***、江苏国筑建设工程有限公司等劳务合同纠纷民事一审民事判决书

江苏省无锡市梁溪区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）苏0213民初10940号 原告：***，男，1967年10月5日出生，汉族，住宜兴市。 委托诉讼代理人：***，江苏瑞莱律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孙韬，无锡市梁溪区大正法律服务所法律工作者。 被告：江苏国筑建设工程有限公司，住所地无锡市五星家园787-1号801、802室，（统一社会信用代码：91320200063256484U）。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，江苏瀚邦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，江苏瀚邦律师事务所律师。 被告：***，男，1977年11月27日出生，汉族，户籍所在地苏州市姑苏区。 原告***与被告江苏国筑建设工程有限公司（以下简称国筑公司）、***劳务合同纠纷一案，本院于2020年12月21日立案后，经审理发现有不宜适用简易程序的情形，裁定转为普通程序，公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人***，被告国筑公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。被告***经传票传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。 ***向本院提出诉讼请求：1.判令国筑公司、***向***共同支付工程劳务费170万元；2.本案诉讼费由国筑公司、***共同承担。事实和理由：国筑公司与无锡都会置业有限公司（以下简称都会公司）分别于2017年11月、2018年12月签署了《无锡古运河73项目Ａ区一期沥青道路、室外雨污水市政工程合同》及《无锡古运河73项目Ａ区二期沥青道路、室外雨污水市政工程合同》，合同约定本工程国筑公司驻工地项目经理为**，即为驻工地总代表，代国筑公司行使合同权利、履行合同义务，国筑公司的要求、通知均应以**签字加盖国筑公司公章后递交都会公司。根据建设部《建筑施工企业项目经理资质管理办法》，建设工程项目经理是指受建设施工企业法定代表人委托对工程项目施工过程全面负责的项目管理者，是建设施工企业在工程项目上的代表人，**作为国筑公司的项目经理与驻工地总代表依照涉案施工合同承担了工程管理的风险与合同义务。同时根据都会公司常务副经理**、项目经理**在（2019）苏0213民初10155号民事案件中，法院调查过程中**，工程项目的招投标、承接业务及施工过程中的联系沟通，全部由**独自实施。**耗费了大量精力协助国筑公司、***承建涉案工程项目，并积极与各方沟通，解决了材料分包商拒绝供货、工地闹事等一系列突发问题，最终工程得以顺利竣工验收并进行了结算。根据建设部《建筑施工企业项目经理资质管理办法》第八条规定，项目经理在承担工程项目施工的管理过程中，应当按照建筑施工企业与建设单位签订的工程承包合同，与本企业法定代表人签订项目承包合同，因此**与***之间为项目承包合同关系。***作为国筑公司的法定代表人、国筑公司作为该工程的建筑施工企业及**劳务付出的实际受益人应就项目承包合同关系向**承担共同责任。**并非国筑公司的员工，**作为项目经理和驻工地总代表承担了涉案施工合同的风险与义务，但从未收取到任何项目承包劳务费用，国筑公司从发包方都会公司应结算工程款达四百余万元，国筑公司、***从**的劳务付出中取得重大利益但不向**支付项目经理劳务报酬的行为严重违背了诚实信用及公平原则。 国筑公司辩称，1.**与国筑公司之间不存在所谓的劳务关系。首先，**曾就涉案工程及相关事实以合伙协议纠纷向法院提起诉讼，在其诉讼请求被驳回后，再次以同样的事实起诉存在恶意诉讼的情形，且通过庭审亦可发现，**并无证据证明其与国筑公司之间存在所谓的劳务关系，相关的**与之前案件中的**也基本一致。其次，从现有证据可以看出，**与***本系朋友关系，故**曾挂靠在国筑公司名下在常州承接项目，挂靠期间，国筑公司未收取**相关管理费用，而本案涉案工程**也提供了帮助，但涉案工程均系国筑公司自行施工完成，与**无关。最后，**以项目经理的身份出现在涉案工程的合同中，也仅仅是因为**曾帮助国筑公司进入都会公司的供应商名录，且**挂靠在国筑公司名下承接的常州项目也系都会公司发包，故而在涉案工程招投标过程中，并未对项目经理进行变更，国筑公司在涉案工程中**并未履行驻工地项目经理的职责，而是翟姓人员。因此，**主张其与国筑公司之间存在劳务关系，没有事实依据；2.**不具备成为项目经理的资质。**主张依据建设部《建筑施工企业项目经理资质管理办法》的规定，项目经理应当与建设单位之间签订项目承包合同。但根据**在庭审中的**，其并不具备成为项目经理的资质，因而其主张作为涉案工程的项目经理与国筑公司之间存在承包关系，没有法律依据。事实上，因**与发包方存在私交，且涉案工程系**介绍给国筑公司，故而**在涉案工程施工过程中，就发包方的相关指示向国筑公司进行转达也符合常理。国筑公司认为，**的诉请无事实和法律依据，请求依法予以驳回。 ***书面辩称，1.***与***之间就涉案工程不存在任何关系，即使在（2019)苏0213民初10155号案件中，***认可曾向***借款并出具过借条，***也应就借款另行提起诉讼，与本案无关；2.即使***认为其与国筑公司及***存在关系，也应是其与国筑公司之间存在关系，与***无关。 本院经审理认定事实如下：2019年9月18日，**起诉至本院，要求判令国筑公司立即支付**工程款总计2111251.8元（实际以审计为准），并支付资金占用***工验收合格之日起计算至实际支付之日止，按中国人民银行贷款利率4倍计算。事实和理由：**、国筑公司分别于2017年11月24日、2018年12月14日合伙承包了无锡古运河73项目Ａ区一期沥青道路、室外雨污水市政工程，无锡古运河73项目Ａ区二期沥青道路、室外雨污水市政工程，合同总价为6636401元，实际应支付7556259元，双方口头约定了由**出资挂靠在国筑公司通过招投标承接了以上两个工程，并与都会公司签订了两份工程承包合同，合同中明确两工程项目经理均为**，双方约定了各占50%的股份来承担风险和分取利润。工程中**分9次向国筑公司法人***转账总计60万用于工程开支。现工程即将竣工验收，**的利润分红国筑公司始终未按照双方约定的方式支付，为维护**的合法权益，故诉至法院，要求判如所请。案号为（2019）苏0213民初10155号。 国筑公司在（2019）苏0213民初10155号一案中辩称：**与国筑公司之间不存在合伙协议，**向国筑公司法定代表人***支付的款项系***个人向其借的款项，与国筑公司无关，且***也以个人名义向**出具过借条，**并未将该份证据提交法庭，意图通过诉讼的方式获取非法利益，故请求驳回**的诉讼请求。 在（2019）苏0213民初10155号一案中，**举证及国筑公司质证意见如下： 证据1：国筑公司古运河一期和二期的成本情况2份（复印件），包括《无锡古运河73项目A区一期沥青道路、室外雨污水市政工程合同》、《无锡古运河73项目A区二期沥青道路、室外雨污水市政工程合同》两份合同，证明发包方为都会公司，承包方为国筑公司，两张成本情况是由发包方都会公司提供的结算清单，目前这些费用都已经向国筑公司结算完毕。 国筑公司对证据1的质证意见是，涉案工程是国筑公司承接并自行安排进行施工，与**无关。两份成本情况上并无都会公司的签章确认，故不予认可。合同中出现**的名字是基于**与都会公司的关系，对于施工的工程量能否按照国筑公司提供的签证数字要求都会公司支付相应的工程款，也是基于**与都会公司的私交甚好，希望通过**的关系，让都会公司认可施工的签证部分，但实际在一期工程签证过程中并没有达到实际工程工程量签证增加的目的。 证据2：银行汇款凭证9张（电子截图），合计60万元，证明**为上述两个工程运转进行垫资，向国筑公司法定代表人***转账60万元，上述款项主要用于购买材料以及用于质检的公关费用。 国筑公司对证据2的质证意见是，***收到**支付的60万元，但该款项系***个人向**的借款，且***于2018年2月6日归还过10万元，故仅欠50万元。 对此，****：**确实收到过***的10万元，但这10万元并非是***归还的借款，而是**作为涉案工程中的业务资金。之所以**没有将钱打入国筑公司是因为当时国筑公司的账户被法院查封。项目施工中，工地开支的费用是一人一半，60万元是分成9次，每次工地需要钱，**先转给***，再由***去支付，因为***是公司法人、第一股东，另外**也没有看到过国筑公司的其他人，包括他们公司的财务等。 证据3：**与***之间的通话录音，证明**与国筑公司之间存在业务往来，并且有过口头协议，约定双方合作项目利润按五五分成，主要体现在录音中19分55秒，***说“都会公司只认他许老板”，录音中24分40秒，***说“省一块我们两人一人省五毛，多赚一块我们一人赚五毛”。 国筑公司对证据3的质证意见是，录音中的声音确实是***本人的声音。**没有提供原始载体，无法核实真实性，即便**能够提供原始载体，从录音内容来看，该份证据也不是双方关于工程合伙的协商，无法证明**的证明目的。该录音形成在一期项目期间，在录音中也提到签证的问题，原本一期合同约定的签证是314万元，国筑公司根据实际情况想多要签证，故跟**协商，因**与都会公司私交甚好，请**出面予以协调。最后关于一人五毛的话语，意思是如果签证能够多签，国筑公司可以给予**一定的好处费。根据结算书，一期项目并没有达到国筑公司想多签的目的，所以也没有好处费。 证据4：***与**之间的微信及短信沟通记录，证明**与国筑公司是合伙关系。例如：2018年6月11日，**是涉案项目的负责人，是通过**和***进行联系的；2018年5月30日污水项目等的沟通；2018年3月14日，**问***要开票信息，第二天***将开票信息发给**，**的一些汽油费等会开给国筑公司用于做账。 国筑公司对证据4的质证意见是，**与国筑公司在涉案工程之前，双方在常州是有过一个项目，是**挂靠在国筑公司名下去接的常州那个工程，所以微信上很多沟通的内容是常州的工程，开票信息也是常州那个工程要结束了需要开票。涉案的无锡的工程与**无关，是国筑公司自己承接并自行安排工人施工。 证据5：无锡古运河73项目A区一期、二期项目两张结算表，证明案涉工程的结算金额。 国筑公司对证据5的质证意见是，真实性无异议，结算金额也无异议，但与本案没有关联性。 证据6：国筑公司向都会公司所发的告知书，证明2019年4月24日，撤销**在都会公司所执行的一切授权委托。 国筑公司对证据6的质证意见是，对该告知书的真实性无异议，但不能证明双方之间的合伙关系，该份告知单的实际情况是在国筑公司进入都会公司施工企业供应商名单时，由**提供了入库帮助，所以在国筑公司入库都会公司时填写了**名字，但在整个施工过程中，**并未实际参与。入库就是供应商名单，**跟都会公司是有私交的，国筑公司只是通过其入库，入库并不是针对某个具体的工程，入库后承接的两个工程都为国筑公司自行施工，与**无关。 对此****：**当时实际参与到两个工程中的，具体现场管理都是**参与，在双方对合伙关系产生分歧后，国筑公司出具了告知书，暂停了**的所有授权。 证据7：借条2张（复印件），落款日期均为2018年5月8日，内容为“今借到**现金人民币35.9万元（常州工程款）”，“今借到**现金人民币50万元（用于工程开支）（分五次网银转账）”落款人均为***。证明***确实向**出具了借条。借款是发生在常州和无锡两次，第一张是常州的项目里，第二张是发生在无锡的项目里，当时**垫付材料款，***说先写一张借条给**，之后从工程结算款中还给**。***写了50万元借条之后，**先给***打了50万元，之后工地上钱不够，***又让**打钱，**又陆续转给***10万元作为工地开支。 国筑公司对证据7的质证意见是，经国筑公司与***核实，***确实向**借过钱，也出具过上述借条，但是该笔借款并非用于本案的工程。即使借条是真实的，也只能证明***与**之间存在借款关系，与国筑公司无关，更无法说明**与国筑公司之间存在合伙关系。 国筑公司举证及**质证意见如下： 证据1：涉案工程的两份竣工验收报告，证明涉案工程全部系国筑公司自行承接并完成施工，与**无关。 **对上述证据的真实性无异议，但该证据无法证明该工程就国筑公司单独承接，双方合作就是借用国筑公司的资质承揽该工程，发包方与国筑公司签订相关合约也属正常情况，但该合约并不能说明该承揽的工程是由国筑公司单独完成承揽。 本院在（2019）苏0213民初10155号一案中认定事实如下：2017年11月24日，都会公司与国筑公司签订《无锡古运河73项目Ａ区一期沥青道路、室外雨污水市政工程合同》，该合同中约定：本工程国筑公司驻工地项目经理为**，即为国筑公司驻工地总代表，代表国筑公司行使合同约定的权利，履行合同约定的义务，国筑公司的要求、通知，均以书面形式由国筑公司项目经理签字加盖国筑公司公章后递交都会公司。2018年12月14日，都会公司与国筑公司签订《无锡古运河73项目Ａ区二期沥青道路、室外雨污水市政工程合同》。 2017年11月27日、12月18日、4月24日、5月8日、5月15日、5月30日、6月14日、6月20日，**分别向国筑公司法定代表人***转账15万元、10万元、10万元、5万元、4万元、3万元、1万元、2万元。2018年2月6日，国筑公司法定代表人***向**转账10万元。 2018年7月31日，无锡古运河73项目A区一期沥青道路、室外雨污水市政工程验收合格。 2019年5月17日，国筑公司向都会公司出具告知函，该告知函载明：我单位承建的无锡古运河73项目Ａ区二期沥青道路、室外雨污水市政工程，在4月24日我公司ＥＭＳ邮寄公函撤销原委托代理人**在贵司一切授权委托，由法人代表***全权负责，再次告知。 2019年8月27日，无锡古运河73项目A区二期沥青道路、室外雨污水市政工程验收合格。 2019年9月11日，都会公司、国筑公司、无锡市建汇建设工程咨询事务所有限公司共同确认无锡古运河73项目A区一期沥青道路、室外雨污水市政工程合同最终合同结算金额4175335.92元、无锡古运河73项目A区二期沥青道路、室外雨污水市政工程合同最终合同结算金额3380965.81元。 2018年4月26日，**与***通话的主要内容为： ***：差不多的。 ***：混凝土的侧石本身不值钱，你还是混凝土。 ***：你少了一点混凝土，这个厚度少了一点，你下面的混凝土还是自己浇的，跟上面的混凝土还是差不多的。 ***：这个花岗岩就不对了。 ***：这个花岗岩的价格相差几倍了。 ***：就是呀。所以你说他如果设计是混凝土的根本没有理由，没有必要偷他的混凝土。 ***：所以今早一讲这个事情，他的侧石厚度，就是不够，他基本上做得差不多了。 ***：恩。 …… ***：你就是水混换混凝土的。 ***：水混换混凝土的差价是12万块钱的，是吧，然后就是我的道渣包括这个深度，包括你讲的那个土方，还有出去，这个钱我还要跟他算的是这个道理吧?我现在就是说的这个，这一块的，一个差价，一个这个管子的增加有20来万，差价12万，这个垃圾房土方15万，这个就是我的，那么还有些零星签证，我估计两三万一张，两三万一张，东弄弄西弄弄么，基本上10万块钱，是这个道理吧?还有这个对的，我帮他的弄的那个缺口一万二，那个还有围墙叫我帮他拆，这个围墙拆我估计算个三四万给我可以的吧。 ***：**那里肯定要去花掉点的，要他发起的，我下个礼拜去划个领子给他。 ***：要么你划个领子给他好吧，他们都知道你是**，许老板。 ***：我是许老板，你是国筑老总。 ***：这个等于零，国筑现在拿个牌子举着给人家叫的，发笑，给许老板了。 ***：就是呀，总不能一直让他们的来找我的事情，就是更加难为情了，是吧? ***：这是不可能的，**我跟你说管子的这个事情1000个当中只有一个，我做工程做到现在，包括是怎样就是怎样，包括我欠人家钱，人家不可能那样弄法。最起码要给你讲的，是这个道理吧?这种事情特殊情况，这个特殊情况，他要这样弄，你能怎么弄法。 ***：主要是我们用他的四级的，所以腰里不硬。 ***：后来我本身那天比较火，我不是说的吗，一分钱都不给，然后你跟我说的，还是软一点，所以我就这么软一点。 ***：你要知道其中的利害关系，要是投诉你要吃苦头的。 ***：对的，就是他们做管子的人他样样都懂的。 ***：你为什么要用8级的去检测，送么送4级的。 ***：对的，所以说后来我想想对了。 ***：我们本身也不吃亏，我本身要给你的事情，还有场面弄的难看点了。 ***：还有是什么呢，像他这种人既然耍无赖耍到这样，后面怎么做你根本想不到，所以这种人也是快点不要跟他去烦了，秀才遇到兵么你跟他怎么弄呢，所以我现在框框弄弄，签证你去努力努力，签证签到七八十万应该问题不大。 ***：好。 ***：好吧，你反正就这样，我原来314万，签个七八十万，估计380万问题不大。 ***：嗯，就是的，多签点也好一点的。 ***：是的，的确是我们做的活呀。是这个道理吧。的确是我们做的活。 ***：好好好，这个签证的事情你抓紧弄，弄好了我来跟**说，签证来了抓紧批掉，争议的地方我来跟**说。 ***：这点签证我本身都记好了，第二个我也刚刚跟你说，我脑袋当中都记好了，好吧，我现在这点时间都差不多了，好上去了。 ***：对，你反正都要做掉，事情没做完你签证也要做掉的，你安排好的事情总归做的事情，你像那个垃圾房，你不做，你签证赶快上去。 ***：好的。这个呢的确都会公司这块签证跟我原来做工程不一样，原来做工程做完了以后做签证的，他这里呢就是要做完了才能做上去的。 ***：你做完了再签证么他可以赖的呀，谁知道你做的怎样，都会公司必须确认好做的前面签掉，我在常州做的时候，空在里面也做掉的，所以监理说活也结束了，你哪里来的签证，是吧? ***：是的，这个都会公司都是签在前面的。 ***：所以你过后来签证就难弄了。 ***：按照我原来做的工程，你还没做，谁来签字钱给你。 ***：没做你不知道后面有什么变化，价格不要谈好吗? ***：不不不，按照我们做大市政同这个不一样。 ***：大市政就这点挖土了什么的回土了什么的主要是这样方面，这里乱七八糟的事情多了。 ***：回头呢你想的这些事情呢，就是我刚刚跟你讲的，你这个签证百分之百可以签的，你跟他们沟通一下。 ***：这个主要牵涉到价格问题。 ***：价格么，我套合同价，签证的几样东西全部都还好的，又不吃亏，你讲的这个我再来想想。我一直呆在工地现场的，想想其他地方还有吗? ***：我讲的都是大概的，这几样大的东西。 ***：对，我现在讲的就是三块嘛，我刚刚跟你讲的这个些都可以签，第二你讲的路基这一块，包括外运这一块，包括是这个现在回填这些，这两块，我也按照你的思路出来。第三我再去想想挖挖有可能性吗?是吧。这样呢就凑凑弄弄是这个道理吧。 ***：我们做一个活总归要赚点钱的，你说呢? ***：嗯嗯，总归哇，是总归哇，我不是说嘛多赚一块，我多省一块，我一家也省五角，多赚一块么一人五角。 ***：嗯嗯，好的。 ***：嗯嗯，好的，好的。 ***：那就这样。 审理中，**为证明其与国筑公司存在合伙关系，申请本院向都会公司进行调查。都会公司常务副总经理****：**是江苏地基公司的负责人，该公司是都会公司的战略合作企业。**从2009年就开始做桩基工程，后来**借宜兴建工的资质做了都会公司常州几个市政项目，后来宜兴建工因为担保在法院有纠纷，导致无法将工程款支付给宜兴建工用于支付工人工资，**担心出现同样的问题，所以后来在无锡做案涉工程时，就换了国筑公司来投标。从招投标开始到施工的整个工期，一系列的负责人都是**，要不是国筑公司在临交付前，施工延期，**都不认识国筑公司的***。**明确告知都会公司**是挂靠在国筑公司，借用国筑公司资质进行施工，也确实是国筑公司进行施工的。 原都会公司的项目经理****：**于2009年那时就在常州以宜兴建工的名义做都会公司的桩基和雨污工程。国筑公司则是在都会公司到无锡以后才认识的。**调到都会公司的时候国筑公司已经在做一期工程了，在项目进行中，**都是和**联系的。二期工程一开始是不想让国筑公司做的，但都会公司还是让国筑公司做了，期间陆续进退场两次，**当时也答应会在支付国筑公司的误工费，合同款一共300万元，***要180万元的误工费，所以**与***谈崩了。**就把**喊过来，后续都是在和**联系，其实两个工程的投标以及负责人都是**，业务上也是与**联系。**告诉**，**负责接业务，工程是国筑公司做，**和国筑公司分工程款，具体比例**不清楚。 经质证，国筑公司对上述两份调查笔录的真实性无异议，根据两名证人的**可见证人与**早就相识，而与国筑公司并不相识，系通过**介绍后才有所交集，且国筑公司承接的涉案工程亦是通过**介绍参与招投标所得，由此可见两证人与**存在私交，其证言不能直接作为证据使用。退一步讲，即使两证人的证言可以作为证据使用，从**的**中可以看出，**谈到招投标联系人是**，也证实国筑公司是通过**的关系进入都会公司的项目中，但是具体施工都是国筑公司自行完成。笔录中并没有谈到**与国筑公司是合伙关系，也没有谈到实际施工是**完成的，只是谈到与**进行联系，其联系的原因也是因为**与都会公司的关系，国筑公司并没有与都会公司有长期合作的关系。项目经理**虽然提到**、国筑公司是分工的，但是该表述并不能证明双方是合伙关系，只能证明双方是基于**负责与都会公司联系、接工程，仅仅是可能会支付到好处费的情况，最后他也谈到“具体比例我也不清楚”。此外，根据了解，**现已经被都会公司开除，而开除的原因正是因为**与都会公司存在不正当的利益关系。 **对上述两份调查笔录的真实性无异议，**明确一期和二期的工程都是**与都会公司在交涉，明确其不认识国筑公司法定代表人***，所有的工程现场负责都是**在负责。从**的**中可见**从工程招投标到整个工程的施工负责人都是**。 在（2019）苏0213民初10155号一案中审理中，****：垫资60万元加上7556259元（两个工程的总收入）＊40%（行业利润模式）／2得出诉讼请求2111251.8元。双方对于合伙没有书面约定，只有口头约定。涉案工程原来双方约定双方各垫资一半，利润也是按照五五开进行分成，由**与都会公司进行沟通承揽业务，利用国筑公司的资质进行承揽，最后实际垫资都是由**进行垫资的，共垫资60万元。 在（2019）苏0213民初10155号一案中审理中，*****：***和**当初在常州经人介绍认识，**想借国筑公司的资质承揽工程，作为条件**把国筑公司作为都会公司的预选承包商，**在常州挂靠国筑公司做了常州都会公司的一个项目，所以**和***就成为好朋友，无锡的项目是国筑公司自己承揽的，与**无关。当时***在外有个人债务，所以就向**个人借款，***向**的借款均未进入案涉项目，这笔借款***也向**出具过借条，借款金额是40万元，是个人借条。 对于（2019）苏0213民初10155号一案，本院经审理后认为：合伙关系是民事主体之间依据协议而形成的共同出资、共同经营、共享利益、共担风险的民事法律关系。根据现有证据及当事人**，**与国筑公司之间不存在合伙关系，理由如下：首先，**未能提供其与国筑公司之间的书面合伙协议，也没有其他证据证明双方对于出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项进行约定；其次，若双方存在合伙关系，对于**的工程垫付款，无需国筑公司法定代表人***出具《借条》；再次，虽然在**与***的通话中提到“我不是说嘛多赚一块，我多省一块，我一家也省五角，多赚一块么一人五角”，但结合录音整体内容，国筑公司已经做出合理解释，仅凭现有证据无法证明双方对盈余分配进行了约定，更无法证明双方是合伙关系；最后，从证人**、**的证言可以看出，**参与了案涉工程，但证人并不清楚**与国筑公司之间的具体关系，证人证言亦不能证明**与国筑公司之间系合伙关系。2020年6月24日，本院作出（2019）苏0213民初10155号民事判决书，驳回**的全部诉讼请求。 ***不服本院一审判决，向无锡市中级人民法院提起上诉。案号为（2020）苏02民终3741号。***上诉请求：1.请求撤销原审判决，依法改判；2.二审上诉费由国筑公司承担。事实与理由：一、合伙事项有明确分工，***作为工程合同记载的项目经理，全权负责与发包方沟通，其并非国筑公司员工，国筑公司也未向***支付过任何报酬。二、***共向***转账60万元，原审法院仅认定50万元，事实认定存在错误。***就合伙事项进行了出资，出资时间与合伙工程进度能形成对应，***系国筑公司法定代表人、控股股东，有权代表国筑公司收取合伙出资款。三、***以个人名义出具《借条》系对国筑公司应向***支付的部分工程款的担保，在***挂靠国筑公司所承建的常州项目中，国筑公司结欠的工程款同样由***以个人名义出具《借条》，故不应以***作为法定代表人担保还款的行为，否认国筑公司与***之间存在合伙关系。四、***与国筑公司就合伙事项盈余分配进行了约定，即各按50%承担风险和分配利润。即使约定不明也可以按《合伙企业法》第33条分配利润或承担亏损。五、双方达成合伙合意，未采用书面形式订立合同，但***已依约履行出资、沟通协调工程项目等主要义务，国筑公司接受的，应认定合伙关系成立。 二审中，***举证及国筑公司质证意见如下： 证据1:苏州市姑苏区人民法院（2020）苏0508民初2015号民事判决书，该案判决支持国筑公司应向***支付工程款，证明常州项目是***与***合作的另一工程，本案涉案借条与常州项目一样，因为***对合伙项目工程款挪作他用，所以***打了借条，案涉50万元并非***、***就款项达成了借贷合意。 国筑公司对该证据的真实性无异议，常州项目案件的款项目前没有支付，认可该案中***系挂靠国筑公司施工。 证据2：两张借条照片打印件，证明本案涉案借条与常州项目案件所涉借条形成于同一张纸上，形成时间均为2018年5月8日，截止该日***为常州工程出资35.9万元，为无锡涉案工程出资50万元。 国筑公司对该证据的真实性无异议，对于两张借条形成于同一时间、同**纸没有异议，不认可50万元为无锡涉案工程出资。 证据3：***与都会公司项目经理**的微信聊天记录，证明***作为涉案工程项目经理，在施工过程中不断为该工程与发包方都会公司进行沟通协调，付出合伙劳务。 国筑公司对该证据的真实性无法确认，因为***和**私交甚密，即使聊天记录真实，也不能作为本案证据。 无锡市中级人民法院对证据1、2的真实性予以确认，对其证明目的不予确认；对证据3的真实性及证明目的不予确认。 二审中，*****，常州项目系其与国筑公司挂靠合同关系，实际施工都是***，工程投入成本也都是***，只是借用国筑公司抬头。 无锡市中级人民法院经审理后认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。首先，合伙协议是确定合伙人之间的权利义务关系的协议，是调整合伙内部关系的依据，本案中，***未能提供其与国筑公司之间的书面合伙协议。其次，***仅依据其与***的通话录音，不能证明双方对盈余分配进行了约定，***也未能提供其他证据证明双方对于出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项进行约定。再次，双方一致认可常州项目系***与国筑公司挂靠合同关系，但***在本案中又主张双方系合伙关系，两个项目基础法律关系不同，***二审中提供的两张借条，仅能够证明形成时间及书写用纸均相同，不足以证明两笔借款具有相同性质和用途，无法证明案涉《借条》款项具有出资性质。 2020年11月23日，无锡市中级人民法院作出（2020）苏02民终3741号民事判决，驳回上诉，维持原判。 本案审理中，**为证明：1.***根据工程进度开口要钱。**在该工程中支出60万元；2.按照施工进度，**在该工程合伙中为施工付出了劳务；3.***多次出现付款给**意思表示，向本院提交2017年11月至2018年12月，***与**的短信、微信聊天记录，主要内容摘录如下： 2017年11月3日，***：**，你那里下午要汇过来的。我这里这几天资金太紧了，下午要汇款过去的，锁定价格不变，不能耽误工地下星期开工的。 2017年12月18日，***：**，帮忙办一下，下午要用的。**。 **：垃圾房的顶在盖了没有。 ***：一早就在弄了，今天搞定。 **：**在公司开会，结束了回到项目就打给我。 ***：好的。 ***：**，我在开会。钱财务还没回到我卡上，你再等一下，我再催一下。 ***：开会。款子今天没弄好，下周一定。抱歉。 **：怎么又不接电话，甲方来问**的事。 ***：知道，安排了，准备发货了。 **：你回个电话给杨工，明天上午我们碰个面。 ***：**，你的款子上周公司投了个标借用打了保证金，还要几天才能退下来，出来马上汇给你，抱歉了。 2018年5月30日，***：**，工地上垃圾房和污水管道验收还需要3-4万元，其他的我付掉了。今天你那里帮忙想想办法汇给我，后面的事情我搞定。…… **：这项目你问我要的还少。 ***：我知道，今天你就帮忙再支持一下，后面我自己搞定，不要你出钱了。 **：我现在在南京的，不行我来问下**。 ***：好的，多谢支持。 **：后面所有的费你不能再问我要了。 ***：知道的。 2018年9月10日，**：1、镀锌压力管有总包做。这个市政单位是没法做的。2、侧石在景观范围内的由景观单位做，这样更方便而且做出来更好，而且不会再施工中被破坏掉。3、**除道路上的**其他的由景观单位做，因为标高是由景观单位定的，定好后也由景观单位安装。 **：道路基层你看下，是不是可以以图纸投标然后在施工时再更改。那天我也和老王说了。 **：好的。 2018年9月10日，**：我把招标文件发给你，把答疑回复一下。1、镀锌压力管由总包做，这个市政单位是没法做的。2、侧石在景观范围内的由景观单位做，这样更方便而且做出来更好，而且不会再施工中被破坏掉。3、**，除道路上的**其他的由景观单位做，因为标高是由景观单位定的，定好后也有景观单位安装。4、道路基层还是按蓝图设计要求投标的定好后也由景观单位安装。 ***：知道了。 经质证，国筑公司对**与***之间的聊天记录真实性无异议，**与其他人之间的聊天记录的真实性不予认可。**与***之间的聊天记录也只能证明***向**进行过借款，并不能达到**的证明目的，**与**关系很好，**与**之间的聊天记录不能作为本案证据使用，且**已经被发包方开除，原因就是其与都会公司之间存在不正当利益。 本案审理中，****：1.合同中约定的工地项目经理不需要项目经理证，这只是对整个项目的负责，是一个责任的问题。项目到政府部门去进行项目施工备案时需要项目经理证。**作为项目经理只是一个责任的问题，不需要项目经理证。因为案涉工程是国筑公司利用了**与都会公司的社会关系中标的，同时国筑公司是人员配备非常不规范的公司，所以**作为项目经理实际上已经承担了整个工程的权利义务，虽然**没有资质，但是据了解国筑公司也没有能力聘用具有资质的安全员、施工员等。**是基于对***的信任所以没有签署相应的合同，在代表国筑公司与九龙仓进行洽谈以及签署过程中，也是确认了**的项目经理的身份，在工程施工过程中也一直是**在与九龙仓进行对接以及沟通施工难点，因此**在施工过程中完全是履行了作为项目经理的所有实际事项，也在项目验收过程中履行了相应的合同义务；2.两个工程总价款在700万元左右，一期的开工时间是2017年11月，二期竣工时间在2019年8月左右，整个时间跨度达到两年，涉及到两个工程，无论是从时间跨度还是**为国筑公司解决工地闹事、材料分包、拒绝供货、款项垫付等工程能够顺利竣工验收且进行结算以及该工程的中标承接都有**的付出，所以**提出了170万元的诉讼请求。关于工程管理是有平均工资，但是**所有付出不应仅是按照工程管理的平均工资来拿；3.翟姓项目经理虽然其体现在竣工相关的文件中，但是其并未出现在工程所有施工过程中，竣工书面材料中留下的翟姓项目经理的联系方式也并非是其联系方式，而是***的联系方式。更换项目经理国筑公司也没通知过发包人，因此翟姓项目经理才是挂名的项目经理，具体承担项目中项目经理职责的是**；4.一期工程开工时间为2017年11月30日，竣工时间为2018年6月30日，二期开工时间为2018年11月30日，竣工时间为2019年8月10日，根据江苏省统计局分细行业城镇非私营单位就业人员平均工资中建筑业土木工程建筑业平均工资，一期二期工程整个持续期间如按照平均工资计算，**应得劳务费计算为82996元。**作为项目经理和驻工地总代表，承担了涉案施工合同的风险与义务，但从未自国筑公司、***处收到过任何项目承包劳务费用，但国筑公司、***从**的劳务付出中取得了重大工程利益，**不仅实际产生了82996元的平均工资的损失，更应根据诚实信用及公平原则，在涉案工程700万元的工程款中获得一定的工程利益。 国筑公司**：国筑公司在涉案的工程中均有项目经理，**在整个工程期间只是就发包方相关的指示内容向***进行转达，并无所谓承担相应责任的说法，国筑公司在之前的案件中提交了竣工资料，上面显示项目经理是翟姓人员。如**认为其参与了施工过程，在发包方的先关资料中应由相关的体现，但根据现有材料，**并未出现在涉案工程的资料中，仅是在合同中进行了挂名，且就**为何在合同中出现，国筑公司也作出了合理的解释。 本院认为，劳务合同是指劳务提供人与劳务接受人依照法律规定签订协议，劳务提供人向接受人提供劳务活动，接受人向提供人支付劳动报酬的合同。本案中，根据现有证据及当事人**，**与国筑公司、***之间不存在劳务合同关系，理由如下：首先，**未能提供其与国筑公司、***之间的书面劳务协议，也没有其他证据证明双方对于劳务内容、劳务报酬等事项进行约定；其次，在本院（2019）苏0213民初10155号案件中，**曾主张其与国筑公司之间系合伙关系，后因该主张被该生效判决书所否认,**才转而以劳务合同为由提起本案诉讼，可见**自身亦不认为其与国筑公司、***之间存在劳务合同关系；再次，在劳务合同中，雇主处于支配地位，雇员则处于被支配的从属地位，虽然双方当事人的法律主体地位形式上平等，但在合同履行过程中，雇主与雇员之间的主体身份是不平等的，但在本案中，根据**与***之间的聊天记录明显可见双方之间不存在隶属关系。根据**提供的相关聊天记录，**确实在国筑公司与都会公司之间进行沟通协调，但鉴于**曾经挂靠国筑公司，承接都会公司的其他项目，国筑公司所述**提供帮助而非劳务关系的抗辩意见，亦属合理；最后，即使**与国筑公司、***之间确实存在劳务关系，但其提出的170万元仅是自身估计，无任何依据。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第十二条、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决如下： 驳回**的全部诉讼请求。 案件受理费20100元、保全申请费5000元，两项合计25100（**已预交），由**负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省无锡市中级人民法院。 审　判　长　　*** 人民陪审员　　*** 人民陪审员　　*** 二〇二一年七月五日 书　记　员　　*** 本案援引法律条款 《中华人民共和国合同法》： 第十二条合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款： （一）当事人的名称或者姓名和住所； （二）标的； （三）数量； （四）质量； （五）价款或者报酬； （六）履行期限、地点和方式； （七）违约责任； （八）解决争议的方法。 当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同。 《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》： 第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。 民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。 民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》： 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 《中华人民共和国民事诉讼法》： 第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。