丰公司与史盘军均确认就丁山雨污水工程需要交纳一笔保证金。双方争议的是通过哪一笔款项支付的保证金。鼎丰公司主张于2017年11月29日收到残联爱德学校的工程款61万元后，将其中的29.54万元代史盘军支付保证金；史盘军主张于2017年8月8日通过蒋菊芳汇付给鼎丰公司法定代表人周杰的30万元投标保证金转为履约保证金。经分析，2018年12月11日，鼎丰公司收到甲方退还的保证金30万元后，以代付案外人款项的方式退还史盘军，本院在（2021）苏02民终1326号一案中亦作出认定，丁山雨污水工程交纳的保证金系2017年8月8日通过蒋菊芳汇付给周杰的30万元。据此，鼎丰公司将代扣的29.54万元认定为代交的保证金，与事实不符，不予支持。鼎丰公司不能说明代扣该29.54万元的用途，其主张在已付款中扣除的意见不成立，本院不予支持。

综上，鼎丰公司、***的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费11704元，由上诉人鼎丰公司、***各半负担5852元。鼎丰公司、***各预交11704元，由本院分别退还5852元。

本判决为终审判决。

审判长　　林中辉

审判员　　李　杨

审判员　　景　鑫

二〇二一年十月二十六日

书记员　　陆焱琳