安徽天宸文化发展有限公司、上海雨熙照明工程有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

安徽省蚌埠市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）皖03民终2472号

上诉人（原审被告）：****文化发展有限公司，住所地安徽省蚌埠市东海大道2609号新能大厦20楼2006-2009室，统一社会信用代码91340300058460632P。

法定代表人：骆永健，该公司总经理。

委托诉讼代理人：乔烈武，安徽国梦律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李玉磊，安徽国梦律师事务所（实习）律师。

被上诉人（原审原告）：上海雨熙照明工程有限公司，住所地上海市金山区吕巷镇朱吕公路6750号4幢130室，统一社会信用代码91310116695839338N。

法定代表人：王**，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：沈军，北京盈科（上海）律师事务所律师。

上诉人****文化发展有限公司（以下简称天宸公司）因与被上诉人上海雨熙照明工程有限公司（以下简称雨熙公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省蚌埠市蚌山区人民法院（2020）皖0303民初1638号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月17日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人天宸公司的委托诉讼代理人乔烈武，被上诉人雨熙公司的委托诉讼代理人沈军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

天宸公司上诉请求：1、请求依法撤销一审判决，改判驳回雨熙公司的一审诉讼请求或将本案发回重审；2、由雨熙公司承担一、二审全部诉讼费用。事实与理由:一、一审判决天宸公司应向雨熙公司支付工程款的事实认定错误，天宸公司不应支付工程款。1、案涉工程非因天宸公司原因导致未能竣工验收，根据《建设工程施工分包协议》第六条的约定，工程整体亮灯后，完成设计方案达到预定灯光效果，配合甲方验收，工程竣工验收合格后支付至结算总价的95%。而案涉工程至今未进行验收，未达到支付工程款的条件，不应支付工程款。一审法院认为系天宸公司原因故意拖延不予竣工验收的说法是错误的，没有任何事实依据，而且与案件事实严重不符。雨熙公司在2019年就曾起诉过一次，谎称其工程全部施工完毕，且天宸公司已实际使用(因为灯亮)。但由于工程施工现场明显可以看出工程未施工完毕，灯亮也不能代表天宸公司已实际使用。如按雨熙公司的观点，哪怕一盏灯亮，也应视为天宸公司实际使用吗？显然不能。由于案涉工程特殊性，只要有电，到时间灯光就会自动打开，这不代表或者不能视为天宸公司已经使用。雨熙公司不仅明显存在说谎的行为，而且试图以不诚信的方式造成案涉工程已实际使用，不合格也应视为合格的假象。天宸公司提出该问题后，雨熙公司自知理亏撤诉并对未完成的工程进行施工。工程完工后，天宸公司及时通知设计单位进行验收(该工程专业性较强，验收主要是以设计单位为准)，设计单位验收后没有通过，并详细说明了存在需要整改的问题，并将需要整改的问题以邮件的方式发给雨熙公司。但雨熙公司不仅至今没有整改，反而再次起诉。由此可见，是雨熙公司施工质量不合格原因造成验收不通过而不是天宸公司故意拖延不予验收。2、根据该协议的约定，另一个支付工程款的条件是天宸公司支付上述款项时，雨熙公司必须开具正规的增值税普通发票给天宸公司，但至今雨熙公司仍未开具发票给天宸公司，因此，天宸公司的支付条件也未达到，无须支付工程款。二、一审法院对于工程增项、减项的认定也明显有误。1、一审法院认定案涉工程的减项为291190.83元，没有任何依据。首先，该金额并非是双方的结算凭证工程减项。如雨熙公司认为其没有减少这么多项目，实际做了项目,根据谁主张谁举证的原则，雨熙公司应提供已完成项目的证据，否则应承担不利的后果，视为天宸公司的主张成立，但在雨熙公司并未提供充分证据予以证明的情形下，一审法院仅以雨熙公司认可的减项金额进行扣减减项费用，对减项金额认定明显错误。2、一审法院认定工程量增项有误。在变更单上天宸公司未签字盖章确认，且雨熙公司的邮件仅能说明其就变更事项征求天宸公司意见，但天宸公司未同意变更意见，且雨熙公司无任何证据证明双方协商同意，故雨熙公司应提交天宸公司同意增项的证据，否则应承担不利的法律后果。此外，对于增项的工程价款，由于双方未达成协议，对于价款不能仅凭雨熙公司的单方意见予以认定，如协商不成，应由鉴定机构予以鉴定，故一审法院认定增项的金额也是错误的。三、雨熙公司应承担违约责任，从工程总价款中折抵。雨熙公司在施工中存在变更施工图纸、工期延误等违约行为，天宸公司主张从工程总价款中予以折抵，但一审法院却认为是另一法律关系、不予处理的做法是错误的。综上，一审事实未查清，部分事实认定有误，请求依法支持天宸公司的上诉请求。

雨熙公司答辩称：一、关于工程进度款、结算款的支付，天宸公司应当依据双方签署的《建设工程施工分包协议》第六条约定支付40%进度款；依据《建设工程施工分包协议》第6.1.3条约定和相关法律规定，天宸公司应当支付95%工程款即减去预付款20%和40%进度款，实际金额是工程总价的35%。二、关于工程增项、减项认定。关于减项部分，依据雨熙公司在一审提交的录音证据和亮灯图片能够证明双方的工作人员在现场对施工的项目已经进行了清点且实现了整体亮灯。天宸公司应当将其主张减除309716.5元的证据提交法庭，否则应承担举证不能的法律后果。关于增项部分，雨熙公司在一审时已经提交了设计洽商、变更记录单、邮件等证据，能够证明增项事实存在，天宸公司应当支付增项工程款。三、关于违约责任。雨熙公司不存在违约行为，而天宸公司未按时支付工程进度款和结算款，且不诚信的拖延和拒绝结算，以及故意拖延室内装修以延长雨熙公司的整体质保期限和拖延支付进度款和工程结算款，存在严重违约行为和违背诚信行为。请求驳回上诉请求，维持原判。

雨熙公司向一审法院起诉请求：1、判令天宸公司支付40%工程款347898.4元；2、判令天宸公司支付35%工程款566911.1元；3、判令天宸公司支付工程款利息（以914809.5元为本金，按中国人民银行同期贷款利率自2017年9月1日计算至实际支付之日）；4、天宸公司承担本案诉讼费用。

一审法院查明：对双方当事人没有争议的事实予以确认。雨熙公司与天宸公司签订合同后，天宸公司于2017年12月18日变更设计后通知天宸公司按照变更后的内容施工，关于设计变更，双方进行了协商，增项项目按合同约定价款标准为219636.58元，减项项目价款为291190.83元。基于合同天宸公司支付了工程款的20%部分，支付了工程款的40%部分的30万，40%的余款为347898.4元未支付，现工程安装已完成，工程已整体亮灯，按合同约定工程竣工验收合格后应支付雨熙公司到95%，也就是应支付工程款566911.10元。雨熙公司于2019年8月6日向天宸公司提交了竣工验收的相关材料，天宸公司未进行竣工验收。雨熙公司遂提起诉讼，诉讼过程中，天宸公司提出还有一些工程未施工完毕，在一审法院主持调解下，雨熙公司组织人员对天宸公司提出的问题予以整改，整改后，于2019年12月28日向天宸公司再次通过邮件发送决算文件要求进行决算，至今天宸公司未进行决算。

一审法院认为，雨熙公司、天宸公司签订的（2017）0725—019号《建设工程施工分包协议》合法有效，双方应按合同全面履行各自的权利义务，现雨熙公司按照天宸公司要求施工完毕，天宸公司理应支付雨熙公司工程款。合同约定金额为1619746元，雨熙公司主张减项为291190.83元，天宸公司主张为309716.5元，双方均未提供结算凭证，按双方均认可的部分予以认定，即为291190.83元。雨熙公司主张增项价款为219636.58元，系按双方合同约定标准，虽未经天宸公司签字确认，但系双方协商认可的，天宸公司也未提出不合理之处，故对雨熙公司该主张予以确认。现雨熙公司已完工，工程整体亮灯，向天宸公司提出竣工验收，天宸公司不予竣工验收，故意拖延，视为竣工验收合格，故雨熙公司提出天宸公司支付95%的工程款，符合法律规定，予以支持。变更设计后工程总价款为1548191.75元，40%部分已支付30万，余款为319276.7元；35%部分为541867元，以上合计861144元。天宸公司逾期支付工程款，雨熙公司主张按照同期同类银行贷款利率计算利息符合法律规定，予以支持，但雨熙公司主张自2017年9月1日开始计算，没有事实依据，一审法院确定自2019年12月28日起开始计算。天宸公司辩称雨熙公司存在变更施工图纸、工期延误的违约行为，应承担违约责任，雨熙公司辩称系另一法律关系，本案不予处理。综上，对雨熙公司要求天宸公司支付工程款及逾期支付工程款利息的诉讼请求，符合法律规定的部分，予以支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、****文化发展有限公司于判决生效之日起十日内支付上海雨熙照明工程有限公司工程款861144元。二、****文化发展有限公司于判决生效之日起十日内支付上海雨熙照明工程有限公司逾期支付工程款利息（以人民币861144元为基数，按照同期同类银行贷款利率计，自2019年12月28日起计算至付清之日止）。三、驳回上海雨熙照明工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12948元，减半收取6474元，由****文化发展有限公司负担。

二审中，天宸公司对一审判决认定的增项项目和减项项目价款、天宸公司未进行竣工验收、雨熙公司组织人员对天宸公司提出的问题予以整改等事实有异议，并主张雨熙公司系对未完工的工程进行施工；雨熙公司没有按照要求进行整改导致工程一直未予验收。雨熙公司对一审判决认定的事实无异议。本院对一审判决中双方当事人均无异议的事实予以确认。

二审期间，天宸公司为证明其诉讼主张，向本院提供了一组照片复印件和电子邮件打印件，证明雨熙公司第一次起诉时工程尚未完工且存在质量问题；2020年1月15日天宸公司向雨熙公司以邮件方式发送工程整改意见，证明该工程没有通过验收，且雨熙公司没有整改。雨熙公司质证意见：对照片的真实性不予认可，不能反映当时客观状况，无关联性，雨熙公司已按照天宸公司要求将工程逐一整改完毕；对电子邮件的真实性无法确认。雨熙公司为证明其诉讼主张，向本院提供了如下证据：证据一、现场外观照片两张，证明天宸公司持续使用该塔至今。证据二、邓文俊书面证言一份，证明在一审法院调解下，雨熙公司已将整改事项整改完毕，天宸公司仍然拒绝签字。天宸公司质证意见：对证据一的真实性无异议，达不到证明目的，该照片不能证明交付使用，照片中有部分灯是不亮的。对证据二的真实性无异议，实际完工是在2019年12月27日左右；证人也证明当时办理竣工结算事宜，天宸公司因为没有验收，所以不同意结算。本院对上述证据认证如下：天宸公司提供的照片和电子邮件，系其单方形成，且证明的事项涉及工程质量问题，一般应通过专业机构的专业方法予以确定，同时雨熙公司对证据亦不予认可，故达不到天宸公司的证明目的。雨熙公司提供的照片和书面证言，天宸公司对其真实性无异议，本院对该证据的真实性予以认定。由于案涉工程系照明工程，雨熙公司提供的照片能够证明该工程的外部照明已处于使用状态，但不能反映室内部分是否已具备使用条件。至于书面证言，可以证明雨熙公司进行工程整改的事实，但其是否已按照天宸公司的要求全部整改完毕，涉及工程量的计算，需要结合其他相关证据综合判断。

本院认为，根据当事人的举证、质证和诉辩意见，本案二审争议焦点为：天宸公司是否欠付雨熙公司工程款，该数额如何认定？

天宸公司与雨熙公司签订的《建设工程施工分包协议》合法有效，双方均应按约履行。根据查明事实，在合同履行过程中，案涉工程发生设计变更，并由此产生了工程量的增项和减项。由于工程量的客观变化，导致双方约定的合同金额1619746元不能作为认定雨熙公司实际完成工程价款的依据。在双方对工程量和工程价款产生争议的情况下，本案应根据雨熙公司施工完成情况，并按照《建设工程施工分包协议》约定的计价标准计算雨熙公司的工程价款。为查明雨熙公司完成的实际工程量，二审中本院组织双方进行了现场勘验，并由双方相关人员在工程量现场实测表上签字确认。其后，双方分别根据现场实测工程量向本院提供了工程价款汇总表。雨熙公司提供的汇总表载明：室外照明1208065.19元，室内照明221481.61元，合计1429546.8元。天宸公司提供的汇总表载明：室外照明1159626.47元，室内照明96361.79元，合计1255988.26元。经审查，双方提供的汇总表中关于工程价款计算的主要分歧在于计价依据的差别。由于雨熙公司未能提供该分歧部分的有效计价依据，故根据诉讼自认规则，工程价款应按照天宸公司提供的汇总表予以认定。据此，本院确认雨熙公司实际完成的工程价款为1255988.26元。本案中，案涉工程系照明工程，虽未经竣工验收，但从现有证据分析，其中室外照明部分确已投入使用，故天宸公司对该部分工程款依法应予支付。对于室内照明部分，鉴于工程未经竣工验收，且雨熙公司二审中承认室内部分未投入使用、部分灯具未安装，故雨熙公司在本案中无权主张室内照明部分的工程款。关于已付工程款，双方均陈述天宸公司已按合同约定支付合同价款20%的进度款和40%进度款中的300000元，故天宸公司本案应向雨熙公司支付的工程款为：1159626.47元-1619746*20%元-300000元=535677.27元。因发票的开具不构成工程款的对待给付条件，天宸公司以雨熙公司未开具发票而拒绝支付工程款的上诉理由不能成立。关于工程款利息，考虑到案涉工程未经竣工验收及雨熙公司一审期间对工程进行整改的事实，工程款利息自2019年12月28日起计算是适当的。由于自2019年8月20日起贷款利率标准调整为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，故上述工程款利息的利率标准亦应做相应调整。一审按照同期同类银行贷款利率计算不当，本院予以纠正。天宸公司关于要求雨熙公司承担违约责任并折抵工程款的上诉主张，因其一审中未提起反诉，本案不予审理。

综上，天宸公司的上诉请求部分成立。一审判决认定部分事实不清，处理结果部分不当，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：

一、撤销安徽省蚌埠市蚌山区人民法院（2020）皖0303民初1638号民事判决；

二、****文化发展有限公司于本判决生效之日起十日内支付上海雨熙照明工程有限公司工程款535677.27元及利息（以535677.27元为基数，自2019年12月28日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款项付清之日止）；

三、驳回上海雨熙照明工程有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费12948元，减半收取6474元，由上海雨熙照明工程有限公司负担。二审案件受理费12948元，由****文化发展有限公司负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审判长　张　凯

审判员　耿　杰

审判员　罗正环

二〇二〇年十月二十三日

法官助理梅莹

书记员孟昕亚

附本案适用的相关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。