无锡崇广市政工程有限公司与某某、某某买卖合同纠纷一审民事判决书

江苏省无锡市梁溪区人民法院

民 事 判 决 书

（2018）苏0213民初1605号

原告：无锡崇广市政工程有限公司，住所地无锡市锡沪东路6-2012。

法定代表人：乌国炳，该公司经理。

委托诉讼代理人：俞卫，无锡市梁溪区大正法律服务所法律工作者。

被告：***，男，1966年4月10日生，汉族，住无锡市。

被告：***，男，1993年8月31日生，汉族，住无锡市。

委托诉讼代理人：何少中、钱飞，江苏汇方律师事务所律师。

原告无锡崇广市政工程有限公司（以下简称市政公司）与被告***、***买卖合同纠纷一案，本院于2018年2月24日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告市政公司的委托诉讼代理人俞卫、被告***的委托诉讼代理人钱飞到庭参加诉讼，被告***经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。

原告市政公司向本院提出诉讼请求：1、判令***返还原告货款4544.72元；2、判令***向原告赔偿未开票损失7629.49元（总金额197655.28元×3.86%）；3、判令***对***的前述两项债务承担连带责任；4、诉讼费由被告承担。事实和理由：2017年，市政公司与无锡市桂丽石材商行（以下简称桂丽商行）签订《购销合同》，约定由桂丽商行向市政公司供应芝麻灰石材，并约定桂丽商行需向市政公司开具增值税发票。合同签订后，市政公司向桂丽商行支付了货款202200元，但桂丽商行实际供应的货物价值为197655.28元，其支付的货款超出了实际货款，故要求桂丽商行返还其多支付的货款4544.72元。另因桂丽商行已于2017年11月30日注销，现已无法开具增值税发票，造成其无法进行抵扣（抵扣额度为3%），另外0.86%因被告无法开具致其无法依法纳税，故其实际损失应为3.86%。

被告***辩称：***不清楚此事，其虽然是桂丽商行的经营者，但实际经营者是***，整个事情都是他经手的，对于市政公司的诉请，如果要承担责任，同意与***共同承担。

被告***辩称：其确系桂丽商行的实际经营者，应当由***个人承担，对于市政公司的第一项诉请，其已按约将全部货物送至市政公司指定的地点，完成了交付，不存在多支付货款的情况；对于第二项诉请，其已按市政公司要求开具了发票，后因盖章问题作废，但开票义务已经完成，现桂丽商行已注销，无法开具发票，且市政公司主张未开票损失未提供证据，对该损失主张不予认可。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院经审理认定事实如下：

桂丽商行系个体工商户，经营者为***，实际经营者为***，该商行于2017年11月30日注销登记。2017年，桂丽商行和市政公司签订《购销合同》，约定由桂丽商行向市政公司供应芝麻灰石材，单价为86元/平方米[包含开票（增值税发票）]，预付30%订金，其余货款按每3车结款付清等内容。合同签订后，桂丽商行按约向市政公司供货，双方根据送货单确认自2017年6月8日至2017年7月15日，桂丽商行向市政公司供货的货款金额合计为197655.28元，市政公司向桂丽商行支付了货款202200元。

双方就如下事实存有争议：1、桂丽商行是否曾于2017年7月27日向市政公司指定的地点送货（货款金额为6437元）。对此，***提供了如下证据：（1）编号为6500556的送货单存根1份（金额为6437元），该送货单上无接收人签字，仅有***签字；（2）***与其供货商黄祥辉的短信记录（记录中黄祥辉称发了一车货）、***与送货司机王世学的微信聊天记录（聊天记录中***将收货地址的地图发送给了司机）、编号为3490642送货单，以上证据间接证明被告将编号为6500556的送货单中的货物送至了原告施工地点，故其无需返还市政公司货款。

经质证，市政公司对以上证据真实性、关联性不予认可，认为送货单上无市政公司工作人员签字，市政公司未收到该笔货物，***提供的证据不能证明其将货物送到的事实；***称其不清楚。

2、桂丽商行是否履行了合同约定的开票义务及给市政公司造成的损失如何计算。对此，***提供了其与市政公司吴姓会计（手机号码为159××××8009）的聊天记录、市政公司在国家企业信息公示系统中的登记信息（信息显示的联系方式亦为159××××8009），该聊天记录表明市政公司工作人员曾指示***开具抬头为江苏自勤建设发展有限公司的发票、以及抬头为江苏自勤建设发展有限公司的增值税专用发票（发票上盖有桂丽商行的公章），证明其已履行了开票义务。

经质证，市政公司对短信的真实性不予认可，认为会计无权授权业务方开具任何抬头的发票，对企业信息无异议，但***提供的发票上所盖的为桂丽商行的公章而非合同章，致使该发票不能使用而成为废票。对此，***述称该发票上的公章系市政公司汤总自行到其店里加盖，这个章确实盖错了，无法抵扣，故汤总就将该发票还给***了，这是汤总自己盖错章，与***无关。

市政公司为了证明其未开增值税票的损失，提供了案外人付祖刚出具给市政公司的税收缴款书，证明付祖刚在缴纳税款时税率是3.86%，市政公司认为发票中虽仅显示3%的税率，但实际应缴纳3.86%的税率，其中3%增值税可以用于公司抵扣，0.86%虽无法抵扣，但无发票导致其无法依法纳税，影响其信誉，故主张货款总额的3.86%的计算未开票损失。

经质证，***方称对上述证据关联性不认可，与本案无关；***未发表意见。

诉讼中，本院限期市政公司提交其就涉案项目申报税款的依据（包括但不限于市政公司开具给发包方的发票、申报表），市政公司以涉及公司机密为由拒不提交。

本院认为：一、个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担，营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的，以登记的经营者和实际经营者为共同诉讼人，本案中，桂丽商行于2017年11月30日注销，其经营期间的债务应由其经营者***承担，***作为实际经营者应当对***的债务承担连带清偿责任。

二、当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案的争议焦点为：1、桂丽商行有未于2017年7月25日向市政公司送货；2、桂丽商行有未履行开票义务，如无，市政公司的损失如何认定。

关于争议焦点1，***提供的送货单确无收货人签字，其提供的其他证据均无法证明其将该笔货物送至市政公司指定的地点，市政公司亦否认收到该笔货物，***的事实主张证据不足，本院不予采信。故***应返还市政公司货款4544.72元（202200元-197655.28元），***对***前述债务承担连带清偿责任。

关于争议焦点2，首先，当事人应当按照约定全面履行自己的义务，市政公司与桂丽商行签订的购销合同对开票义务进行了约定，桂丽商行应按约履行，桂丽商行虽称其按市政公司指示开具了发票，但认可该发票因盖章问题无法进行抵扣，系合同义务并未恰当履行，因桂丽商行已注销，无法继续履行开票义务，故***、***应承担履行不能的违约责任。其次，关于市政公司的损失。市政公司现主张按货款总额的3.86%计算，虽提供了案外人的税收缴款书，但案外人缴税的税率不能等同于被告未开票给市政公司造成的损失，现有证据并不足以确定未开票损失，诉讼中，市政公司亦拒不提交其就涉案工程的计税方式的相关证据，导致损失无法认定，由此产生的不利后果应由市政公司自行承担。据此，市政公司主张未开票损失为总货款的3.86%证据不足，本院不予支持。

综上，对市政公司的诉请本院予以部分支持。根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五十九条、第九十条，《中华人民共和国民法总则》第五十六条之规定，判决如下：

一、***于本判决发生法律效力之日起十日内返还无锡崇广市政工程有限公司4544.72元。

二、***对***的上述债务承担连带清偿责任。

三、驳回无锡崇广市政工程有限公司其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费82元（已由市政公司预交），由市政公司负担42元，***、***负担40元，***、***于本判决发生法律效力之日起十日内将所负担的诉讼费直接给付市政公司。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于江苏省无锡市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费。

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审　判　长　　刘　坚

人民陪审员　　潘万才

人民陪审员　　袁玉珠

二〇一八年八月二十四日

法官　助理　　王荣荣

书　记　员　　万　杏

本案援引法律条款

《中华人民共和国合同法》：

第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》

第五十九条在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。

营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的，以登记的经营者和实际经营者为共同诉讼人。

第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

《中华人民共和国民法总则》

第五十六条个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担；无法区分的，以家庭财产承担。